TSDJ CLO SP - 760016000193201435895-00-(08-11-2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

LUIS CARLOS CARABALÍ GONZALEZ 7600160-00193-2014-35895-00

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZ Aprobado acta Nro. 306

Radicación: 7600160-00193-2014-35895-00

Condenado: LUIS CARLOS CARABALÍ GONZALEZ

Clase: Sentencia de Segunda Instancia

Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali Tema: Decreta nulidad Delito: Acto sexual violento agravado Fecha: Noviembre 8 de 2021

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora 351 Judicial II Penal de Cali, en contra de la sentencia de preacuerdo Nro. 29 del 27 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali 1, por medio de la cual condenó al señor LUIS CARLOS CARABALÍ GONZÁLEZ, a la pena principal de CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN, al encontrarlo responsable de la comisión del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO

AGRAVADO.

II. HECHOS

Conforme al escrito de acusación presentado por la Fiscalía se tiene lo siguiente:

1 A cargo del Dr. Fernando Figueroa Torres2

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se tiene lo siguiente:

1 A cargo del Dr. Fernando Figueroa Torres2

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal

“EL DÍA 5 DE OCTUBRE DE 2.014 APROXIMADAMENTE A LAS

6 DE LA TARDE EN LA VERDEA CHONTADURO (JAMUNDÍ) CUANDO LA MENOR VÍCTIMA H.Y.R.C. TENÍA 10 AÑOS DE EDAD Y SE DIRIGIA A SU CASA EN COMPAÑÍA DE SU

HERMANO MENOR FUE ABORDADA POR EL IMPUTADO LUIS

CARLOS CARABALÍ GONZÁLEZ TIO DE LA NIÑA QUIEN SE LA

LLEVÓ HASTA UN SITIO ENMONTADO Y DETRÁS DE UNA PIEDRA, PREVIAMENTE LE HABÍA DICHO AL HERMANO DE LA VÍCTIMA QUE SE FUERA PARA LA CASA Y PROCEDIO A

OFRECERLE LA SUMA DE $50.000 A LA NIÑA CON EL

OBJETO QUE SE DEJARA TOCAR SUS PARTES ÍNTIMAS Y

COMO LA MENOR NO ACEPTÓ ESTE OFRECIMIENTO PROCEDIÓ EN FORMA VIOLENTA A COGERLA POR EL CUELLO Y BAJARLE A LA FUERZA EL INTERIOR LE TOCO Y METIO EL DEDO EN LA VAGINA, LE BESÓ LA BOCA Y

MORDIÓ LOS LABIOS.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali, con Función de Control de Garantías, el 23 de noviembre de

MORDIÓ LOS LABIOS.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali, con Función de Control de Garantías, el 23 de noviembre de 2018, fue legalizada la captura del señor LUI S CARLOS CARABALÍ GONZÁLEZ, se le formuló cargos por los delitos de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS (art ículo 217 A del Código Penal) en concurso con el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO (artículos 206 y 211 numeral 4 y 5 del Código Penal). Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramiento preventiva privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El 31 de enero de 2019, la Fiscalía radica el escrito de acusación en contra del señor CARABALÍ GONZÁLEZ, por los3

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal mismos dos delitos que le fueran imputados , correspondiéndole al Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali avocar el conocimiento de estas diligen cias, celebrando audiencia de formulación de acusación el 2 de agosto de 2019.

Se fijó fecha para audiencia preparatoria para el 27 de mayo de 2020, no obstante, la Fiscalía , ante la ausencia de elementos materiales probatorios para sustentar el delito de

DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE

Se fijó fecha para audiencia preparatoria para el 27 de mayo de 2020, no obstante, la Fiscalía , ante la ausencia de elementos materiales probatorios para sustentar el delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS, decide retirarlo como cargo, y adicionalmente, informa que las partes llegaron a un preacuerdo el cual solicita sea aprobado, a través del cual el acusado acepta el cargo restante, esto es, ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO , y como contraprestación se le impone la sanción mínima contemplada para ese delito.

La primera instancia decide aprobar el negocio acordado entre las partes , decisión recurrida por la delegada del Ministerio Público, sin embargo, el Juzgado le señaló que su sustentación sería trasladada a la lectura de sentencia, por lo cual procede de manera inmediata, a proferir fallo por medio del cual condenó al señor LUIS CARLOS CARABALÍ GONZÁLEZ, a la pena principal de CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN , por el delito de ACTO SEXUAL

VIOLENTO AGRAVADO.4

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Esta decisión fue recurrida por la de legada del Ministerio Público.

IV. PROVIDENCIA ATACADA

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia

Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Esta decisión fue recurrida por la de legada del Ministerio Público.

