TSDJ CLO SP - 760016000193201222525-(29-11-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIOSantiago de Cali, noviembre veintinueve (29) de dos mil veintidós (2022) Radicación N° : 76001-6000-193-2012-22525Procesada : AZUCEN/Delito : FRAUDE PROCESALAprobado acta N° 1421Magistrado Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA. - Se revoca parcialmente la sentencia del 4 de noviembre de20211 proferida por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali?en la que, de un lado, se declaró la extinción de la acciónpenal por prescripción del delito de obtención de documento público falsoy, de otro, se condenó a AZUCENA como autora deldelito de fraude procesal. Se le impuso las penas principales de 72meses de prisión, multa de 200 SMLMV e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, al pasoque se le concedió la prisión domiciliaria.

IT.- LA CONDUCTA. -

El 10 de septiembre de 2010, con escritura públicaNro. 2560 de la Notaría 14 de Cali, AZUCENAlevantó la afectación de vivienda familiar que recaía sobre elinmueble ubicado en la Calle del barrio ComunerosII de esta ciudad, de propiedad de ella y Mario=con quien convivió-, y lo vendió por $35.000.000 a Lino AntonioSoto Díaz y María Isabel Daza Gallo -quienes, a su vez, en la mismaescritura, afectaron el inmueble como patrimonio de familia y constituyeronhipoteca a favor de Bancolombia-.

Para la venta del 50% del inmueble de propiedad deMario utilizó ante el Notario 14 deCali el poder que le había conferido aquel el 21 de junio de 1 Verla en las págs. 11 a 33 del PDF Nro. 01 del expediente digital.2 A cargo de la Dra. Dolores Cecilia Martinez Riascos.Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal Acusatorio2010 para que vendiera su cuota parte del inmueble a LinoAntonio Soto Díaz y María Isabel Daza Gallo. Con la aludida escritura pública,obtuvo que el Registrador de Instrumentos Públicos de Cali,hiciera la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria 370-451737 con los Nros. 8 y 9 sobre el levantamiento de laafectación de vivienda familiar y la venta del inmueble -laafectación como patrimonio de familia y la hipoteca constituida por loscompradores fue inscrita en las anotaciones 10 y 11.- III.- LA ACUSACIÓN. - La Fiscalía, en audiencia del 5 de febrero de 2019,acusó a - como autora de los delitos de obtención dedocumento público falso (art. 288 del C.P.) y fraudeprocesal (art. 453 ib.) .?

IV.- LA SENTENCIA. - La aquo: A.- Declaró la extinción de la acción penaladelantada por el delito de obtenciónde documento público falso puestoque, para el momento de proferir el fallo -el 4 de noviembre de2021la misma ya había prescrito -el 20 de junio de 2021-. Esto,en atención a que se formuló imputación el 20 de diciembre de2016 y el término de prescripción para tal delito -que prevécomo pena máxima 9 añoses de 4 años, 6 meses.

B.- Despachó desfavorablemente la alegación de ladefensa de que la aquí procesada obró con error de prohibicióninvencible sobre la conciencia de la ilicitud; la declarópenalmente responsable por el delito de fraude procesal en atencióna que encontró satisfechas las exigencias sustanciales que paracondenar establece el art. 381 de la L.906/04 y le impuso lasconsecuencias jurídicas ya señaladas. 3 Ver escrito de acusación en las págs. 92 a 95 y el acta de la audiencia en la págs. 71 y 72, ambos del PDF Nro. 01 del expedientedigital. El registro de la audiencia obra en el archivo Nro. 03 del expediente digital.2Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatorioV.- EL RECURSO. - El defensor’, solicita al Tribunal que revoque lasentencia y, en su lugar, absuelva a la procesada porque, ensíntesis, la Juez: 1condenó a la aquí implicada por el delitode “aprovechamiento de condiciones de inferioridad” (art. 251 del C.P.) que nofue materia de acusación, pues fundó la condena en hechosconstitutivos de este tipo penal y no de fraude procesal y, il.desconoció que la acusada obró bajo un error de prohibicióndirecto invencible (art. 32-11 del C.P) que no le permitió conocerla ilicitud de la conduta, cuya consecuencia es la ausencia deresponsabilidad penal pues “se extingue el dolo”.°

