TSDJ CLO SP - 7600160001772020006-01-(19-03-2021)

TEMAS - Prisión Domiciliaria Madre o Padre cabeza de familia. -.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIO

Radicación: 76001 6000 177 2020 00601

Procesado: YERSON EDUARDO BALANTA GODOY

DELITO: FABRICACIÓN, TRÀFICO, PORTE O TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES

DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N° A1-01 del 13/01/2021

MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISC UTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA - 038 de la fecha

Santiago de Cali, diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por la defensa técnica1 y material, contra la sentencia de preacuerdo N° A101 del 13 de enero de 2021 , proferid a por el Juz gado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado en contra de l señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE o TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES.

adelantado en contra de l señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE o TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES.

Esta decisión se profiere conforme los lineamientos para trabajo en casa, dispuesto en Acuerdos PSCJA20-11517 del 15 de marzo, 11521 del 19 de marzo, 11526 del 22 de marzo, 11532 del 11 de abril, 11546 del 25 de abril y 11549 del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura. 1 Dr. Jairo Andrés Rentería PalaciosSentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

Radicación N° 000-2020-00601 M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

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II. HECHOS

Se extraen de la sentencia de primera instancia:

“Ocurrieron el día 21 de marzo de 2020 a las 22:35 horas, en la carrera 50 Sur con calle 17, barrio Terranova de esta ciudad, cuando funcionarios de la policía quienes realizaban labores de patrullaje observaron a una persona de sexo masculino, afrodescendiente quien vestía camisilla blanca, pantalón negro y zapatillas negras al que interceptaron y realizaron un registro, encontrándole entre la pretina del pantalón un ar ma de fuego tipo pistola, de fabricación artesanal, empuñadura de madera, con un proveedor sin cartuchos, motivo por el cual fue capturado y judicializado.”

de fabricación artesanal, empuñadura de madera, con un proveedor sin cartuchos, motivo por el cual fue capturado y judicializado.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia efectuada el 22 de marzo de 20 20, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Con trol de Garantías de Cali, se legalizó la captura en situación de flagrancia del señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY, en la misma diligencia la Fiscalía le formula imputación como autor de l delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE o TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES , cargos que no son aceptados por el procesado. La Juez se abstiene de imponerle medida de aseguramiento ordenando su libertad inmediata.

El 28 de octubre de 20 20, fecha señalada para la formula ción de acusación, ante la Juez Decima Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, la Fiscalía presenta preacuerdo, consistente en que el procesado acepta su responsabilidad en el delito por el que fue imputado, a cambio se degrada la condu cta de autor a cómplice solo para efectos punitivos, otorgando una PENA DEFINITIVA DE CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN. En la misma diligencia la funcionaria de primer grado imparte aprobación al preacuerdo.

El 13 de enero de 2021, se lleva a cabo la diligencia de que trata en el artículo 447 del C.P.P., acto seguido da lectura a la sentencia.Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

El 13 de enero de 2021, se lleva a cabo la diligencia de que trata en el artículo 447 del C.P.P., acto seguido da lectura a la sentencia.Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

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IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante Sentencia No. A1-01 del 13 de enero de 2021 , el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en virtud de preacuerdo condenó al señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY , a la pena principal de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES de prisión , como autor del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE o TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES, además a las penas accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de portar armas de fuego por el mismo período de la pena principal.

Así mismo, negó el subrogado de la suspensión condicio nal de la ejecución de la pena, el mecanismo sustitutivo de la pr isión domiciliaria, y la prisión domiciliaria cualificada como padre cabeza de familia.

Inconforme con la decisión la defensa técnica y el procesado interpusieron recurso de apelación en lo atinente a la negativa de reconocer en favor del procesado la prisión domiciliaria.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa de l p rocesado solicita se le conceda a su defendido el

en favor del procesado la prisión domiciliaria.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa de l p rocesado solicita se le conceda a su defendido el subrogado de Prisión domiciliaria y permiso para trabajar, para ello adjunta la siguiente documentación: i) constancia de trabajo de la empresa TRANSUR S.A ; ii) declaración extrajuicio de convivencia realizada por el procesado y su compañera permanente señora MARIA ALEJANDRA ACOSTA, en la que indica que conviven desde hace más de 4 años y son padres de un menor de 2 años de edad de n ombre JHON KEIVI BALANTA ACOSTA, siendo el procesado BALANTA GOD OY, quien provee todo lo necesario para el diario vivir de su hogar; iv) certificaciones de la IPS, en laSentencia de Segunda Instancia

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4 que consta que el hijo y compañera permanente son beneficiarios del señor Balanta.

