TSDJ CLO SP - 760016000193201621688-(31-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, marzo treinta y uno (31) de dos mil veintidós (2022) Radicación : 76001 6000 193 2016 21688Procesada :Delito : Homicidio culposoActa N° : 109Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA SENTENCIA. - Se confirma el fallo N° 042 del 15 de julio de 2020proferido por el Juzgado 6” Penal del Circuito de Cali! enel que se condenó a. ) como autora deldelito de homicidio culposo. Se le impuso las penas principalesde 32 meses de prisión y multa de 26.66 SMLMV. Como penaaccesoria se le impuso inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas por el mismo término de lapena de prisión. Y se le concedió la suspensión condicionalde la ejecución de la pena. IT.- LOS HECHOS OBJETO DEL JUICIO.- El 14 de junio de 2016, a eso de las 4 de latarde, el niño D.F.F.P. -de 16 meses de edadcayó desde elbalcón del 8° piso del Hotel Intercontinental de Cali,sufriendo trauma cráneo encefálico que le causó la muerte. El bebe había sido dejado momentos antes por sumamá en la suite 850 al cuidado de -de29 años edad para esa época-, quien se hallaba contratadacomo niñera dedicada exclusivamente a atender al infante yhabía llegado ese día, a eso de las 3 de la tarde, a Caliprocedente de Ciudad de Panamá para encargarse del niñomientras la madre salía a hacer diligencias.

1 A cargo de la doctora Sandra Liliana Portilla López.Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio La niñera dijo no haberse percatado del hechodebido a que, como ese día, obedeciendo la orden de la mamádel niño, había tenido que viajar desde ciudad de Panamádurante 12 horas y en el momento en que recibió al infantese encontraba cansada; se recostó con él después de darle untetero y se quedó momentáneamente dormida. III.- LA ACUSACIÓN Y LA SENTENCIA.- A.- La Fiscalía, con escrito del 9 de mayo de2018, acusó a por el delito de homicidioculposo (arts. 23 y 109 del C.P.) en calidad de autora. B.- En la sentencia arriba reseñada, la señoraJuez declaró penalmente responsable a la acusada por eldelito materia del juicio porque, en síntesis, se satisfacenlas exigencias sustanciales que el art. 381 de la L.906/04establece para condenar. Concluyó que la prueba testimonialacredita que la aquí implicada violó el deber objetivo decuidado de manera negligente al quedarse dormida estando solaa cargo del niño en una habitación ubicada en el 8” piso sintener las precauciones necesarias que cualquier personarazonable y prudente adoptaría en situación similar paraevitar que el infante llegara al sitio por el que cayó.

IV.- LA APELACIÓN. - A.- El defensor? pide que se revoque la condena.Del extenso memorial, caracterizado por la transcripcióntanto del contenido de la prueba testimonial como del de lasentencia y la repetición del relato de lo acontecido antesdel hecho fatal, la Sala, aplicando el principio de bondadhermenéutica, entiende que el fundamento de su petición secentra en tres argumentos, en síntesis: 1.- la juez valoróla prueba de manera parcializada, cercenada, desconociendoel contexto fáctico y no se reúnen las exigencias2 A cargo del doctor Oscar David Bravo Pantoja.Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio sustanciales para condenar pues las pruebas practicadasdejan duda razonable sobre el comportamiento negligente dela procesada; 2a la acusada no se le puede imputarjurídicamente el resultado pues ella no creó la situación depeligro y no se le puede atribuir negligencia dado que si sequedó dormida fue debido a todas las contingencias del viajeque realizó ese día antes de recibir el niño y, 3.- lasentencia contiene yerro sobre la hora de los hechos. B.- La acusada pide al Tribunal revocar lacondena. Sostiene que, en síntesis, nada tuvo que ver con lamuerte del niño pues lo acostó, se quedó dormido y ella sequedó momentáneamente dormida debido al cansancio que leprodujo haber viajado ese día desde ciudad de Panamá a Cali.