VI.- CONSIDERACIONES. -Primera. - La competencia de la Sala. - Atendiendo a la naturaleza eminentementeadversarial del actual sistema procedimental penal; al carácterdispositivo del recurso de apelación y al principio delimitación que lo rige, esta Sala tiene competencia, confundamento en las alegaciones puntuales del recurrente, pararever el fallo en lo que concierne a la violación del principiode congruencia y al error de prohibición directo. Segunda. - El deber de revocar la condena por fraude procesal. - La sentencia materia del recurso debe serrevocada en lo que hace a la condena por el delito de fraudeprocesal.A juicio de esta Colegiatura no le asisterazón al recurrente en que la Juez violó de manera sustancialel debido proceso al condenar por delito distinto al que fuemateria de acusación. Empero, sí le asiste razón en que laprueba practicada en juicio demuestra que la aquí procesada alrealizar la conducta típica y antijurídica de fraude procesalobró con error de prohibición directo.

4 Dr. Juan David Bravo Zarama.5 Ver escrito de acusación en las págs. 92 a 95 y el acta de la audiencia en la págs. 71 y 72, ambos del PDF Nro. 01 del expedientedigital. El registro de la audiencia obra en el archivo Nro. 03 del expediente digital.3Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatorioSin embargo, sobre la invencibilidad de talerror, advierte la Sala que existe duda razonable que, comocualquier duda de dicha naturaleza sobre alguno de loselementos del delito, en este caso de la culpabilidad, imponela aplicación del principio in dubio pro reo (art. 7 de la L.906/04) yla consecuente absolución de la procesada por cuanto no sesatisface el estándar probatorio que el art. 381 ib. imponepara condenar.® Las razones son las siguientes: A.- El principio de congruencia. — Alega el recurrente que la aquo condenóa la aquí implicada por el delito de “aprovechamiento decondiciones de inferioridad” tipificado en el art. 251 del C.P.y no por fraude procesal que fue la conducta por la que se leacusó, pues fundó la condena en que aquella obtuvo el poderque le confirió su compañero permanente en vida para vender el50% del inmueble que tenían en común, aprovechándose de laprecaria condición de salud que éste padecía y sin que éstefuera consciente del mandato que confería; aspecto que no hizoparte de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación.

Esta alegación del recurrente noencuentra vocación de éxito en esta Sala, en atención a que:1.- La Juez sentenció a la aquí implicadapor el delito de fraude procesal (art. 453 del C.P.) objeto deacusación. No la condenó por el delito de abuso de condiciones deinferioridad (art. 251 ib.).2.- Cierto es que la Juez se apartó delcontenido fáctico de la acusación al concluir en la sentenciaque, de acuerdo con la prueba de cargo -constituida por los testimoniosde los 4 hijos del fallecido Mario - la aquí implicada obtuvoel poder de su compañero permanente para vender su cuota partedel inmueble -de propiedad de ambos-, mediante engañoy aprovechándose deldelicado estado de salud de éste, pues la Fiscalía no llamó a juicio a laprocesada por tal conducta. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de enero de 2005, Rad. 15.834.4Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatorioDel contenido de la acusación resultadiáfano que el ente requirente no cuestionó la legalidad delpoder conferido en vida por Mario a la aquíprocesada. Luego, tal aspecto no podía ser tema de prueba enel debate oral ni, mucho menos, fundamento de la condena. Laacusación no es una carta en blanco que el Juzgador puedaajustar en el juicio de acuerdo al contendido de la prueba. Lalimitación fáctica que hace la Fiscalía constituye la columnavertebral del proceso y un límite para el Juez a quien le estáprohibido dictar fallo condenatorio ”“...por hechos que no consten en laacusación...” (art. 448 de la L.906/04).

