TSDJ CLO SP - 760016000193201611888-(14-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, septiembre catorce (14) de dos mil veintiuno (2021) Radicación N : 76001-6000-193-2016-11888ProcesadoDelito : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoActa N° : 308Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Se revoca la decisión adoptada en la audiencia deljuicio oral del 12 de agosto de 2021, en la que elJuzgado 21 Penal del Circuito de Cali! no accedió apracticar el testimonio de la victima. IT.- LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO.- Según la Fiscalía”,en varias oportunidades, accedió carnalmente de maneraviolenta por vía vaginal a la menor L.F.C.H. y la obligóa succionarle el pene con su boca. Estas conductasocurrieron entre los 11 y 13 afios de la menor, en unacasa deshabitada en el barrio Fonaviemcali de estaciudad; lugar a la que aquella era llevada cuando sumadre salia a trabajar. Esporádicamente tras losvejámenes a los que era sometida, aquél de le daba dineroa la menor. Por estos hechos, en audiencia del 24 enero de2019, la fiscalía acusó a comoautor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado-por ser allegado y vecino de la familia de la menor- (arts.208 y 211-2 del C.P.) en concurso homogéneo.

1 A cargo del Dr. Nazario Juzgan Hernández.2Ver escrito de acusación a páginas 82 a 85 y el acta de la audiencia en la página 59 del PDF 01ApelaciónJ21PCRadicación 76001-6000-193-2016-11888Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioIII.- LA SOLICITUD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. - A.- En sesión del juicio oral del 12 de agostode 2021, la Fiscalía le solicitó al aquo recepcionar eltestimonio de la víctima, quien ya es mayor de edad y hamanifestado su deseo de declarar en esta vista pública.? B.- El defensor se opuso a dicha solicitudporque la fiscal que intervino en la anterior sesión deljuicio oral: irenunció al testimonio de la víctima,quien para entonces era menor de edad; li. solicitó laadmisión como prueba de referencia de una declaraciónanterior de ésta y, líl.- tras admitirse tal prueba, seintrodujo al juicio la entrevista que rindió la menor através del investigador del CTI.”C.- El representante de la víctima manifestóque, si la Fiscalía renunció a la testigo, no podríaescucharse su declaración.?IV.- LA DEICISÓN DEL A QUO.-

El Juez no accedió a la solicitud de laFiscalía porque, en síntesis: 1en audiencia del 2 demarzo de 2020, la Fiscalía desistió del testimonio de lavíctima y se admitió como prueba de referencia laentrevista que ésta rindió ante la investigadora CatalinaMuñoz Guzmán; ti.- tal prueba se practicó en debida forma.Se introdujo a través de la mencionada investigadora y seescuchó la grabación con la declaración de la menor; ii.-“hacer a un lado” tal prueba y permitir que la víctimadeclare, vulneraría el principio de igualdad de armas eimplicaría nulitar y retrotraer la actuación y, 1U.- elcambio de Fiscal ni el hecho que la víctima sea ahoramayor de edad, son razones para aceptar el testimoniopues “existeunidad de fiscalía” y se trata de la misma testigo.”

3 Registro de la audiencia, min 00:04:09 a min: 00:06:30.4Dra. Dora Ligia Buitrago Pérez, Fiscal 08 Seccional de la Unidad de CAIVAS.5 Registro de la audiencia, min 00:06:35 a min: 00:08:30.6 Registro de la audiencia, min 00:31:00 a min 00:31:35.7 Registro de la audiencia, min 00:32:16 a min 00:41:28.Radicación 76001-6000-193-2016-11888Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioV.- LA APELACIÓN. -La recurrente.-La Fiscalía?pide al Tribunal revocar la decisióny admitir la práctica del testimonio. Alega que, ensíntesis: l.- si bien la Fiscal que la antecedió renunció adicha prueba y se incorporó la declaración anterior de lavíctima como prueba de referencia, esto obedeció a queésta -—quien para entonces era menor de edad-, ni su madre,habían sido ubicadas; iesta circunstancia cambió.Ahora, la víctima es mayor de edad, se logró su ubicacióny tiene interés en declarar; tli.- por tanto, se debe darprioridad a que sea escuchada en testimonio directo paragarantizar así los derechos de contradicción yconfrontación que tiene la defensa; propender por elesclarecimiento de la verdad y atender el interéssuperior de las menores víctimas de delitos sexuales.?Los no recurrentes. -A.- El defensor?” pide se confirme la decisión.En síntesis, alega que admitir el testimonio