C.- El agente el Ministerio Publico? demanda revocar elfallo y absolver a la acusada porque, en síntesis: 1.- estáapoyado en presunciones y en errada valoración de la prueba;2.- el comportamiento es atípico por falta de elementosubjetivo y, 3.- la muerte del niño no se le puede imputara la acusada pues en ello nada tuvo que ver y no puedeafirmarse que violó el deber objetivo de cuidado connegligencia. D.- El apoderado de las víctimas, como no recurrente,solicita que se confirme la condena porque, en síntesis, deun lado, la misma es acertada en la conclusión sobre laviolación del deber objetivo de cuidado por parte de laimplicada y, de otro, los argumentos de los recurrentes nodesvirtúan que el resultado lesivo fue producto del procedernegligente de la acusada pues no tomó ninguna medida paracerciorarse que el niño no sufriera daño con lo cual elevóel riesgo al quedarse dormida. 3 Dr. Juan Carlos Verutti Gómez.4 Dr. Hernando Morales Plaza.Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio V.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA. - La competencia de la Sala. - Atendiendo a la naturaleza adversarialdel actual sistema procesal penal; al carácter dispositivodel recurso de apelación y al principio de limitación que logobierna, esta Colegiatura tiene competencia para rever elfallo en los aspectos sustanciales puntuales que exponen losrecurrentes.

SEGUNDA. - El imperativo de respaldar la condena. — La sentencia materia del recurso se debeconfirmar en atención a que, contrario a lo que sostienen losapelantes, la misma se aviene con el contenido de la pruebalegal y oportunamente practicada en el juicio y lasalegaciones de los recurrentes no desvirtúan la doblepresunción de acierto y legalidad que la ampara, razones porlas que la pretensión de absolución no puede ser atendida. A.- Sobre la valoración de la prueba y el estándarpara condenar. - Alega el defensor que la Juez valoróla prueba al margen de la equidad e imparcialidad, en formacercenada y sin atender todo el contexto de los hechos. No”... determinó de manera objetiva el ex-antes (sic) de la conducta supuestamentenegligente...”. Las pruebas practicadas “dejan duda razonable...sobre lanegligencia al deber objetivo de cuidado...según la teoría y la sana critica...”; dudaque debe resolverse en favor de la implicada. Y, según lajurisprudencia, existe duda razonable cuando en el debateprobatorio se demuestra la existencia de una hipótesisverdaderamente plausible que resulte contraria a laresponsabilidad del procesado, la atenué o incida de algunaotra forma que resulte relevante.4Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio

Por su lado el Agente del MinisterioPúblico sostiene que la condena está apoyada en presuncionesy en la valoración errada de la prueba. La Juez supone quefue la procesada quien abrió las puertas del balcón por dondecayó el bebe; asume que ella dejó la puerta abierta pues sonpesadas, pero no tiene en cuenta que esas puertas eran decorredera, tienen dispositivos que las hacen suaves y quelos seguros de estas no funcionaban; supone que la acusadasimplemente se acostó a dormir porque es imposible quealguien se quede dormido si está cuidando un niño; insinúaque el viaje es medianamente agotador y no para quedarsedormido, lo cual no es cierto pues el viaje con escalasgenera mucho agotamiento. La aquo pasó por alto que las rejasdel balcón tenían medidas que permitían que el niño pasaraentre ellas; desconoce que muchas tragedias de choferes seproducen por un micro sueño. A juicio de esta Sala talesalegaciones en nada demuestran que la condena sea errada, enatención a que:

