TSDJ CLO SP - 760016000193201107551-01-(27-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrada ponente: MARÍA LEONOR OVIEDO PINTORadicación: | 760016000-193-2011-07551-01Procedencia: | Juzgado Quince Penal del Circuito deCali 7Acusado: TELMO . .Delito: Peculado por apropiaciónApelación: Sentencia condenatoriaDecisión: Confirma.Acta: No. 121Fecha: 27 de marzo de 2023Lectura: 13 de abril de 2023I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnicadel procesado Telmoordinaria No. 0057 del 10 de agosto de 2022, mediante la cual elJuzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deesta ciudad!, lo condenó como autor del delito de peculado porapropiación, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses deprisión, multa de siete ($7.000.000) millones de pesos; e inhabilitaciónen el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término desesenta y cuatro (64) meses y le negó el subrogado de la suspensión contra la sentencia condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.HECHOS: 1 Despacho a cargo del juez Freddy Andrés Velásquez Díaz.Radicado: 760016000193201107551 2PROCESADO: Telmo ;Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARIA LEONOR OVIEDO PINTOFueron consignados en la sentencia de segunda instancia en elsiguiente orden:

“La sociedad Ingecables Andinos S.A. fue decretada ENLIQUIDACIÓN obligatoria por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.El señor TELMO - fue nombrado por laSUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES como liquidador, adquiriendo lacalidad de servidor público por las funciones. La SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, mediante Auto 405-016703 del 7 de agosto de 2009, removió del cargo de liquidador al señor_ por incumplimiento grave de sus funciones, porapropiarse de dineros de particulares, cuya administración, tenencia ocustodia se le entregó por razón u ocasión de sus funciones. El señor ex liquidador de la sociedad IngecablesAndinos S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, vendió al señor JuanFernando Rivas un camión Ford 350 de placas CEE-766y le solicitó a laSUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES la suma de siete millones depesos ($7.000.000) para el pago de impuestos de rodamiento delvehículo enunciado, cuantía que le fue autorizada y entregados por laSUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, pero el señor TELMOno canceló los impuestos del vehículo, tal comoconsta en las declaraciones sugeridas sin cancelar con corte del año20210.

El señor ex liquidador no rindió las cuentasrelacionadas con su labor y menos con el dinero recibido para el pago deimpuestos del vehículo atrás mencionado.” Ill. ANTECEDENTES: Mediante diligencia del 17 de febrero de 2017, el JuzgadoVeinticuatro Penal Municipal con Funciones de Control de GarantíasRadicado: 760016000193201107551 3PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOde Cali, adelantó la audiencia de formulación imputación, en la cual laFiscalia comunicó cargos al señor TELMO, como autor del delito de peculado por apropiación. El escrito de acusación, se presentó el día 19 de mayo de 2017, y laaudiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el día 5 de juliode 2017, donde se acusó como autor del delito de peculado porapropiación. Tras varios intentos para realizar la audiencia preparatoria, ésta seevacuó el primero de agosto de 2018. El juicio oral se inició el día 3 de abril de 2019, se continuó el 10 dejulio de 2019, 19 de septiembre de 2019, 29 de abril de 2021, 17 dejunio de 2021, 24 de febrero de 2022 y 25 de mayo de 2022. Finalmente y tras el anuncio del sentido del fallo, el 10 de agosto de2022, se profirió la correspondiente sentencia de condena.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 4.1. Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones deConocimiento, condenó a Telmo por suparticipación en la comisión de la conducta punible de peculado porapropiación. 4.2. Luego de establecer los postulados normativos que delimitanel contenido de la sentencia y los criterios de valoración probatoria,determinó el juez que la prueba de cargo contiene el valor suasoriosuficiente para emitir condena. 4.3. Tras una referencia a la valoración probatoria, precisó que lanorma a aplicar por los cargos formulados es el artículo 397 inciso 3de nuestro Código Penal, cuyo primer ingrediente normativo es laRadicado: 760016000193201107551 4PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOcondición de funcionario público, que lo da el desempeño de la funciónpública de manera transitoria como Liquidador de la SociedadIngecables Andinos S.A?., empresa privada, designado por laSuperintendencia de Sociedades, de manera que para todos los efectospenales debe responder como servidor público. Ahora, dentro de susfunciones le compitió la de realizar remates de activos previaautorización por resolución y luego, consignar en el Banco Agrario losdineros recaudados, finalmente de esos valores debía pagar lasacreencias de la empresa en liquidación; así como vender activos parasanear las obligaciones de la extinta sociedad. 4.4. El objeto material de la conducta punible, lo hizo consistir enuna suma de dinero cuyo objeto era pagar los impuestos de un camiónpróximo a subasta pública. El Liquidador solicitó los valorespertinentes para el pago del impuesto, de los recursos provenientes delremate de cables y le autorizaron $7.000.000. Este valor fue retiradode una póliza del Banco Agrario, no obstante, el impuesto no se pagó.