de Ilavíctima violaría las garantías del procesado, pues: l.- laFiscalía, quien debe desvirtuar la presunción deinocencia, decidió renunciar a la práctica de dichaprueba y acudir a lo reglado en el art. 438 del C.P.P,por lo que la entrevista que rindió la víctima seintrodujo como prueba de referencia; i.- la jurisprudenciatiene dicho que el interés superior de los menores nopuede prevalecer siempre sobre los derechos delprocesado!! y, itisi bien puede entenderse que laFiscalía lo que solicita es la admisión de una pruebasobreviniente, lo cierto es que no lo solicitó como tal,ni concurren sus presupuestos de admisibilidad, pues elcambio de edad de la testigo no es un criterio legal nijurisprudencial para su admisión.??

8 Dra. Sandra Batidas González, Fiscal 132 Seccional de la Unidad de CAIVAS.9 Registro de la audiencia, min 00:47:50 a min 00:52:2010 Dr. Johan Francisco Artunduaga.11 El defensor cita las providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP6017-16; SP1762-2020 y lasproferidas bajo los radicados 52045 del 20 de mayo de 2020 y 46153 del 30 de septiembre de 2015.12 Registro de la audiencia, min 00:43:03 a min 00:46:10 y min 00:52:43 a min 00:59:28.Radicación 76001-6000-193-2016-11888Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioB.- El apoderado de la víctima!? solicita “se hagaun ejercicio de ponderación” entre el debido proceso y principioel proinfans de acuerdo a la sentencia C-177/14. Alega que,si bien la fiscalía es dueña de la hipótesis de cargo;hay unidad en su actuación y las etapas procesales sonpreclusivas, en este caso, debe evaluarse por qué laFiscalía renunció al testimonio.?? VI.- LA DECISIÓN DE LA SALA.- La decisión materia del recurso debe ser revocada.A juicio de esta Colegiatura, el testimonio de la víctimadebe practicarse en el juicio oral, en atención a que: A.- Las decisiones en materia probatoria debenadoptarse bajo la premisa de la prevalencia del derecho sustancial(art. 228 de la C.P. y art. 10 de la L.906/04) que obliga alJuez a resolver privilegiando los derechos del procesadoy de la víctima, sobre las extremas formalidades.

La practica del testimonio de la víctima eneste caso, garantiza los derechos sustanciales de ésta aser oída y a obtener justicia, verdad y reparación (art. 11 de la1.906/04) y los derechos sustanciales del procesado atener un juicio público con contradicción y confrontación de laspruebas (art. 29 inc. 4 de la C.P. y art. 15 de la L.906/04). BEl hecho que se haya introducido Iladeclaración anterior de la víctima como prueba _ dereferencia, no puede negar el derecho lus fundamental de éstaa ser escuchada de forma directa en el juicio oral, comoes su voluntad. La estricta legalidad no puede ir endesmedro del derecho al acceso a la administración de justicia (art.229 de la C.P.). Especialmente, tratándose de una mujervíctima de delitos sexuales mientras era menor de edad, aquien le asiste protección constitucional especial y reforzada. 13 Dr. Wiildens Stiven Vinasco Paonessa.14 Registro de la audiencia, min 00:59:30 a min 01:13:18.Radicación 76001-6000-193-2016-11888Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioC.- Aquí no existe tensión entre el derecho a lapresunción de inocencia del procesado y el derecho de lavíctima a ser escuchada -como lo alega el defensor bajo elentendido que si se admite que ésta declare en juicio aquellapresunción se vería afectada-. La ponderación que debehacerse es entre la estricta legalidad del debido proceso penal y losderechos sustanciales que le asisten tanto al procesado como ala víctima en este proceso penal.