1.- La afirmación de que la Juezincurrió en defecto fáctico porque desconoció el contexto delo sucedido y falló omitiendo la valoración de las pruebasallegadas o cercenado el contenido de la misma, carece defundamento. La Juez concluyó laconfiguración de todos y cada uno de los elementosestructurales del delito -en sus categorias dogmdticas-—particularmente de la tipicidad, con base en la pruebaválidamente allegada al juicio y desde la óptica ex ante,vale decir, ubicándose en el momento en el que la acusadaobservó el comportamiento y valorando que el resultado seprodujo porque ella no obró con la diligencia que cualquierpersona razonable y prudente adoptaría en situación similarpara evitar que el infante se hiciera daño.Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio La conclusión sobre larelevancia penal del comportamiento de no estáapoyada en suposiciones o en presunciones sino en la pruebasobre las concretas circunstancias objetivas en que lorealizó y que permiten definir el deber objetivo de cuidadoque ella debió observar. 2.- La prueba suministraconocimiento más allá de toda duda? sobre la existencia delhecho y la responsabilidad de ] . Loselementos de juicio aportados tanto por la Fiscalía como porla defensa suministran conocimiento cierto de la existenciadel hecho y de la responsabilidad de la implicada: a.- Las partes dieron pordemostrado que el 14 de junio de 2016, a eso de las 4 de latarde, el niño D.F.F.P. -de 16 meses de edadcayó desde elbalcón del 8° piso del Hotel Intercontinental de Cali,sufriendo trauma cráneo encefálico que le causó la muerte.

b.- El testimonio de Hy 1 ., padres delniño, permiten conocer el comportamiento de la implicada ylas circunstancias antecedentes, concomitantes ysubsiguientes en que el mismo se produjo. Tales testimoniosson contestes en que: L.-desde hacía más de tres meses había sido contratada, con unaremuneración de US $500 mensuales, como nana del bebe; comotal, estaba dedicada exclusivamente a la atención del niño,no hacia ningún otro oficio, vivía en la casa de los padresdel infante con dedicación permanente a esa labor; llegó el14 de julio de 2016 a eso del medio día porque la mamá delniño le pidió que viajara desde ciudad de Panamá para que seencargara en Cali del cuidado del niño y sus padres pudieransalir a hacer cada uno sus diligencias; ese día recibió al5 art. 381 de la L.906/04.Radicación 76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio niño en la habitación 850 a eso de las 3 de la tarde y sequedó sola con él. il.- La madre del niño afirmóque a eso de la 5 de la tarde del referido día regresó alhotel; entró a la mencionada habitación y no encontró a nadieallí; en ese momento un empleado del hotel llamó a la puertay le dijo que estaba buscando al bebe, lo cual sele hizo extraño y reaccionó buscándolo dentro de la suite;se asomó al balcón, miró hacia abajo y vio el cuerpo de lacriatura que habia caído por allí. Agrega que escuchó a lanana decir que se habia quedado dormida.

3.- La valoración de la prueba seajusta al método de la persuasión racional -el sentido común,la lógica, la ciencia y las reglas de la experiencia-. Sobreeste particular los recurrentes no hacen reparo alguno,solamente califican la acción valorativa de la Juez comocarente de equidad, parcializada, subjetiva y desconocedorade todas las circunstancias antecedentes y concomitantes querodeaban a la implicada. 4.- El defensor pide aplicar enfavor de la acusada el principio indubiopro reo, pero no precisacual es la duda que plantea la prueba. Para tal efecto debíaacreditar que la prueba practicada por la Fiscalía no lograsatisfacer aquí el principio de razón suficiente, el cual ha sidodefinido por la jurisprudencia como “aquel que reclama, en aras dereconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello seaasí y no de cualquier otra forma”. Por consiguiente, según lo haprecisado la jurisprudencia: “(...) sila Fiscalía construye una hipótesis que explique con suficiencia elcomportamiento del acusado como punible y que no logró ser refutadadentro de su inmanencia lógica (o coherencia interna), ni luego de serconfrontada con todos los medios de prueba (consistencia externa), esobvio que la aplicación del principio de duda a favor del reo no procederáexcepto si concurre otra explicación que en semejanza de condiciones6 Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Rad. 36.824; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.7Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio

ofrezca una solución distinta, pero igual de razonable, al fenómeno.”?(Negrilla fuera del texto original). El apelante no explicita cuáles la hipótesis contraria a la del ente acusador quedemuestra la prueba de la defensa. Luego, no puede aceptarseaquí la existencia de dos verdades sobre lo ocurrido y que,por ende, obligue a optar por la solución legal de la in dubioproreo. La argumentación de los apelantes está centrada enque el resultado lesivo se produjo mientras la implicadaestaba dormida; que quedarse dormido es un hecho natural,involuntario, se explica y es excusable por el cansancio delviaje que hizo ese día la acusada, lo cual corresponde a unaargumentación defensiva pero no a la demostración de unahipótesis distinta a la que planteó la Fiscalía. B.- La atipicidad por falta del tipo subjetivo. - Sostiene el Ministerio Público queel comportamiento de la acusada es penalmente irrelevanteporque en el resultado dañoso no intervino la voluntad de lamisma y, según la doctrina, la conducta es atípica: Í- porfalta de los componentes subjetivo -estímulos, motivaciones,representacionesy objetivo -su exteriorización en la faseejecutiva-; si el resultado puede considerarse provenientede la naturaleza porque en el no intervino la voluntad; it-si la conducta de la persona no ha intervenido de algún modoen el resultado, caso en el cual no se está ante un actohumano -en el que la persona es agentesino frente a un actode hombre que es irrelevante para el derecho penal pues lapersona es paciente porque se trata de un proceso que no puedeentenderse como controlado por él y, tticuando frente alresultado típico hay ausencia de acción por falta de voluntaddel sujeto ante fuerza irresistible, actos reflejos einconsciencia.

7 Sala Penal, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 33.837; M.P. Eugenio Fernández Carlier.8Radicación 76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio Por su lado la acusadasostiene que nada tuvo que ver con la muerte delniño pues lo acostó, se quedó dormido y ella se quedómomentáneamente dormida debido al cansancio que le produjohaber viajado ese día desde ciudad de Panamá a Cali, para locual tuvo que levantarse a las 2 de la mañana y llegó a Calia las tres de la tarde porque tuvo que hacer escala en Bogotá,lo cual le comentó a la mama del bebe diciéndole que estabaun poco cansada. El suceso tuvo que ver con que el hotel notenía las condiciones de seguridad ni la vigilancia necesariaque se supone debía tener. En criterio de esta Sala talesalegaciones carecen de posibilidad de éxito porque: 1.- Están vinculadas con la distinciónbipartita, propia del delito doloso, entre tipo subjetivo y tipo objetivo.Aquél se configura cuando lo que quiere el autor coincide conel propósito planteado por el legislador en elcorrespondiente tipo penal -dolo-. El tipo objetivocorresponde al resultado querido por el autor.

Tal distincion no esconceptualmente aplicable en sentido estricto al delito culposopues en éste el autor noquiere el resultado dañoso que realiza,pero éste es consecuencia de su proceder imprudente,negligente, falto de pericia o desconocedor de reglamentos,lo cual se constituye en el fundamento de la persecuciónpenal debido al menosprecio que con su actuar descuidadorevela el autor por los bienes jurídicos ajenos. En el delitoculposo el elemento normativo de la violación del deber de cuidadosustituye el elemento subjetivo en los delitos dolosos. Contal elemento normativo, de una parte, ".. seaspiraa que con la observanciade las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con elejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos comoel tráfico, la medicinay el trabajo)... “8 y, de otra, por lo mismo, no haylugar a la distinción entre tipo subjetivo y tipo objetivo. 8 CSJ, Cas. Penal, sent. Feb. 19/2006, Rad. 19746. M.P. Edgar Lombana Trujillo:9Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio

2.-No se puede afirmar que el procederde nada tuvo que ver en la producción de lamuerte del niño pues ella tenía posición de garante en cuanto asumió“voluntariamente la protección real de una persona...” en sus bienes jurídicosde la vida e integridad personal’; omitió hacerlo y con ellodio lugar a la producción del resultado lesivo que podía serevitado. No se puede negar el nexo entre el comportamientode la procesada y el resultado lesivo pues, desde la ópticadel criterio de la conditiosine quanon, el resultado no se habríaproducido si la procesada hubiera observado el deber decuidado conforme a su rol de niñera y, por consiguiente,defraudó las expectativas. 3.- La naturaleza de los hechos y lascircunstancias en que el mismo acaeció impiden aseverar queel resultado fue causado por fuerza irresistible; por un actoreflejo o por un proceder inconsciente. C.- La atipicidad por ausencia de imputaciónobjetiva. — El defensor alega que a la acusadano se le puede imputar jurídicamente el resultado pues ellano creó la situación de peligro, no originó el riesgojurídicamente desaprobado y no se le puede atribuirnegligencia dado que si se quedó dormida fue debido a todaslas circunstancias del viaje que realizó ese día antes derecibir el bebe. Sostiene que la Juez desconoció que el deberobjetivo de cuidado es el elemento normativo por excelenciadel delito imprudente y que la declaratoria de la violacióndel mismo implica valorar la conducta ubicándose “al momento dela realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observadorinteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientosespeciales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico”.

9 art. 25 inc. 3°-1, Parágrafo C.P. 10Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio Agrega el recurrente que a laprocesada no puede endilgársele negligencia toda vez que laprueba acredita que ese marte 14 de junio de 2016, ella tuvoque levantarse a las 2 a.m. para tomar el vuelo de ciudad dePanamá a Cali con escala en Bogotá; que llegó a Cali a las4 p.m. después de haber estado viajando, sin poder dormirdurante 14 horas, cambiando de clima y sin poder descansarde manera adecuada, razón por la que fisiológicamente lavenció el cansancio y se durmió; a la hora que llegó sededicó a almorzar; no conocía el hotel, no tuvo tiempo deobservar el lugar; para ella era previsible que el hotel porsu categoria -5 estrellas-, contaba con las condiciones deseguridad para impedir que el niño cayera por el balcón,pero el hotel no las tenía, según lo determinó la pruebatécnica, y la implicada no tuvo incidencia para que lafamilia del infante se hospedara en el piso 8° con balcóncon rejas de 15 centímetros de ancho.

Por su lado el Ministerio Públicoargumenta que el resultado lesivo no le es objetivamenteimputable a la implicada pues, de una parte, quedó probadoque antes de recibir al niño ella viajó durante 14 horasdesde Ciudad de Panamá a Bogotá y de allí a Cali, para locual tuvo que levantarse a la 1 a.m., llegó al hotel a las3 p.m., recibió al niño, le dio el tetero, lo hizo dormir ysin darse cuenta se quedó también dormida y, de otra, noPuede predicarse que la acusada fue negligente en laobservación del deber objetivo de cuidado por no haber dichoque estaba cansada, pues como empleada no podía decirle a lamamá del niño que se encargara del cuidado de éste mientrasella descansaba, o por no haber hecho lo que la Juez suponeque debió hacer -inspeccionar puertas y ventanas, detectarcualquier riesgo para el niño-, pues ella no fue contratadacomo experta en seguridad. Ni siquiera los padres del infantehabían advertido que la seguridad de las puertas nofuncionaba; son ellos quienes deberían ser procesados porquetenían un mayor deber de cuidado que la acusada y noprevieron que la acusada estaba cansada. Además, el hecho dehaberse quedado dormida es ajeno al derecho penal ya que11Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio corresponde a un acto inconsciente e involuntario,explicable por el cansancio que sufrió la implicada por laslargas horas de viaje ese día antes de recibir al niño.