4.5. TELMO fue removido como liquidador por no haberpagado los impuestos del vehículo y porque utilizó el dinero en arreglosdel camión. 4.6. Descartó la prueba de la defensa frente a que los documentosde la liquidación que se encuentran en la Superintendencia deSociedades en Bogotá, está la información del destino del dinero, quese utilizó para el arreglo del camión, pago de mecánico y repuestos y elpago del parqueadero para poder llevarlo a remate. 4.7. Por todo lo anterior, consideró que existía prueba suficientey, por lo tanto, emitió sentencia de condena en contra de TELMO, en calidad de Liquidador de la sociedadIngecables Andinos S.A., porque a través de una subasta pública levendió a Juan Fernando Rivas un camión, marca Ford, de placas CEE-2 No tiene carácter mixto.Radicado: 760016000193201107551 5PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO766, rodante que tenía pendiente de pago impuestos de vigenciasanteriores, impuestos que no pagó, no obstante que recibió $7.000.000para tal efecto.

V. ARGUMENTOS DEL SUJETO APELANTE: La defensa técnica planteó su inconformidad bajo los siguientesargumentos: 5.1. De conformidad con la prueba documental consistente en elauto de apertura de la liquidación, decisión de remoción de Telmo, la designación de nuevo liquidador a AdolfoRodríguez Gantiva y la orden a él emitida de iniciar acciones legales encontra de su defendido, porque no reportó el valor siete millones depesos ($7.000.000) consignados para el pago de impuestos de unvehículo, nada se probó acerca de la apropiación de esa suma dedinero.

5.2. Señaló que la labor investigativa no determinó que ese dineroentregado a Telmo tenía como única finalidad el pago de unosimpuestos del camión, marca Ford, placas CEE 766. Tampoco seestableció que la conducta observada por su defendido, tuviera comofinalidad la obtención de un provecho, que es el ingrediente normativodel tipo penal de peculado por apropiación. 5.3. Reiteró que no se probó en el juicio, que Telmo , Sehaya apartado del deber de pasar el informe de gastos de la empresaen liquidación, a su salida de la misma, que no obstante, por auto No405 — 016244 de fecha 31 de junio de 2010 de Rendición de Cuentasdel Ex — Liquidador señala en la parte Considerativa textualmente:“Para resolver acerca de la presentación del Informe de Gestión yRendición de Cuentas a diciembre 31 de 2009, correspondiente a lagestión del Ex — Liquidador de la sociedad INGECABLES ANDINOS S. A.EN LIQUIDACION OBLIGATORIA, el Despacho encuentra que el señorRadicado: 760016000193201107551 6PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOTelmo fue removido del cargo de Liquidador pormedio del auto 405 — 016703 del 27 de agosto de 2009 y presenta suinforme y cuentas con fecha posterior, esto es, cuando no tenía la calidadde Representante Legal, razón para no dar por aceptado el mismo”.