IV. PROVIDENCIA ATACADA

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de preacuerdo Nro. 29 del 27 de mayo de 2020, una vez hace el recuento procesal y señalar que el preacuerdo allegado por las partes se encuentra conforme a la legalidad, siendo procedente el retiro de uno de los cargos por cuanto la Fiscalía no cuenta con elementos de prueba para demostrar su ocurrencia, y en consecuencia procede a condenar al señor LUIS CARLOS CARABALÍ GONZÁLEZ, como AUTOR penalmente responsable del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO, imponiéndole la pena principal de

CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La agente del Ministerio Público inconforme con la decisión, indica que se aparta de la misma por cuanto en la aprobación del preacuerdo recogido en la sentencia se presentaron claramente dos irregularidades que hacen ineficaz los actos procesales, dando lugar a la causal de nulidad contemplada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, cuando se presenta violación del derecho al debido proceso en aspectos sustanciales.5

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Sostiene que cuando la Fiscalía manifiesta al inicio de la

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Sostiene que cuando la Fiscalía manifiesta al inicio de la audiencia preparatoria que retira el delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS, está realizando una variación de la imputación en una etapa procesal que no se lo permite, pues si así lo consideraba, debió fundamentarlo en la audiencia de acusación.

De otro lado, señala que se hizo un preacuerdo de cara a un delito que tiene la prohibici ón expresa de rebajas de pena, por tratarse la víctima de una menor de edad, dándole supuesta legalidad con el hecho de que se impone la mínima sanción establecida para dicho cargo, cuando lo cierto es que cometieron una irregularidad que a la final benefició al procesado con el retiro de un delito y la imposición más baja de pena para el otro.

Por lo anterior, solicita decretar la nulidad de todo lo actuado.

VI. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía en el traslado como no recurrente, manifiesta que si bien existe entrevista de la menor víctima donde se corroboran los hechos, lo cierto es era posible ajustar los hechos jurídicamente relevantes a la norma que le corresponden en realidad. Señala que no podía endilgarse al procesado el delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN6

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procesado el delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN6

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2. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala deberá determinar si e s procedente en el presente caso, declarar la nulidad de lo actuado, por la ocurrencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, la legalidad, y los derechos de la víctima.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

En lo que respecta a las nulidades dentro de nuestro sistema penal adjetivo, so n la máxima sanción aplicable a un proceso, pues no existiendo otro remedio procesal para remediar el yerro, debe darse camino a la perturbación de la actuación para restablecer el orden propio que pudo desconocerse, lo cual se hace al retrotraer lo actuado a partir del momento en que se evidenció el presunto vicio.

Las causales de nulidad están reguladas de manera taxativa por los artículos 455 a 458 de la Ley 906 de 2004, y corresponden a la nulidad derivada de prueba ilícita, nulidad por incompetencia del funcionario, y nulidad por violación a garantías fundamentales , esto es, derecho de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales.

Estos postulados que permiten determinar si alguna irregularidad comporta la inval idación del proceso, deben obedecer a principios tales como: (i) taxatividad, que significa que no pueden formularse nulidades distintas a las que8

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irregularidad comporta la inval idación del proceso, deben obedecer a principios tales como: (i) taxatividad, que significa que no pueden formularse nulidades distintas a las que8

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal contempla la ley ; (ii) protección, que propende porque el sujeto procesal que provocó el yerro no pueda invocarla, salvo en el caso de ausencia de defensa técnica; (iii) convalidación, que significa que pese a existir la irregularidad ésta puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; (iv) trascendencia, la cual corresponde a la obligación de quien la alega, demostrar que el error es grave y afecta las garantías constitucionales del procesado; y finalmente, (v) residualidad, entendida como la inexistencia de otro mecanismo procesal para enmendar el yerro.

Por otro lado, importante para la presente decisión, resulta señalar que la Fiscalía General de la Nación, en efecto puede retirar cargos de la acusación, siendo el momento procesal destinado para ello, la audiencia de formulación de imputación. Al respecto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en la SP2424-2021 Rad. 55471 de 2021, que reitera lo dicho en AP, 5 sep. 2018, rad. 53560, AP, 29 jun. 2016, rad. 48343, señala:

Casación Penal en la SP2424-2021 Rad. 55471 de 2021, que reitera lo dicho en AP, 5 sep. 2018, rad. 53560, AP, 29 jun. 2016, rad. 48343, señala:

“«Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audi encia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no9

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusa ción no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación . Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna. (CSJ 21 de Mar. 2012, Rad. 38256)». (Negrita fuera del texto).”

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO

decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna. (CSJ 21 de Mar. 2012, Rad. 38256)». (Negrita fuera del texto).”

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO

Razón le asiste a la agente del Ministerio Público quien evidenció la existencia de una nulidad dentro del asunto de marras, primero, por la improcedencia de efectuar en la diligencia destinada a celebrarse audiencia preparatoria , el retiro del cargo más grave que había sido imputado al procesado por parte de la Fiscalía ; y segundo, porque ese retiro, implica otorgarle al procesado un beneficio que por ley se encuentra prohibido.

En efecto, como se señaló anteriormente, la Fiscalía tiene la facultad, antes de que se haga efectiva la formulación de acusación, y sin control por parte de la judicatura, de retirar los cargos imputados, por ser un acto de parte, y porque hasta ese momento la actividad jurisdiccional en cabeza del juez no ha iniciado.10

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Cabe resaltar que, en ese evento, la Fiscalía debe asumir las consecuencias de su decisión, esto es, finalizar la imputación previamente realizada con una preclusión, sumado a que los términos relacionados con libertades, continúan corriendo sin interrupción.