3.- Sin embargo, si tal consideración seextrae de la sentencia en nada afecta la conclusión a la quellegó la aquo sobre la materialidad de la conducta de fraudeprocesal pues la misma, según la Juez, está soportada, además,7en que -con las estipulaciones probatorias” y la prueba testimonial-quedó demostrado que la procesada: a.- Se valió del poder que le confiriósu pareja para, después de su muerte, vender el 50% del inmuebleque le pertenecía a aquél, suscribiendo en su nombre laescritura pública de compraventa Nro. 2560 del 10 de septiembre de2010, la cual posteriormente utilizó como medio para inducir enerror al Registrador de Instrumentos Públicos de Cali y lograrse perfeccionara el traspaso de la propiedad; b.- Sabía que su compañero permanentetenía herederos -4 hijosa quienes no les informó de la ventadel 50% del inmueble que le pertenecía a aquél y,

C.- Tampoco le puso de presente alNotario 14 de Cali, al momento de suscribir la escriturapublica como apoderada especial de Mario , que 7 Las partes dieron como cierto que: 1. El señor Maric , Identificado con la Cédula de Ciudadanía No plasmósu huella en el sello de reconocimiento de firma que otorgó poder a la señora AZUCENA . para que vendiera a LinoAntonio Soto Diaz y María Isabel Daza Gallo, el inmueble ubicado en la Calle Barrio Comuneros ll. 2. Se elevó EscrituraPública 2560 el 10 de Septiembre de 2010 por medio de la cual, AZUCEN/. ¿vende el inmueble a Lino Antonio SotoDíaz y María Isabel Daza Gallo, se canceló la afectación de vivienda familiar y se constituyó hipoteca a favor de Bancolombia porvalor de treinta y cinco millones de pesos. 3. La Escritura Pública 2560 se registró en las anotaciones 8, 9, 10 y 11 del Certificado deTradición del inmueble con matrícula inmobiliaria 370-451737. 4. La señora AZUCENA . y Marioconvivieron en unión libre para el 21 de Junio de 2010 y, 5. Mario Osorio Quintero falleció el 26 de Junio de 2010.5Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal Acusatorioéste había fallecido el 26 de junio de 2010, lo cual impedía que seelevara la escritura ya que conforme al art. 2189-5 del C.C.=vigente para aquella épocael mandato termina por la muerte delmandante.

Distinto -por su naturaleza jurídicaesel problema del error que alegó la defensa en el sentido quela procesada asumió equivocadamente que concluir, después dela muerte de su compañero permanente, el negocio jurídico decompraventa que éste había iniciado en vida, le estabapermitido, lo cual entra la Sala a estudiar a continuación. B.- El error de prohibición directo. — 1.- El art. 32-11 del C.P. dispone que nohabrá lugar a responsabilidad penal cuando: “Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuerevencible la pena se rebajará en la mitad.Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la personahaya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar elconocimiento de lo injusto de su conducta.”. 2.- Sobre tal norma, la jurisprudencia?actual tiene sentado que el presupuesto factico-juridico queallí se regula corresponde a un error de prohibición directo que: a.- Recae sobre la categoriadogmática de la culpabilidad, pues ésta requiere para suconfiguración la conciencia del agente sobre laantijuridicidad de la conducta; b.- Se configura si concurre algunade las siguientes tres hipótesis. Cuando el agente: l.-“desconoce la existencia de la norma sanciona el comportarniento”; ti.- “conoce ladisposición, pero yerra sobre su vigencia” o, 1tti.- “sabe de la norma, pero alinterpretarla erróneamente la considera no aplicable al caso” ;

8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 4 de diciembre de 2019 (SP5356), Rad. 50525.6Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal Acusatorioc. Como consecuencia conlleva que:isi el error es invencible, no haya culpabilidad y, por ende,tampoco a responsabilidad penal o, tl.- si el error es vencible, semantenga la imputación dolosa, pero se atenúe la pena pormandato del legislador (el agente se ve sometido a la pena previstapara el delito, rebajada en la mitad) dado que el agente incurrióen una conducta típica y antijurídica y, d.- Se diferencia del error de tipoen que: 5[en el error de prohibición] el agente conoce la ilicitud de sucomportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y quepor lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone quehay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida haganrazonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.

Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no resideen los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, lascuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.”.? C.- La configuración del error. - 1.- Argumenta el recurrente que laacusada obró bajo un error de prohibición directo invencible(art. 32-11 del C.P) que no le permitió conocer la ilicitud dela conduta, cuya consecuencia es la ausencia de responsabilidadpenal al extinguirse el dolo pues, de una parte, el error enque incurrió la procesada, fue producto de que ésta es unapersona de 69 años que solo cursó primer año de primaria,desconocedora de temas jurídicos y con poca destreza ennegociaciones, que actuó convencida de estar cumpliendo con lavoluntad de su compañero permanente de vender el inmueble, lacual había concretado en vida con la promesa de compraventaque suscribió y el poder que le confirió para continuar laventa y, de otra, que tal error era invencible porque los 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 9 de julio de 2014 (SP8850), Rad. 43711, reiterando lo dicho en la sentenciadel 15 de julio de 2009, Rad. 31780.Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal Acusatoriocompradores informaron de la muerte del poderdante a la Notaríaen la que se realizó la escritura, a Bancolombia, entidad queles aprobó el crédito y a Comfandi que les otorgó un subsidiode vivienda, y les indicaron “que no había problema”.

2.- Aunque el recurrente solicita a laSala declarar que la acusada obró con error de prohibición directo sobrela conciencia de la licitud de la conducta de fraude procesal,confunde la consecuencia jurídica que trae su aplicación, pueseste tipo de error no elimina el dolo, lo que conlleva es laexclusión o atenuación el juicio de reproche que se hace ensede de culpabilidad -dependiendo si el mismo es vencible oinvencible-, como se explicó en precedencia. Luego, debe entender la Sala que ladefensa no cuestiona la tipicidad ni la antijuricidad de laconducta de fraude procesal en que incurrió la acusada y la Juezdeclaró probada en la sentencia y que, por tanto, únicamenterepara en que la procesada obró con error al asumir que laconduta de perfeccionar el negocio jurídico de la venta delinmueble de su propiedad y la de su compañero permanente leestaba permitida después de la muerte de este último pues, porlas particulares circunstancias que rodearon la conducta, obróconvencida de que cumplía la voluntad de Mario 3.- La tesis del error que plantea ladefensa y que la aquo desechó sin hacer mayor consideración alrespecto -solo afirmó que no se configuraba-, debe ser acogida poresta Colegiatura en el entendido de que la aquí procesada obrócon error de prohibición directo. En efecto:

a.- En juicio quedó acreditado con lostestimonios de Lino Antonio Soto Díaz y María Isabel Daza Galloque la aquí procesada y Mario ,, antes de fallecer,el 2 de junio de 2010 celebraron con aquellos, contrato de promesade compraventa del bien inmueble ubicado en la Calledel barrio Comuneros II de esta ciudad en la Notaría 20 delCírculo de Cali.Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatoriobCon la estipulación probatoria delas partes, se dio por cierto que Mario plasmósu huella -en el sello de reconocimiento de firma ante notarioenel poder que le confirió a la aquí acusada el 21 de junio de 2010antes de fallecer, para que lo representara en el negociojurídico referido y vendiera su parte del aludido inmueble.

c.- Luego, estos dos actos jurídicosque Mario realizó en vida, le permitieronconocer a la aquí procesada su voluntad de realizar la venta yque aquella lo representara en la misma -la Fiscalía en laacusación no señaló como irregulares ninguno de estas actuaciones-. d.- Si a tales hechos, trascendentalesen la formación de la conciencia de la aquí procesada sobre lapermisibilidad de su acción de vender y registrar la venta delinmueble, se le suman las implicaciones legales que puedeacarrear el incumplir un contrato como el de la promesa deventa -—la posibilidad de que los compradores la demanden judicialmentepara obtener la resolución del mismo y la ejecución de la cláusulapenal-, así como las condiciones personales de la aquí acusadaquien no recibió educación formal -solo estudió primero deprimaria-, tal como la misma lo afirmó en juicio, razonablementepuede concluirse que aquella obró convencida —aunqueerróneamenteque le estaba permitido y, por ende, debía concluirel negocio jurídico que su compañero había iniciado en vidapues había sido voluntad de Mario _ suscribirtanto la promesa de compraventa como el poder para que aquellalo representara y culminara la venta del inmueble. 4,-Ahora, sobre la imposibilidad de laacusada de vencer el error, considera la Sala que existe dudarazonable, pues la prueba vdlidamente practicada en juicio nootorga certeza sobre el particular y, en este escenario, nopuede concluirse por vía negativa que como no se demostró lainvencibilidad, el error era vencible. En efecto:

