TSDJ CLO SP - 760016000193201538441-00-(07-07-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |'76001-6000-193-2015-38441-00Procesado |LUZ ÁNGELADelito Abuso de función públicaProcedencia |Juzgado 20 Penal de Circuito deCaliAsunto Apelación auto que niegapreclusiónAprobación |Acta Nro. 141 del 26 de junio de2023Fecha de | 7 de julio de 2023lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por ladefensa contra del auto Nro. 97 del 25 de noviembre de 2022,dictado por el Juzgado 20 Penal de Circuito de Cali que negó lapreclusión en el asunto penal que se adelanta en contra de laseñora LUZ ÁNGELAabuso de función pública.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes: por el delito deAUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA7600 1-6U00-193-2015-38441-0U

“La señora Luz Angela fue elegidacomo juez de paz por votación en elecciones convocadaspara el 9 de septiembre de 2012, según acta general delescrutinio zonal practicado por la comisión escrutadora No.4 tomando posesión del cargo el 25 de octubre de como juezde paz comuna 8 de la ciudad de Cali periodo comprendidoentre 2012 Y 2017, es decir, que para la época de loshechos ejercía funciones públicas, razón por la cual secumple con la exigencia normativa del tipo penal, cual es lade servidora pública. (Artículo 20 Código Penal. Concepto391781 del 17 de diciembre de 2019, DepartamentoAdministrativo de la Función Pública).De conformidad con lo anterior, los jueces de paz sonparticulares que administran justicia en equidad, deacuerdo con lo establecido por la constitución y la ley, noperciben remuneración alguna, su labor es compatible conel desempeño de funciones como servidor público y suactividad es incompatible con la realización de actividadesde proselitismo político.En cuanto al abuso del cargo por parte de la juez de paz,Luz Angela se tiene que, el 21 deoctubre de 2013, el Juzgado Primero de Familia de laciudad de Cali en sentencia 010 declaró la interdiccióndefinitiva del señor Jorge Sander Gomez Gomez,designándole como curadora legitima a la señora ClaraInés Santos Gomez. La curadora tomó posesión ante elreferido juzgado el 22 de enero de 2015.La señora como juez de paz, de lacomuna 8, la cual está conformada por los barrios AtanasioGirardot, Benjamín Herrera, Chapinero,

El Trébol, ElTroncal, Industrial La nueva Base, La Floresta, LasAméricas, Municipal, Primitivo Crespo, Rafael Uribe Uribe,Saavedra Galindo, Santa Fe, Santa Mónica Popular, SimónBolívar, La Base, Villacolombia, mediante un acta confecha noviembre 2015, sin señalar el dia, dio inicio a acciónde remoción de curador, bajo la presunta solicitud de laseñora Luding Elena Gomez Gomez, ordenando el traslado2AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00

del interdicto, señor Jorge Sander Gomez Gomez quien seencontraba residiendo en el corregimiento de Pichindé, deese lugar, fue sacado y llevado por la señora Luding ElenaGomez Gomez, a la carrera 24 D # 33C-90 de la ciudad deCali amparada en el apoyo recibido de la juez de paz dela comuna 8, Luz AngelaEn auto interlocutorio 670 del 1° de diciembre de 2015, elque el juzgado primero de familia de la ciudad de Cali,señaló lo siguiente: ... “de acuerdo con los hechos narradosen el anterior escrito y los hechos contenidos en el formatoúnico de noticia criminal del 9 de noviembre de 2015,adosado a la petición de la guardadora legítima, espalpable que la señora Luding Elena Gomez Gomez sinorden de autoridad competente, se hizo al cuidado delinterdicto Jorge Sander Gomez Gomez, para lo cual obtuvoel apoyo de la juez de paz de la comuna 8 de esta ciudad,quien, sin acudir al funcionario que legalmente tiene de (sic)de la autoridad para tomar medidas de protección yrestablecimiento de derechos del mencionado interdicto,aparentemente extendió orden a la policía para que retiraraa Jorge Sander del lugar en el que se encontraba,dejándole consecuencialmente el cuidado de la señoraLuding Elena”.Lo anterior permite inferir que, la juez de paz, luz Angelaabusando del cargo, al dar inicio a laacción para remover al curador del señor Jorge SanderGomez Gomez, y librar orden a la policía para que elinterdicto fuese trasladado de residencia, sin tener lacompetencia para ello, realizó una función diversa a las quelegalmente

la ley 497 de 1999 le facultaban, pues tal comolo sostuvo la Juez Primera de Familia, es la justiciaordinaria quien debía resolver sobre el asunto del queindebidamente se abrogó la servidora pública, Luz AngelavoAUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA7600 1-6000-193-2015-38441-00