Que no obstante lo anterior la Juez de primer grado negó el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, de qué trata el artículo 63 del C.P., también la prisión domiciliaria, des crita en los artículos 38 y 38B del C.P, desconociendo los derechos fundamentales de su menor hijo, ya que considera que no conceder la prisión domiciliaria con permiso para trabajar a su defendido, es poner en grave peligro de muerte a l menor porque le tocaría buscar trabajo a su señora esposa MARIA ALEJANDRA, y debido a

considera que no conceder la prisión domiciliaria con permiso para trabajar a su defendido, es poner en grave peligro de muerte a l menor porque le tocaría buscar trabajo a su señora esposa MARIA ALEJANDRA, y debido a la pandemia del COVID -19, las vacantes u oportunidades de trabajo están escasas, así lo demuestran las estadísticas del DANE.

Agrega que, negar el subrogado penal a su defendido, es p oner en peligro a su familia, sobre todo a su menor hijo que por este COVID -19, quien no podría ser dejado en un hogar de paso, mientras que la madre busca trabajo para sostenerlo, debiendo considerarse que los niveles de contagio del virus han subido de f orma desproporcionada. Solicita se tenga en cuenta que los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002, para ser considerado como padre cabeza de familia, se realizaron en u n ámbito donde NO nos encontrábamos en una Pandemia,

Hace alusión al Decreto Legislativo No. 546 de 2020, expedido por el gobierno nacional dadas las dificultades carcelarias por la emergencia del COVID 19, solicitando se aplique esta normatividad

Solicita respetuosamente que se le conceda la Prisión domiciliaria con permiso para trabajar como conductor de bus de la empresa TRANSUR , en un horario de 5 am a 7 pm de lunes a sábado , toda vez que reúne los requisitos contemplados en el art. 38B y s.s., del Código Penal Colombiano , beneficio que purgara en la dirección Calle 17B No . 50SUR – 27 Terranova-Jamundí; con el fin de prevenir un contagio masivo del COVID -Sentencia de Segunda Instancia

beneficio que purgara en la dirección Calle 17B No . 50SUR – 27 Terranova-Jamundí; con el fin de prevenir un contagio masivo del COVID -Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

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5 19, el cual puede contagiarse su pequeño hijo, evitando de esta forma un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales de menor.

Por su parte el señor YERSON EDUARD O BALANTA GODOY, expresa su arrepentimiento por la conducta cometida y solicita se le conceda la prisión domiciliaria con permiso para trabajar para poder seguir velando por su compañera permanente y su menor hijo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a) Competencia

Es competente la Sala, e n virtud a la alzada propuesta por la defensa, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004 y en el entendido que los argumentos esbozados como motivo de inconformidad reúnen los requisitos de una sustentación.

Es importante resaltar, que de lo expuesto en el escrito de sustanciación del recurso de apelación, se desprende que el togado al parecer confund e las diferentes clases de prisión domiciliaria que están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico y aunque concreta su petición en el otorgamiento de la prisión domiciliaria simple, es decir, la contemplada en el artículo 38 y ss del C.P., a lo largo del escrito hace referencia a la prisión domiciliaria cualificada, es decir, la contenida en la Ley 750 de 2002, dada

otorgamiento de la prisión domiciliaria simple, es decir, la contemplada en el artículo 38 y ss del C.P., a lo largo del escrito hace referencia a la prisión domiciliaria cualificada, es decir, la contenida en la Ley 750 de 2002, dada la con dición de padre cabeza de familia del procesado, y la prisión domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto Legislativo No. 546 de 2020, en consecuencia y pese a las evidentes falencias de la sustentación y en procura de garantizar el derecho a la do ble instancia del procesado la Sala se pronunciara respecto a estos tópicos.Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

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6 b) Problema Jurídico

De conformidad con el objeto de apelación, c orresponde a la Sala estudiar si: i) El señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY, cumple con los requisitos estableci dos en el artículo 38b para ser acreedor al beneficio de prisión domiciliaria simple, en el evento que no sea posible se analizará: ii) si el procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia que permita entenderlo acreedor a la prisión domiciliari a contenida en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en favor de su hijo Jhon Keivi Balanta Acosta. Incluso se hará pronunciamiento sobre la prisión domiciliaria transitoria.