Las garantías fundamentales del acusado nose vulneran con la recepción del aludido testimonio. Porel contrario, se garantiza el derecho constitucional quetiene el aquí implicado a un juicio justo en el puedacontrovertir y confrontar las pruebas que se alleguen ensu contra, superándose la restricción que en este aspectoapareja la prueba de referencia que fue introducidaporque antes la testigo no estaba disponible. 4.- La regla de la mejor evidencia y la naturaleza excepcional de laprueba de referencia indican que la comparecencia en el juiciodel testigo directo de los hechos debe prevalecer. Conello no solo se reduce el riesgo de tergiversación oalteración de los medios de prueba, sino que se facilitael ejercicio de la contradicción y la confrontación!” y,se garantiza la inmediación (art. 16 de la L.906/04); todasestas garantías sustanciales que le asisten al procesado. 5El art. 344 de la 1L.906/04 permite laposibilidad excepcional de admitir una prueba sobreviniente enla etapa del juicio oral si durante éste “alguna de las partesencuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que deberíaser descubierto” . El presente asunto, puede asimilarse a lahipótesis allí prevista. Si bien el testimonio de lavíctima fue decretado como prueba en la audienciapreparatoria -y, por lo tanto, no puede afirmarse que era unEMP desconocido-, lo cierto es que la Fiscalía desistió de

15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, AP7577-2017 (Rad. 51410).Radicación 76001-6000-193-2016-11888Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioéste el 2 de marzo de 2020 -fecha en que se realizó laprimera sesión del juicio oralporque para entonces lavíctima no estaba disponible. Circunstancia ésta quecambió para el 12 de agosto de 2021 -fecha de la segundasesión del juiciopues aquella, habiendo sido ubicada, lemanifestó a la Fiscal su deseo de comparecer a declarar.Luego, lo que se desconocía era la voluntadde la víctima de comparecer a juicio oral y ello, comoelemento sobreviniente, en criterio de esta Sala, haceadmisible su testimonio en esta etapa procesal.Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DECALI,RESUELVE.-ÚNICO.- REVOCAR el interlocutorio materia deapelación y, en consecuencia, ADMITIR lapractica del testimonio de la víctima.Contra esta decisión no procede recursoalguno.Comuníquese y devuélvase, ysORLANDO WCHEVERRY SALAZARgistradoSALVO VOTO -——SOCORRO MORA INSUASTYMagistradaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalSALVAMENTO DE VOTO Magistrado revisorORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

Radicación: 76001-6000-193-2016-11888Procesado:Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoRef.: AUTO INTERLOCUTORIO LEY 906 DE 2004Salvamento de Voto ler revisorComedidamente presento los argumentos que me permiten apartarme delproyecto de la referencia, en el que se hace relevancia a una ponderación dederechos, '/a estricta legalidad del debido proceso penal” y los “derechossustanciales”, como también a las reglas de mejor evidencia, laexcepcionalidad de la prueba de referencia y finalmente a la pruebasobreviniente.

Argumentos respetables, pero en nada aplicables al caso que convoca a laSala, puesto que como dice el problema jurídico, la Fiscalía en ejercicio de sufunción-deber de adelantar la acción penal dentro de los criterios deautonomía y objetividad (art. 115 procesal penal) después de toda una etapainvestigativa, decidió renunciar a la declaración de la víctima, porque no lahabía podido encontrar y que además era menor de edad, para, en sudefecto, solicitar que se decretara como prueba de referencia la entrevistaque rindió ante un investigador. A poco andar, la misma fiscalía,representada por otro funcionario, solicitó que se ordenara nuevamente ladeclaración de la víctima porque la encontró y estaba dispuesta a declarar.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-193-2016-11888

En ese contexto factual, quedó claro que en el ejercicio de la acción penal laFiscalía decidió renunciar a una prueba — declaración de la víctimaactividadprocesal y probatoria perfectamente valida y permitida por el ordenamientojurídico, pues en ejercicio de su teoría del caso tiene autonomía suficientecomo para decidir con que elementos de prueba llevara al juez elconocimiento más allá de duda razonable sobre su pretensión (art. 381), conla advertencia que como parte y titular de esa responsabilidad constitucional(art. 250 C.N.) deberá asumir las consecuencia de su decisión de retirar orenunciar a alguno de los medios de conocimiento, tal como lo señala laCorte en pluralidad de sentencias?, aunque la contraparte, como sucede enalgunos casos, pueda resultar agredida por esa renuncia. Ahora bien, si la fiscalía renunció a la prueba que hubo de solicitarinicialmente, no puede decirse, sin que quede forzado el argumento, quepodría llevarla como prueba sobreviniente, simplemente porque no es taldebido a que no cumple con los requisitos sustanciales de la pruebasobreviniente, pues no surgió o no fue conocida después de la audienciapreparatoria, como lo exige la jurisprudencia?. Es una prueba reconocidadesde antes por las partes. Recuérdese que la prueba sobreviniente no tienecomo finalidad subsanar yerros o incurias de las partes, que por sunegligencia o torpeza hayan perdido la oportunidad de ingresar una prueba aljuicio. "..La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevoperiodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de laspartes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluyelos medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos yobtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de