Para esta Colegiatura tal tesis nopuede tener eco porque: 1.- Conforme a lo dispuesto en elart.23 del C.P.: La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de lainfracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberloprevisto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poderevitarlo. El art. 109 ibidem, Homicidioculposo dispone: “el que por culpa matare a otro...”. Como se ve, el tipo objetivo deldelito materia de acusación en este caso está integrado porla violación del deber objetivo de cuidado y por el elemento descriptivo-matar a otro-. A aquel está vinculado el aspecto cognoscitivoen el que ”“...Se distinguen dos clases de imprudencia: la inconsciente y laconsciente...quien actúa con imprudencia inconsciente “no advierte la realización de untipo”, a consecuencia de su falta de observancia del cuidado debido, mientras que el sujetoque obra con imprudencia consciente “considera posible que realice el tipo legal”, pero noobstante “actúa en la confianza de que no lo realizara” ..."10, De la culpainconsciente hace parte la “posibilidad de conocer el peligro que la conductarepresenta para bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognicion...”11. El “deber de cuidado”, vale decir,lo que al sujeto le es exigible, debe ser determinado frenteal caso concreto sin considerar las especiales capacidadesy conocimiento del autor; es un deber genérico de contenidoobjetivo, aquel que hubiera observado una persona normaldiligente en la misma situación. El deber de cuidado:

10 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo | Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid:Thomson Civitas, 2? ed., 2008, pp. 1018 y ss.11CSJ, Cas. Penal, sent. Feb. 19/2006, Rad. 19746. M.P. Edgar Lombana Trujillo.12Radicación 76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Victor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio “Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidadoque en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuáles el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a larealización de una conducta determinada. Ello supone además unjuicio normativo que surge de la comparación entre la conducta quehubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación delautor y la observada por el autor realmente.Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según elcual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de laconducta que, conforme a un juicio razonable («objetivo») eran deprevisible producción («previsibilidad objetiva») y otro valorativo, segúnel cual sólo es contraria al cuidado aquella conducta que queda pordebajo de la medida adecuada socialmente. '2 Ahora, la realización “...del tipoobjetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) sesatisface con la teoría de la imputación objetiva según la cual un hecho causado por elagente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligropara el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza enel resultado concreto...”13,

2.- La valoración de la imputaciónobjetiva condición de tipicidad de la conductaexige comopresupuesto indispensable la demostración más allá de todaduda de la relación de causalidad material entre elcomportamiento del acusado y el resultado dañoso pues el tipoobjetivo de homicidio no se sustrae a la trilogía: causa-la acción humana, en este caso negativa-; resultado -—la muertedel ser humanoy nexo de causalidad -—vínculo material porvirtud del cual aquélla se constituye en determinante de éste-;condiciones objetivas que aparecen claras en la hipótesis deviolación prevista en el art.109 del C.P. “El que... matareaotro”. La configuración del tipoobjetivo de homicidio culposo depende, de un lado, de laconstatación de la causalidad en sentido naturalístico, esdecir, que el comportamiento descuidado de la aquí implicadase constituyó en el antecedente necesario del resultado 12 Muñoz Conde Francisco, Garcia Arán Mercedes, Derecho Penal Parte General, 8? Ed. Edit. Tirant lo Blanch,Valencia,2010, pp. 284 y 285 (https://www,derechopenalen lared.com).13 CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 8/2007, Julio Enrique Socha Salamanca Rad. 27388 M.P.13Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio

lesivo -la muerte del infantey, de otro, del juicio decausalidad jurídica -o juicio de imputación objetiva-. Sobreel nexo de causación o de determinación no existe duda pueses claro que, desde el punto de vista material, conforme ala tesis de la conditio sine qua non, el resultado no se habríaproducido si la implicada hubiera observado elcomportamiento cuidadoso frente al niño. Y, desde el puntode vista jurídico, según la teoría de la adecuación elcomportamiento es adecuado para ocasionar el resultadolesivo cuando objetivamente es previsible que lo va a causary el autor actúa de manera descuidada. 3.- Conforme al criterio dogmáticoacogido al art. 9 del C.P., sin imputación objetiva -o Mtjurídicano hay tipicidad porque ”“...la causalidadpor si sola no basta parala imputación jurídica del resultado...”. Tal criterio exige, de un lado,como ya se ha dicho, la causalidad en sentido naturalísticoy, de otro, la creación en relación con el objeto de tutela,de un riesgo jurídicamente desaprobado o el incrementoindebido de un riesgo permitido y la materialización delmismo. El deber de cuidado en el casoconcreto, se reitera, no se define de manera subjetiva, esdecir, según lo que la Juez considera que debió hacer o nohacer la implicada de acuerdo con sus particularescapacidades -inspeccionar puertas y ventanas, detectarcualquier riesgo para el niño-. Por imperativo legal (art.23 del C.P.) el deber de cuidado tiene que determinarse deforma objetiva, vale decir, sin considerar las especialescapacidades y conocimiento de , aquel que hubieraobservado una persona normal diligente en la misma situación.

Por esta razón resultaninadmisibles los argumentos de los recurrentes según loscuales no violó el deber de cuidado; no creó lasituación de peligro no permitido para la vida del infante;no originó el riesgo jurídicamente desaprobado; no se le14Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Victor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio puede atribuir negligencia, porque ella no conocía el hotel;estaba cansada -debido a que habia tenido que viajar ese día desdeCiudad de Panamá a Cali, para lo cual tuvo que levantarse a las 2 dela mañana y llegó a Cali a las tres de la tarde porque tuvo que hacerescala en Bogotd-; confió en que un hotel de 5 estrellas teníatodas las condiciones de seguridad; su función no erainvestigar sobre los riesgos de seguridad del hotel; laprueba indica que los seguros de las puertas de acceso albalcón están dañados; ella no dejó la puerta del balcónabierta; que esas puertas las pudo abrir el niño porque eranfáciles de abrir; que quedarse dormido es un acto natural,inconsciente e involuntario. El parámetro de conducta obaremo con el que debe compararse el comportamiento de laaquí procesada para determinar si infringió el deber objetivode cuidado, es la conduta de una persona razonable y prudenteque realiza la labor riesgosa del cuidado de una persona ensituación de indefensión y desprotección absoluta -unniño-. Conforme a la doctrina ”...Un ulterior medio auxiliar para ladeterminación del peligro no permitido!' es la “figura-baremo o modelo diferenciada””.Es decir: se pregunta cómo se habría comportado en la situación concreta una persona

a”consciente y cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto...”, en este casoel de una persona cuyo trabajo es cuidar niños. Las reglas de la experienciaenseñan que la persona que socialmente asume el trabajoespecial del cuidado de un niño -la función o el rol deniñera o de nana-, de un lado, tiene la posibilidad de preverla situación de riesgo permanente en que este se encuentray, de otro, por ende, realiza el comportamiento de alerta,de atención que el infante requiere para que no sufra daño, actuó de maneracontraria a ese parámetro de conducta. Creó la situación depeligro en el momento en que voluntariamente decidió 14 Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo | Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito. Madrid:Thomson Civitas, 2? ed., 2008, pp. 1009-1010.15 Burgstaller, 1974, 54 ss, citado por Roxin en la aludida obra.15Radicación76001 6000 193 2016 21688Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro BordaApelación Sentencia, procedimiento acusatorio

recostarse en la cama restándole atención al niño. Y la faltade atención que requería el infante desembocó en la falta deprevisión de la posibilidad de daño. 4.- Argumenta el Agente delMinisterio Público que la condena es errada porque, contrarioa lo que concluyó la Juez, no es ".. imposible que esta pobre muchacha,cansada, recién almorzada y en una cama de un hotel 5 estrellas se quedara dormidadulcemente con el