c) La Prisión Domiciliaria

La figura de prisión domiciliaria, legalmente regulada , es un beneficio que consiste en que una pena que comporta la privación de la libertad, no

transitoria.

c) La Prisión Domiciliaria

La figura de prisión domiciliaria, legalmente regulada , es un beneficio que consiste en que una pena que comporta la privación de la libertad, no sea cumplida en intramuros sino en el domicilio, una vez el funcionario judicial verifica los requisitos legales establecidos, dispone la ejecución de la pena, no e n establecimiento de reclusión, sino en el lugar de residencia o morada del sentenciado, situación que obviamente resulta favorable para el sancionado, en atención a que éste seguirá inserto a su entorno familiar, sacrificándose igualmente el derecho a la libertad, afectado como consecuencia de la sentencia condenatoria.

Resulta importante indicar que la prisión domiciliaria tiene tres acepciones, a saber, la simple, la cualificada y la especial, la primera se fundamenta en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, la segunda, tiene como soporte la Ley 750 de 2002 Art. 1 (madre cabeza de familia ) y la sentencia C-184 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional que permite también su aplicación al hombre cabeza de familia y la tercera, corresponde a la creada a través del Art. 28 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el Art. 38G al Código Penal.

De igual forma es importante señalar que en virtud de laSentencia de Segunda Instancia

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7 pandemia por el virus del COVID19, y el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el G obierno Nacional en aras de conjurar

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

7 pandemia por el virus del COVID19, y el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el G obierno Nacional en aras de conjurar los contagios y propender por la salud pública, y en procura de proteger el derecho a la Salud de los más vulnerables, entre ellos la población carcelaria, debido al grave hacinamiento que se vive en muchos de los Establecimientos Penitenciarios del País, que impide conservar el distanciamiento social necesario para prevenir el contagio masivo del virus, el Ministerio de Justicia y del Derecho expidió el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, mediante el cual se crearon de manera transitoria las figuras de la detención y prisión domiciliaria transitorias, que buscaba que internos que estén cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva o pena de prisión por delitos considerados como menores, excluyendo en la misma norma los estimados como de mayor lesividad, se les pueda sustituir la medida o pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario para que sea cumplida en su lugar de domicilio y se prevenga su contagio de COVID19, medida que con forme lo dispone el artículo 3º2 del decreto tiene duración de seis (6) meses.

C1) De la prisión domiciliaria simple:

La prisión domiciliaria simple es la que se encuentra desar rollada en el Art. 38, que prevé para ser otorgada una serie de requisito s, señalados en el nuevo Art. 38B, así:

1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

en el nuevo Art. 38B, así:

1. Que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trata de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En lo atinente a ésta modificación, el legislador, al momento de realizar tal cambio, hizo menos restrictiv o el requisito contenido en el Nral .

2 ARTÍCULO 3°. - Término de duración de las medidas. La detención preventiva o la prisión domiciliaria transitorias en el lugar de residencia, tendrán un término de seis (6) meses,Sentencia de Segunda Instancia

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8 1º para la procedencia del mecanismo sust itutivo, que anteriormente establecía como requisito de índole objetivo que la pena mínima contemplada para el delito no excediera de 5 años de prisión, ampliándolo a 8 años. Lo mismo ocurrió respecto al numeral 3º, que anteriormente se refería al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, vinculado a la valoración de peligro que realizare el juzgador , actualmente, el funcionario judicial simplemente está obligado a establecer la existencia o inexistencia de arraigo de quien solicita la sustitución de la prisión.

En lo relacionado con la comprobación del arraigo, la Corte 3 ha

el funcionario judicial simplemente está obligado a establecer la existencia o inexistencia de arraigo de quien solicita la sustitución de la prisión.

En lo relacionado con la comprobación del arraigo, la Corte 3 ha señalado que la eliminación del requisito subjetivo, fue reemplazado por uno de índole objetivo, denominado arraigo social y familiar. El término “arraigo” procesalmente es un concepto que está determinado por el domicilio y asiento familiar, incluso, ligado a que no cuente el condenado con las facilidades para abandonar definitivame nte el país o permanecer oculto. En palabras de nuestra alta Corporación “Arraigar en sentido lato es echar o criar raíces; vinculado con las personas o las cosas es establecerse de manera permanente en un lugar 4, de modo que el arraigo familiar y social, está referido a la presencia duradera o estable del condenado en un sitio con ocasión de sus relaciones con su grupo familiar o la comunidad con la cual interactúa en razón de su rol o actividades que desempeña”5.