Ill. ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de septiembre de 2022, fecha fijada para llevar a caboaudiencia de formulación de acusación dentro del presenteasunto ante el Juzgado 20 Penal de Circuito de Cali, la defensarequirió variar el objeto de la misma a fin de sustentar solicitudde preclusión de conformidad con los artículos 331 y 332numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, esto es,imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. Manifiesta la defensa que se ha prescrito la acción penal deldelito que le fue imputado a su prohijada, y por ello debeprecluirse la investigación. Los hechos sucedieron el 9 de noviembre de 2015 y la noticiacriminis se interpuso el 15 de noviembre del mismo año.Seguidamente se formuló imputación el 12 de mayo de 2022por el delito de abuso de función pública (artículo 428 delCódigo Penal) que contempla una pena de 16 a 36 meses deprisión. Confirme al artículo 83 del Código Penal, el término deprescripción de la acción penal corresponde al del delitoimputado con la aclaración que no puede ser menor a 5 años. Al observar la fecha de los hechos y la imputación, afirma ladefensa que transcurrieron 5 años y 6 meses, configurándoseasí la prescripción de la acción penal. La Fiscalía se opone a la solicitud, indicando que la defensadesconoce que los jueces de paz son considerados particulares4AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00

que administran justicia en forma transitoria durante elperiodo que fueron elegidos, y por ello son consideradosservidores públicos, condición que para la prescripción de lasconductas penales debe tenerse en cuenta. Dentro del caso, teniendo en cuenta la pena máxima del delitode abuso de función pública y el artículo 83 del Código Penal,el término de prescripción no podrá ser inferior a 5 años. Ahorabien, cuando se trata de servidores públicos el término deprescripción se aumenta en la mitad. Entonces daria en total 7años y medio, luego la acción penal no ha prescrito. La judicatura procedió a negar la preclusión solicitada,decisión que recurre la defensa.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Manifiesta la primera instancia en decisión del 25 de noviembrede 2022, que los hechos sucedieron según el petente el 9 denoviembre de 2015 y la denuncia se presentó el 15 de noviembredel mismo año.

Que la imputación se llevó a cabo el 12 de mayo de 2022 por eldelito de abuso de función pública. La ley 497 de 1999 creó los jueces de paz y en su art. 14 indica sunaturaleza y requisitos para ser juez de paz, y a su vez la sentenciaC-176 de 2017 estableció el perfil de juez de paz disponiendo queson particulares elegidos por la comunidad, que ejercen funcionespúblicas de forma transitoria.AUTO SFGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA7600 1-6UUU193-2015-38441-00

El artículo 83 del Código Penal dispone que el término máximopara la prescripción no puede ser inferior a 5 años ni superior a20. Para el caso el Rad. 51778 de 2018 dispone que en el caso deabuso de función pública se parte de los 5 años máximos quedispone el artículo 83 del Código Penal y es a esa cantidad a laque se le debe aplicar el aumento por ser el sujeto activo servidorpúblico. Para el caso concreto, al ser la procesada servidora pública, lostérminos de prescripción son: la pena máxima para el delito es de36 meses, pero en inciso 1” del artículo 83 dispone que la acciónpenal prescribirá en un término igual al máximo de la penaprivativa de la libertad dispuesta en la ley sin que en ningún casosea inferior a 5 años ni superior a 20. Se debe tener en cuenta los 5 años aumentados en la mitadatendiendo el inciso 6 del artículo 83 del Código Penal, es decir,que el término de prescripción se aumenta en 2 años y medio,para un total de 7 años y medio. Así las cosas, teniendo en cuenta la fecha de los hechos, esto es,9 de noviembre de 2015, la fecha límite para la imputación era el9 de mayo de 2023, y dado que la imputación se hizo el 12 demayo de 2022, no ha operado el fenómeno de la prescripción enel presente asunto.

Niega en consecuencia la solicitud elevada por la defensa.AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión de primera instancia,reiterando que los hechos fueron el 9 de noviembre de 2015 y laimputación se llevó a cabo el 12 de mayo de 2022. Entonces al 12de mayo de 2022 pasaron 6 años 5 meses y 27 días, cuando yahabía operado la prescripción de la acción penal, atendiendo elinciso 1” del artículo 83 del Código Penal.

Ahora, acepta y no objeta la calidad especial de su prohijada, estoes, servidora pública, entonces atendiendo el aumento quedispone el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, debe hacerseal máximo fijado en la ley, que para el caso serían los 36 mesesque dispone el delito de abuso de función pública, y no a los 5años que indica el inciso 1° del ya citado artículo. En ese orden, al aumentar la mitad a los 36 meses, quedaría unmáximo de 54 meses, es decir 4 años 6 meses, pero como ningunapena prescribe en un tiempo inferior a 5 años, deberá tenerse esetérmino como el máximo dentro del caso concreto. Así las cosas, el 15 de noviembre de 2020 se cumplieron los 5años, y en consecuencia cuando se hizo la imputación habíaoperado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Considera que la primera instancia ha dado una interpretaciónerrada al artículo 83 del Código Penal, por eso solicita revocar sudecisión.AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA176001 -66uu193-2015-38441-00

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita se mantenga incólume la decisión, pues eltema de prescripción es objetivo y la norma es clara como sedispuso por la primera instancia.