Plantea como prueba defensiva, la imposibilidad de allegar losdocumentos de dicho informe, porque se devuelven al Liquidador. 5.4. Plantea que su prohijado, no se apropió de ningún dinero, quesi utilizó los siete millones de pesos para cubrir gastos necesarios pararealizar la labor como Liquidador de la empresa y dejar en buenfuncionamiento el vehículo que se iba a subastar. Dice que si hubieran analizado todos los medios de pruebaallegados por esa Defensa como sobrevinientes, la conclusión no eraotra que la falta de certeza de la ocurrencia del delito. 5.9. Después de una larga reflexión, afirma que si para el año enel que ocurrió el hecho, es decir el 2008, las personas que fungian comoliquidadores de la lista de la Superintendencia de Sociedades, no seconsideraban como particulares que desempeñan funciones públicastransitorias en su condición de auxiliares de la justicia y enconsecuencia, su patrocinado no puede ser sujeto activo del injusto depeculado por apropiación. 5.10. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentenciacondenatoria para que, en su lugar, se emita fallo absolutorio en favorde su prohijado. 5.11. Subsidiariamente solicitó el sustituto penal de la prisióndomiciliaria conforme al artículo 38B de la ley 599 del 2000, y prisióndomiciliaria por enfermedad del artículo 68 del código penal, enatención al principio de favorabilidad de acuerdo a la legislación vigenteen el año 2008.Radicado: 760016000193201107551 7PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 6.1. Sobre la competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer delrecurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el fallocondenatorio del 10 de agosto de 2022, emitido por el Juzgado QuincePenal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

Estudiará, entonces, la Sala la impugnación propuesta que, portratarse de la segunda instancia, está restringida a los aspectos objetode inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a losmismos, en virtud del principio de limitación?. 6.2. Imputación jurídica A TELMO , se le acusó y condenóen primera instancia en calidad de Liquidador de la sociedadINGECABLES ANDINOS $. A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA, por eldelito de peculado por apropiación, porque se apoderó de la suma desiete de millones de pesos a él entregados para el pago del impuesto deun camión, cuya subasta pública adelantó. El delito de peculado porapropiación, está tipificado en el artículo 397 del C.P., ley 599 de 2000,vigente para la fecha de los hechos, en los siguientes términos: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de untercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones enque éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o debienes de particulares cuya administración, tenencia ocustodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 39417, decisión del 4de febrero de 2015.Radicado: 760016000193201107551 8PROCESADO: Telmo -Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOfunciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) adoscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor delo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, einhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valorde doscientos (200) salarios mínimos legales mensualesvigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La penade multa no superará los cincuenta mil salarios mínimoslegales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valorde cincuenta (50) salarios mínimos legales mensualesvigentes, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta(180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por el mismo término.” Se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, porque la conductamaterial o ejecutiva, debe ser desplegada por un servidor público, enlos términos del artículo 20 del Código Penal.6.3. Problema jurídicoDe los reproches esgrimidos en la alzada, corresponde estudiar ala Colegiatura si de los elementos materiales probatorios debatidos enel juicio oral, es dable colegir la existencia del delito y la responsabilidadpenal del encartado.

6.4. Análisis jurídico, fáctico y probatorio De conformidad con los artículos 7° inciso 4°, 372 y 381 de la Ley906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá detoda duda sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado,fundado en las pruebas incorporadas en el juicio oral, contrario sensu,si emergen dudas en torno a alguno de esos aspectos, ellas debenresolverse a favor del procesado en aplicación del principio in dubio proreo; asimismo, que los hechos jurídicamente relevantes expuestos enRadicado: 760016000193201107551 9PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOla audiencia de formulación de imputación y acusación deben sercongruentes con la sentencia.® Entrará, entonces, la Sala a verificar si en el presente asunto sedemostró en grado de certeza la existencia del delito y laresponsabilidad penal del procesado, tal como lo concluyó el juez de lainstancia. Compartimos el concepto acerca del objeto jurídico, que desdeluego está constituido por la seguridad de los bienes de laadministración pública, la lealtad para con la administración, laprobidad del funcionario hacia el patrimonio y su el deber de fidelidadcon relación al patrimonio público. A su vez; el objeto material está constituido por los bienes sobrelos cuales puede o debe recaer la acción ejecutiva del delito, que sonlos bienes del Estado, los bienes de empresas y/o instituciones en queéste tenga parte, así como los bienes de particulares cuyaadministración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón desus funciones, y los bienes parafiscales.