Su comprobación, resulta supremamente importante al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma para conceder el sustituto, porque deberá el Operador Judicial, examinar que efectivamente, ese arraigo garantice que el condenado cumplirá la sanción impuesta.

3 Sentencia del 12 de marzo de 2014, Rad. No. 42.623 M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. 4 Diccionario Esencial de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa Calpe 2006. 5 CSJ, providencia SP4134-2019Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

Fernández. 4 Diccionario Esencial de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa Calpe 2006. 5 CSJ, providencia SP4134-2019Sentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

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9 En conclusión, el legislador al realizar la modificación sustancial a la figura de l a prisión domiciliaria, eliminó uno de los requisitos, por los que tradicionalmente, resultaba improcedente la sustitución de la ejecución de la pena, ya mencionado y que corresponde al deber impuesto al funcionario judicial, consistente en evaluar las co ndiciones personales, laborales, familiares o sociales del sentenciado, situación que transmutó ostensiblemente las decisiones judiciales en lo que atañe al beneficio que se estudia, en atención a que la transformación legal que se realizó del mecanismo su stitutivo, otorgó nuevos parámetros favoreciendo a la población carcelaria, en aras de aplicar políticas criminales sin sacrificar, principios propios del derecho punitivo.

La Juez A-quo en la sentencia materia de inconformidad respecto a la procedencia de la prisión domiciliaria, haciendo referencia al factor objetivo establecido por el legislador en el artículo 38B indicó que la pena mínima establecida para el delito de Fabricación, Trafico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego Accesorios Partes o Municion es es de 9 años de prisión. Por lo tanto y de conformidad con lo descrito en el artículo 38B numeral 1 del C.P., “existe prohibición expresa para conceder este beneficio cuando la

Armas de Fuego Accesorios Partes o Municion es es de 9 años de prisión. Por lo tanto y de conformidad con lo descrito en el artículo 38B numeral 1 del C.P., “existe prohibición expresa para conceder este beneficio cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de más de 8 años de prisión .” Hizo referencia igualmente a la sentencia de la Corte Constitucional SU 479 de 2019 y lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el Radicado No. 00153 de 2020.

Como ya lo hemos ind icado en diversos pronunciamientos en la celebración del acuerdo debe además del cumplimiento de los parámetros legales y jurisprudenciales, atenderse los principios de consentimiento legalmente informado y lealtad, en razón a que el ente acusador e inclu so el funcionario judicial, el primero cuando se está en conversaciones y en el acuerdo mismo y el segundo al momento de verificarlo se debe establecer en concreto qué y cuáles, son las circunstancias y consecuenciasSentencia de Segunda Instancia

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10 acordadas que rodean el punible y cuále s no, para que el acusado sepa efectivamente qué es lo que acepta y sus consecuencias y, el de lealtad, sin duda porque a partir del anterior, se garantiza su no afectación porque no se sorprendería con decisiones negativas posteriores.

Una vez escuchados los registros de la audiencia celebrada el

duda porque a partir del anterior, se garantiza su no afectación porque no se sorprendería con decisiones negativas posteriores.

Una vez escuchados los registros de la audiencia celebrada el día 28 de octubre de 20 20, en la que fue presentado el preacuerdo y aprobado por la Juez de Conocimiento , se encontró que el Representante de la Fiscalía hizo alusión a los hechos jurídicamente relev antes, de los que se desprendía que el señor YERSON EDUARDO BALANTA GODOY , era autor de l delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE o TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES , para luego advertir que el procesado aceptaba su responsabilidad penal como autor de esta conducta y como contraprestación se tendría en cuenta lo señalado en el artículo 30 para el cómplice rebajándosele hasta la ½ de la pena , quedando en este evento la pena a imponer en CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE

PRISIÓN.