a.- Cierto es que Lino Antonio SotoDíaz y María Isabel Daza Gallo -comparadores del inmueble-Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal Acusatorioafirmaron en juicio:1.- que al momento de suscribir la escrituraen la Notaría 14 de Cali se informó de la muerte de Marioy que les dijeron que no había problema y, li.-que también informaron de tal circunstancia a Comfandi y aBancolombia -entidades que respectivamente les concedieron unsubsidio de vivienda y un crédito hipotecario para la compra delinmueble-, sin que éstas hicieran reparo sobre el particular. Empero, también lo es que lareferencia a estos hechos que hicieron los aludidos testigosno fue circunstanciada de manera pormenorizada, por lo cual nopuede concluirse con certeza que el error en que incurrió laacusada era invencible. bLa prueba de cargo tampocodemuestra con certeza que la aquí acusada obró con plenaconciencia de que realizar la venta del 50% del inmueble quele pertenecía a Mario , no le estaba permitidopor la Ley; aspecto que le correspondía probar a la Fiscalía.La Juez llegó a la conclusión que la acusada ocultó al Notario14 de Cali sobre la perdida de la vigencia del poder que envida le otorgó Mario para la venta delinmueble, no con fundamento en la prueba practicada en juicio, sino bajo lainferencia de que, si lo hubiera informado, la escritura no sehubiere realizado, lo cual no satisface el estándar probatorioexigido por la Ley procesal Penal.

Así las cosas, debe concluirse que aquíla Fiscalía no logró satisfacer aquí el principio de razón suficiente,el cual ha sido definido por la jurisprudencia penal como“aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, unmotivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma’?°, lo queimplica que el ente acusador, tiene la obligación inexorablede establecer ante el Juez, la razón o condición de verdadde la proposición fáctica y jurídica contenida en su teoríadel caso. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Rad. 36.824.10Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatorioEn el sistema adversarial la Fiscalía, comoparte, no puede limitarse a aportar en el juicio solamente loselementos que respalden su teoría del caso sino que, como laprocesada de halla amparada por la presunción de inocencia(art. 29 de la C.P.), su deber es desvirtuarla y esto sólo puedelograrlo cumpliendo con el estándar probatorio que determinael autor de la Ley en el art. 381 de la L.906/04 para evitarcondenas erradas, lo cual le implica al ente acusador: i-allegar prueba suficiente, pues “Nose olvide queel dubium puede originarseen la insuficiencia per se de la prueba de cargo sobre la existencia de alguno de los hechosconstitutivos de la pretensión penal.” y, ti.- aportar también los elementosde convicción orientados a desvirtuar la posibilidad de unatesis contraria de la que pueda surgir una duda razonablerespecto de cualquiera de los extremos de la acusación pues deser así la sentencia no puede ser condenatoria.

Colorarlo de lo anterior, la Sala debeabsolver, en virtud del principio in dubio pro reo, apor la conducta de fraude procesal objeto de acusación. Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓN PENALDEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ODE CALI,administrando justicia en nombre de la República de Colombia ypor autoridad de la Ley, RESUELVE.- PRIMERO.- REVOCAR la sentencia materia delrecurso, con excepción del numeral SEPTIMO quedeclaró la extinción de la acción penal porprescripción del delito de obtención de documentopúblico falso . 11 Mercedes Fernández López, PRUEBAY PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, Madrid, lustel, 2005, p. 199, en Miguel Ángel Muñoz García,EL ESTÁNDAR PROBATORIO PENAL Y SU MOTIVACIÓN, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2019, p. 68.11Radicación N.° 76001-6000-193-2012-22525M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Penal AcusatorioSEGUNDO.- En consecuencia, ABSOLVER a AZUCENAidentificada con C.C.de Cali (Valle) por el delito de fraude procesalmateria de acusación.Contra esta decisión procede el recursoextraordinario de casación.La notificación de este fallo se realizará enestrados en audiencia de lectura del mismo (art.179-3 de la L.906/04), cuya fecha se fijaráoportunamente.

LORLANDO ECHEVERR ALAZARagistrado

ARTA LEONOR OVIEDO PINTOMagistrada

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