En cuanto a la conducta, el verbo rector no es otro que el deapropiarse, que se entiende como la ejecución o materialización deactos de disposición, de señor y dueño, lo que comportaria, que el bienentrase siquiera por un instante, a la esfera de disponibilidad jurídicadel agente delictual, y que obviamente saliera de la esfera dedisponibilidad jurídica del titular real y verdadero del bien. Pues bien, la apropiación debe ser efectiva y no meramenteposible o probable, es decir, estar ante la presencia de actos materialesque en forma inequívoca, señalan el ánimo de disposición de parte delsujeto agente. 4 CSJ Radicación No. 31280, del 8 de julio de 20095 CSJ. Sentencia SP4132-2019, Radicación No. 52054. del 25 de septiembre de 2019Radicado: 760016000193201107551 10PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO El ingrediente subjetivo del tipo, es el provecho, bien sea para elsujeto agente o para un tercero, y ese provecho en el peculado porapropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, porque seincurriría en peculado por uso, sino que es necesaria la verdaderadisposición de los bienes directamente por quien realiza la conducta oa favor de un tercero. Como lo ha dicho la jurisprudencia: “La configuración de la conducta punible, como se siguede su estructura básica, requiere que (i) un servidor público; (it)se apropie en provecho propio o ajeno, de (iti) bienes del Estadoo de particulares cuya administración, tenencia o custodia sele haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”6

En desarrollo de la orientación jurisprudencial de esta conductapunible, frente al primer elemento, es decir el cumplimiento delrequisito que el sujeto activo es cualificado, que sea un servidorpúblico, contrario a lo posición del abogado Defensor y como bien loseñaló la primera instancia, se ha considerado al Liquidador comoauxiliar de la justicia, puesto que desempeña funciones públicas demanera transitoria, por tanto, tiene la cualificación que se exige lanorma penal, y en consecuencia es reprochable su conducta cuandoella esté encaminada a apropiarse de los bienes que le han sidoentregados para su custodia y administración, en razón al cargo queejerce. En conclusión Telmo , es sujeto activode peculado por apropiación. Frente a la cualificación del sujeto, cuando se trata de auxiliaresde la justicia, la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada lapostura según la cual ellos en razón del ejercicio de su cargo, 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de febrero de 2017, rad. 41.240,M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicado: 760016000193201107551 11PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOdesempeñan una función pública de manera transitoria y, porconsiguiente, cuando se apropian de bienes que en tal virtud le hansido confiados por la autoridad competente, incurren en el delito depeculado:

“Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía unafunción pública y la respuesta debe ser afirmativa, porquecumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienesque el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de laórbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con elfin de asegurar con los mismos el cumplimiento de lasdisposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y quepara aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quientraslada, además, esas específicas e importantes funciones devigilancia, custodia y protección. Es así, entonces, que paraefectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo,entraba a desempeñar una función pública de maneratransitoria, porque por su conducto el Estado realiza lacustodia de bienes de particulares afectados con una medidacautelar de carácter jurisdiccional” 7 . “el secuestre desempeñafunción pública de manera transitoria, cuando se apropia delos bienes objeto de administración, custodia o tenencia, y, poresta razón, puede ser sujeto activo del delito de peculado”? .Es así como no son de recibo la mera afirmación del recurrente,cuando dice que para el año en el que ocurrió el hecho, 2008, laspersonas que fungian como liquidadores de la lista de laSuperintendencia de Sociedades, no se consideraban como auxiliaresde la justicia, confunde el concepto de función pública en general conla función de administrar justicia en particular, pues el Liquidadorcomo auxiliar de la justicia, cumple una función pública frente a lasactividades que en razón de su cargo adelanta, pues, en todo caso, estáasegurando la realización de los fines de la administración.”2