Ahora bien, d entro del caso concreto , “retirar uno de los

previamente realizada con una preclusión, sumado a que los términos relacionados con libertades, continúan corriendo sin interrupción.

Ahora bien, d entro del caso concreto , “retirar uno de los cargos” cuando ya se había agotado la audiencia de formulación de acusación, y se estaba ad portas de la preparatoria, no era procedente, pues esa decisión estaba al margen de lo que la ley dispone, en tanto la etapa que le permitía a la Fiscalía hacerlo había precluido, y el objetivo específico de la audiencia preparatoria, definida de manera clara e inequívoca en los artículos 355 a 365 de la Ley 906 de 2004, no podía ser desconocido por las partes, y especialmente por el Juez, como aquí ocurrió.

Así entonces , evidente resulta para la Sala, que el mal denominado “retiro de cargos” en un estadio procesal no dispuesto para esa actividad, equivale a una manifestación preacordada que terminó otorgando una rebaja exorbitante al eliminar un delito (DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS ) como único beneficio en favor del procesado, y que no está demás señalar resulta extraño , pues responde a la imputación fáctica efectuada, si en cuenta se tiene que los hechos refieren que el acusado “…procedió a ofrecerle la suma de $50.000 a la niña con el objeto que se dejara tocar sus partes11

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal íntimas…”, y por su parte el tipo penal claramente establece “El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso camal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.” (Artículo 217 A del Código Penal).

Sumado a ello, no puede dejarse de lado lo contemplado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que prohíbe rebajas de pena con base en preacue rdos o negociaciones , en una serie de delitos, dentro de los cuales están los relacionados con abuso sexual, y que hayan involucrado a menores de edad como víctimas.

Finalmente, y no menos importante, si bien no fue tratado por la apelante, observa la Sala que existe una irregularidad sobre el juicio de tipicidad atribuido al señor LUIS CARLOS CARABALÍ, en el entendido de que con la sola lectura de los hechos jurídicamente relevantes, lo que en der echo correspondería sería la atribución del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, y no como de manera equivocada fue imputado , un ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO. En la parte pertinente rezan los hechos:

CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, y no como de manera equivocada fue imputado , un ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO. En la parte pertinente rezan los hechos: “…procedió en forma violenta a cogerla por el cuello y bajarle a la fuerza el interior le toco y metió el dedo en la vagina, le besó la boca y mordió los labios.”12

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal En suma, se originaron serias irregularidades que, aunque no afectan al procesado, sí se evidencian abiertamente groseras y atentatorias contra el debido proceso, el principio de legalidad, y los derechos de la víctima menor de edad, pues la Fiscalía, con el preacuerdo celebrado con el señor CARABALÍ GONZÁLEZ, aceptando el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO, para ser condenado con la mínima sanción que dispone la ley para este reato, lo que realmente hizo, fue otorgar una enorme rebaja de pena al eliminar de la acusación el deli to de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS , el cual además, es el más grave, pues contempla la pena más alta entre los dos ilícitos imputados, disfrazando así el otorgamiento de un beneficio que , se itera, dada su prohibición, está vedado concederlo, sin dejar de lado, la equivocada atribución típica del delito de ACTO SEXUAL

otorgamiento de un beneficio que , se itera, dada su prohibición, está vedado concederlo, sin dejar de lado, la equivocada atribución típica del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO, cuando los hechos jurídicamente relevantes claramente se refieren a un ACCESO CARNAL

VIOLENTO AGRAVADO.

En consecuencia, y ante esta irregularidad sustancial que no es posible convalidar, y dada la inexistencia de otro mecanismo procesal para enmendar el yerro – residualidad –, la Sala considera que el único camino procedente para subsanar lo ocurrido, será precisamente invalida r lo actuado.13

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal Corolario de lo expuesto, se decretará la NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, llevada a cabo el 27 de mayo de 2020, para que en su lugar se continúe con el trámite ordinario correspondiente, o aquel a que haya lugar, atendiendo la legalidad.

En consecuencia, queda sin efectos la sentencia de preacuerdo Nro. 29 del 27 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI , en Sala

Segunda de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI , en Sala

Segunda de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, llevada a cabo el 27 de mayo de 2020, para que en su lugar se continúe con el trámite ordinario correspondiente, o aquel a que haya lugar, atendiendo la legalidad, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de preacuerdo Nro. 29 del 27 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali.14

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal TERCERO: DEVOLVER la actuación al juzgado de origen, para lo de su competencia.

CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

QUINTO: Esta decisión será notificada a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 inc. 3º de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3º del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demás disposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demás disposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MÓNICA CALDERÓN CRUZ MAGISTRADA (76001 6000 193 2014 35895 00)

VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA MAGISTRADO (76001 6000 193 2014 35895 00)15

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ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR MAGISTRADO (76001 6000 193 2014 35895 00)