1 SP-8468-2017, rad. 49467. Sobre aquellas facultades de la Fiscalía sin control judicial.2 CSJ. Sala de Casación Penal, sentencia de 08/11/2007, radicado: 26411. Ver también sobreel tema, entre otras, las providencias: CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468; CSJ AP, 01 dic.2010, rad. 35373; CSJ AP, 21 sep. 2011, rad. 35386; CSJ AP, 21 nov. 2012, rad. 39948; CS]AP1683-2014, CSJ AP882-2014, CS) AP3136-2014, CSJ AP3455-2014, CS) SP5399-2015, CSJAP10832015, CSJ AP1092-2015, CSJ AP3596-2016, y CS) AP4164-2016.3 AP-4150-2016. Rad. 47401.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-193-2016-11888

mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol lesimpone» .... Tampoco resulta aceptable que se argumente la reg/a de mejor evidencia,pues según los artículos 425 y 426 del C. de P.P. tal figura aplica solo a losdocumentos de manera estricta, por lo menos normativamente hablando.Aunque se ha ampliado el concepto”, teóricamente, a otros temas paraefectos de determinar su pertinencia y utilidad en punto a decretar laspruebas, como cuando se prefiere el testimonio directo que la prueba dereferencia; el registro de la audiencia a la declaración de quien la presenció,entre otros casos. Dentro de todo no cabe en la discusión jurídica queconvoca a la Sala, puesto que la declaración directa de la testigo víctima quefuera decretada por el juez, fue precisamente materia de renuncia por partede la fiscalía, en ejercicio de su autonomía y bajo su propio riesgo, caminoque no se pueden desandar por el simple cambio de persona que representeal mismo sujeto procesal. Principio de preclusitvidad. Ahora bien se argumentó igualmente que ninguna daño se le causaría alprocesado porque no habría sorprendimiento con dicha declaración. Estaaseveración, primero reafirma que no es prueba sobreviniente y, segundo, sigenera un efecto negativo a la defensa, como es que un valor tiene la pruebade referencia (art. 381) y otro la prueba directa y como es apenas obvio, lavaloración producirá efectos negativos al procesado, sin que sea relevanteque pueda ejercer el derecho de confrontación, pues precisamente la pruebade referencia decretada en subsidio de la directa, carecería de ese principio yes por ello que le conviene al procesado, conforme con el artículo 381 y 16procesal penal, en este asunto la fiscalía renunció a su prueba directa depreferencia a la prueba de referencia. Fue su elección, luego asume lasconsecuencias.

4 Ídem.5 AP-7577-2017, rad. 51410.SALVAMENTO DE VOTORAD. 76001-6000-193-2016-11888

Como ha señalado la Corte, la fiscalía debe asumir la consecuencia y laresponsabilidad que resulte de su actuar, sin que sea oficio de la judicaturaenmendar sus yerros o corregir sus defectos y menos aún en un procesoadversarial en el que el juez es un árbitro imparcial, que en materiaprobatoria se rige por el principio de igualdad de armas y se prohíbe al juez laoficiosidad probatoria. Finalmente, los derechos de las víctimas nunca prevalecen ni anulan losderechos de los procesados, como que no los suspenden o los ubican enmenor categoria, ni siquiera los derechos de los menores®, luego no sepueden ser usados para pretermitir el debido proceso probatorio, en el quese rige el principio de legalidad probatoria.En ese orden me aparto del proyecto y convalido la tesis del juez de primerainstancia.Atentamente, y:ORLANDO “CHEVERRY SALAZAR-Magistrado revisor-193-2016-11888 6 C-177 de 2014.