Así queda establecido en forma diáfana, que Telmoes sujeto activo de peculado por apropiación. Ahora, 7 Sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 17837. .8 30 Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 267492 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 26952,M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Radicado: 760016000193201107551 12PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOel Defensor plantea que la conducta del procesado no es reprochable,que nunca se le dijo que los dineros que recibió estaban destinados acubrir el pago del impuesto del vehículo que fue subastado, y que enconsecuencia, como los dineros no cubrían ese rubro, los utilizó parael pago de otros ítems de su administración, afirmación que se quedaen ese punto, como simple manifestación, porque fue un hecho que nose probó en el curso del juicio oral y público, contrario sensu, sedemostró que la suma de siete millones de pesos, que recibió en suadministración, estaban destinados al pago del impuesto del vehículoque fue subastado, cuyo saneamiento se hacia necesario, paraentregarlo a quien optó por esa puja. Como quedó analizado, en el caso de estudio se demostró que losdineros objeto del reproche, fueron consignados y retirados por Telmo, designado como Liquidador de la sociedadIngecables Andinos S.A. en Liquidación Obligatoria. Así mismo, quedóestablecido que destino de esos dineros estaba condicionado al pago delos impuestos del rodante subastado, es decir, la condición existió paraque el Liquidador no tuviera dificultades con la traspaso del vehículo.

Si esos dineros, fueron utilizados en pagar y cubrir otrasactividades de la administración, ese fue un hecho que no se probó enel juicio, luego ni siquiera tiene la Sala la posibilidad de estudiar laposible variación de la calificación jurídica de peculado porapropiación, a peculado por destinación oficial diferente. Lo cierto es que conforme a lo probado y demostrado en esteasunto, Telmo fue designado por laSuperintendencia de Sociedades como Liquidador de la sociedadIngecables Andinos S.A. en Liquidación Obligatoria, así adquirió lafunción pública de administrar los bienes de dicha sociedad. Losdineros que se pusieron a su disposición de manera real para lafinalidad que hemos señalado, tenía una finalidad: La de pagar losimpuestos de un vehículo que fue subastado, por ello es, que cuandoRadicado: 760016000193201107551 13PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOel adquirente de dicho rodante y ante el nuevo Liquidador reclamó elpago del impuesto del vehículo que remató y su correspondientetraspaso, es cuando se procedió a ordenar la interposición de ladenuncia penal en contra por no haber realizado elpago del impuesto. Fue de esa manera cómo se dio origen a este asunto.

Lo cierto es que en el ejercicio de las funciones de Liquidador quetuvo Telmo , recibió la suma de dinero objeto de reproche, encuantía de siete millones de pesos, para un destino preciso, de suerteque no procedía variar esa asignación de dineros para cubrir otrosgastos. Pero además, tampoco se probó tal aserto, de suerte que nosencontramos de cara a la comisión de un delito de peculado porapropiación, a él atribuido al Liquidador como auxiliar de la justicia, esdecir, el ingrediente normativo de la relación funcional se refiere a laapropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuyaadministración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o conocasión de sus funciones” como lo ha previsto el artículo 397 del C.P.,se cumple a cabalidad. Se tiene entonces tanto la disponibilidadjurídica como material, vinculada al deber funcional al confiársele laadministración de los bienes, de los que se apropió. Sobre el tema, ha dicho la jurisprudencia que:

“Es decir, para la realización de este delito, no basta queun servidor público, o una persona que ejerza funciones comotal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondosparafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que ademásse necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, enrazón de su condición de funcionario, la administración,tenencia o custodia del objeto material de la misma. Desde lasentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenidouna línea jurisprudencial en lo que a la configuración de esteelemento respecta, en el sentido de que la relación funcional nose desprende de manera necesaria de las funcionesexpresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo,cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse enaquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien hayasurgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten alagente en una situación determinada. (...) En la actualidad, laRadicado: 760016000193201107551 14PROCESADO: Telmo ]Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOSala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólomantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidadjurídica y disponibilidad material!° en el delito de peculado porapropiación, sino que además ha seguido enfatizando que,para efectos de su configuración típica, “la apropiación deberecaer sobre bienes de los que disponga el servidor público porrazón de sus funciones, en el entendido de que la relaciónexistente entre el funcionario que es sujeto activo de laconducta y los bienes