El Ministerio Público manifiesta que tal y como se dispuso en ladecisión de primera instancia, la acción penal no estaba prescritacuando se formuló imputación. Se debe partir del término máximode prescripción y no del término máximo de la pena para aplicarel aumento que dispone el inciso 6° del artículo 83 del CódigoPenal. Por ello solicita se confirme la decisión recurrida.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si dentro del caso objeto de estudioprocede la preclusión alegada por la defensa conforme a lacausal contemplada en el numeral 1° del artículo 332 del Códigode Procedimiento Penal, especificamente por la ocurrencia de laprescripción de la acción penal.AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6UUUu193-2015-38441-00

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquiermomento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento lapreclusion, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad queatendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional medianteSentencia C-591 de 2005, comprende la fase de indagación,esto es, antes de la imputación.

La preclusión de la investigación o indagación según el caso,faculta al juez de conocimiento para poner fin a la actuacióncon fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agotela ritualidad propia del proceso penal cuando se presentealguno de los eventos expresamente consagrados en la ley!. El artículo 3322 por su parte, establece las causales depreclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo elmomento procesal en el que se encuentre el asunto. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, comodecisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de maneraanticipada, exige que la causal que la funda se encuentredemostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto 1CSJ AP979-2018 Radicación N°50095, 15 de marzo de 20182 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuarla presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

9AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00 de la misma no exista duda o posibilidad de verificacióncontraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun.2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul.2013, Rad. 4160433.

4. CASO CONCRETO

(i) La Sala no hará ningún discernimiento respecto de lacondición especial de servidora pública que al momento de lacomisión de los hechos delictivos ostentaba la procesada, pueses un tema sobre el cual las partes no presentan objeciónalguna. (ii) El tema objeto de debate es la contabilización de lostérminos de prescripción respecto del delito que le fueimputado, esto es, abuso de función pública contemplado en elartículo 428 del Código Penal y que reza:“ARTÍCULO 428. ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA. <Penasaumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partirdel lo. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadases el siguiente:> El servidor público que abusando de su cargorealice funciones públicas diversas de las que legalmente lecorrespondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta yseis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por ochenta (80) meses.”(iii) El artículo 83 del Código Penal dispone que “(...) la acciónpenal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la penafijada en la ley, si fuere privativa de la libertad (...)”.

3 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.

10AUTO SEGTINDA INSTANCIALUZ ÁNGELA7600 1-6UUU193-2015-38441-00

Ese tiempo para el caso del delito de abuso de función publicaes de 36 meses. Sin embargo, el artículo 83 del Código Penal también estableceque el término de prescripción de la acción penal “/...) en ningúncaso será inferior a cinco (5) años (...)”, cantidad aplicable enel presente caso, atendiendo igualmente la previsión quedispone el inciso 6” de la norma que reza: “Al servidor públicoque en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión deellas realice una conducta punible o participe en ella, el términode prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior seaplicará también en relación con los particulares que ejerzanfunciones públicas en forma permanente o transitoria y dequienes obren como agentes retenedores o recaudadores. ” En ese orden, el plazo de extinción de la acción penal porprescripción en este caso sería de 7 años y 6 meses, si se partede el hecho de que el término de prescripción de la acción penalinicialmente es de 5 años. (iv) Para el caso concreto, los hechos tuvieron ocurrencia el 9de noviembre de 2015. Luego, el término de prescripción (7años y 6 meses) se cumplirian el 15 de mayo de 2023, es decir,en fecha posterior a aquella en la cual se formuló imputación ala procesada, esto es, 12 de mayo de 2022. Por ende, no se ha configurado el fenómeno jurídico de laprescripción como causal de extinción de la acción penal y, enconsecuencia, no prospera el argumento presentado por ladefensa.

11AUTO SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00

Valga precisar que, como bien lo dispuso el Ministerio Público,el “aumento de la mitad” a la que alude el inciso 6° del artículo83 del Código Penal, se debe aplicar al término de prescripciónque inicialmente se haya determinado conforme al inciso 1° dela misma norma, esto es, el máximo de la pena fijada en la leypara determinado delito, el cual no podrá ser inferior a los 5años. Finalmente, no está de más recordar que el manejo de lacontabilización de la prescripción para este tipo de casos hasido manejado de esta manera en pacifica y reiteradajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, siendo el casollamado a equiparar el dispuesto en el Rad. 51778 de 2018. Corolario de lo expuesto no prospera la preclusión solicitadapor la defensa, razón por la cual se confirmará la decisión deprimera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto Nro. 97 del 25 de noviembrede 2022, dictado por el Juzgado 20 Penal de Circuito de Calique negó la preclusión en el asunto penal que se adelanta encontra de la señora LUZ ÁNGELA porel delito de abuso de función pública, por las razones expuestasen la parte considerativa de esta providencia.

12AUT? SEGUNDA INSTANCIALUZ ÁNGELA76001-6000-193-2015-38441-00

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origenpara lo de su cargo.

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque en su contra no cabe ningún recurso.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAMAGISTRADO(76001-6000-193-2015-38441-00)

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDAMAGISTRADO(76001-6000-193-2015-38441-00)

ys:

ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001-6000-193-2015-3844 1-00)

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