Vale la pena re cordar que las figuras del preacuerdo como del allanamiento, son fenómenos post delictuales, de carácter procesal, que no varían el juicio de responsabilidad penal, más aún cuando no se condicionó entre las partes ese cambio del tipo penal, suficientemente claro resulta en el evento en estudio que la Fiscalía, acordó con el procesado YERSON EDUARDO BALANTA GODOY que aceptaba la responsabilidad como autor del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y se fijaba la pena con rebaja correspondiente al cómplice, resultando procedente sostener,

del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y se fijaba la pena con rebaja correspondiente al cómplice, resultando procedente sostener, que esa situación no alteró los hechos o la imputación jurídica y mucho menos mutó la conducta por la que procede la condena.

Nos encontramos ante un pr eacuerdo por degradación, modalidad de negociación derivada del contenido d el inciso segundo y numeral primero del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 , que tal y como quedóSentencia de Segunda Instancia

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11 sentado en el acápite pertinente no comporta modificación a la calificación jurídica inicial, el cambio o beneficio para el procesado que acepta su responsabilidad radica en que la pena será la correspondiente a la derivada de la aplicación de la norma que con tiene la respectiva degradación; en este caso la pena que correspondería al cómp lice, negociación que no tiene ningún inconveniente y se encuentra conforme a los postulados jurisprudenciales.

De tiempo atrás la Sala ha sostenido que siempre y cuando se cumplan los requisitos objetivos establecidos por el legislador para el otorgamiento de beneficios y subrogados penales, el qué se incluya en la negociación este tópico no debe entenderse como un doble beneficio, por cuanto al ser estos estudiados por el funcionario de conocimiento la consecuencia jurídica sería la misma, planteamient o que se sostiene, no obstante ante los recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Penal

cuanto al ser estos estudiados por el funcionario de conocimiento la consecuencia jurídica sería la misma, planteamient o que se sostiene, no obstante ante los recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se han venido moderando los tópicos a tener en cuenta para la aprobación de las diversas clases de preacuerdo.

De esa manera se ha decantado que el delito y la pena a considerar al momento de estudiar los subrogados y sustitutos penales debe ser el aceptado en virtud del preacuerdo y en este evento el procesado aceptó ser el autor del deli to de Fabricación, Tráfico o Porte de Ar mas de Fuego pero para efectos de punibilidad se pactó la pena equivalente al cómplice, en consecuencia, al quedar en firme la aprobación del preacuerdo, el señor BALANTA GODOY fue condenado como autor del delito contra la seguridad pública, y este es el q ue debe ser tenido en cuenta para el estudio de beneficios y subrogados, tanto en lo relativo con normas prohibitivas como en cuanto a la pena.

Respecto al delito que debe tenerse en consideración al momento de analizar la procedencia del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y los mecanismos sustitutivos en recienteSentencia de Segunda Instancia

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12 pronunciamiento indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una

M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

12 pronunciamiento indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otro s, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP20732020, rad. 52.227 y SP2295-2020).

En este último evento resulta cla ro que: (i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, evaluar subrogados p enales, etcétera, según los términos del convenio -, constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada; (ii) todo bajo el entendido de que la condena se emitirá por la calificación jurídica que corresponda –autor, según este ejemp lo-, así para los fines de la pena se tome como referencia una norma penal diferente; (iii) el juez debe constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo, bien por su pluralidad –prohibido expresamente por el legislador-, o porque el otorgado, por exces ivo, resulte contrario a la necesidad de

como referencia una norma penal diferente; (iii) el juez debe constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo, bien por su pluralidad –prohibido expresamente por el legislador-, o porque el otorgado, por exces ivo, resulte contrario a la necesidad de aprestigiar a la justicia y demás principios que rigen estas formas de solución del conflicto derivado del delito; y (iv) igualmente, es su deber salvaguardar los derechos del procesado y de la víctima, sobre todo cuando esta es especialmente vulnerable (ídem) 6,7.

6 C.S.J Radicado 54039 de 19 de agosto de 2020 M.P. Patricia Salazar Cuellar 7 Postura ratificada en decisión SP4225 del 21 de octubre de 2020, radicación 51478: “ La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso , así se declaró desde la sentencia C1260/2005 cuando al analizar el artículo 35 1 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal y al imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador.

Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU -479 de 2019 ratificó y amplió su postur a en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si bien tiene cierto margen para hacer una imputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de tales preacuerdos. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados.

Y en cuanto a las modalidades en que se cambia la calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes reglas:

En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los h echos, como sucede en los ejemplos que seSentencia de Segunda Instancia

Procesada: Yerson Eduardo Balanta Godoy

Radicación N° 000-2020-00601

condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los h echos, como sucede en los