oficiales puede no ser material, sinojurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva deuna asignación de competencia, sino que basta que estévinculada al ejercicio de un deber funcional”!1”12El cargo que en la resolución de acusación y petición de condenahace la Fiscalía, le atribuyó la conducta punible al procesado a títulode dolo, pues todas las acciones estuvieron dirigidas a la apropiaciónde una suma de dinero, por parte del Liquidador nocabe duda que el implicado actuó de manera dolosa al omitir realizarel pago de los impuestos del rodante y a su arbitrio se apoderó de losmismos, pues no probó que rindió cuentas del destino de esos dineros,de manera que se confirmará la sentencia de la instancia en eseaspecto.

De la prisión domiciliaria: Por otro lado, de manera subsidiaria la defensa postuló en favorde su prohijado la concesión del sustituto penal de la prisióndomiciliaria conforme a lo normado en el artículo 38B, es improcedentesu estudio por expresa prohibición del artículo 68A, juntas normas delCódigo Penal.

De cara a la prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedadmuy grave, dados los múltiples quebrantos de salud, que padece suprohijado, realizamos la siguiente reflexión:. 10 Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras.1! Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Penal.12 Sentencia del 23 de abril de 2008, rad. 23228, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Radicado: 760016000193201107551 15PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

El sustituto penal de la reclusión domiciliaria u hospitalaria porenfermedad muy grave está contemplado en el artículo 68A del CódigoPenal que dice: “El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de lalibertad en la residencia del penado o centro hospitalariodeterminado por el inpec, en caso que se encuentre aquejado por unaenfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal,salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese yaotra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenadosea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por sucuenta.Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto demédico legista especializado.Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 38.El juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado con el finde determinar si la situación que dio lugar a la concesión de lamedida persiste.En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de quela patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto quesu tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará lamedida.Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de lalibertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentandolas características que justificaron su suspensión, se declararáextinguida la sanción.”El enunciado normativo en cita instituye un mecanismo parasolucionar las tensiones que se puedan presentar entre los derechos ala vida y salud del privado de la libertad, en conexidad con la dignidadhumana, y los deberes estatales que conllevan la imposición de unacondena con pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario.En supremacía de los primeros, se permite sustituir la privación de lalibertad en centro penitenciario por la domiciliaria u hospitalariacuando presenta una enfermedad muy grave incompatible con la vidaintramural13.

13 CSJ SP STP9138-2014.Radicado: 760016000193201107551 16PROCESADO: TelmoSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTOAl tenor de lo dispuesto en la norma antedicha, es evidente que noes cualquier enfermedad o estado de salud lo que permite laprocedencia de la medida sustitutiva, sino que, el tratamiento de lamisma no pueda llevarse en establecimiento carcelario, razón por laque se requiere que un médico especializado determine que la mismaes incompatible con la vida en reclusi6n!. Aspecto sin el cual no seríaprocedente el estudio del sustituto. Ahora, el estado grave por enfermedad está definido en elReglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estadode Salud en Persona Privada de la Libertad del Instituto Nacional deMedicina Legal y Ciencias Forenses en el que se indica que la situaciónde salud requerida se entiende como: “Aquella condición de salud de una persona privada de la libertad,que no puede ser atendida de manera adecuada en el sitio dereclusión y que requiere tratamiento o manejo en un centrohospitalario, o en centro de reclusión que ofrezca las condicionesrequeridas, o en su domicilio, so pena de poner en peligro la vida ola integridad de la persona o vulnerar el debido respeto a ladignidad humana”15,En ese orden, en el presente asunto la defensa no allegó elementosmateriales probatorios que permitieran advertir que las enfermedadesque presenta el procesado elevan el riesgo de complicación por el hechode estar recluido en establecimiento carcelario y que el complejopenitenciario donde purgaría la pena impuesta no está en capacidadde brindar el servicio médico que necesita, criterios que debió atenderel médico tratante.

“Según el mismo Reglamento, es deber del médico forenseprecisar las circunstancias particulares de salud, valorando elriesgo para la vida o la integridad del examinado, la necesidadde manejo intrahospitalario u