TSDJ CLO SP - 760016000193201722534-(09-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, noviembre nueve (9) de dos mil veintiuno (2021) Radicación : 76001-6000-193-2017-22534 Procesado : JHON ANDREI DELGADO PEÑA Delito : TRÁ FICO DE ESTUPEFACIENTES Acta N° : 365 Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.- Se confirma la sentencia 23 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali1 en la que se condenó a JHON ANDREI DELGADO PEÑA a las penas principales de 64 meses de prisión, multa de 2 SMLMV y las accesorias de ley como autor del delito tráfico de estupefacientes, al paso que se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. II.- LA CONDUCTA MATERIA DEL JUICIO.- El 16 de junio de 2017, a eso de las 10 de la noche, en la calle 25 con carrera 39 de esta ciudad, una patrulla de la policía2 capturó a JHON ANDREI DELGADO PEÑA, quien transitaba en una bicicleta en una actitud nerviosa e intentó evadirla, porque al requisarlo le hallaron 650 papeletas de cocaína que arrojaron un peso de 84.5 gramos. Por los anteriores hechos, la Fiscalía acusó a JHON ANDREI DELGADO PEÑA por el delito de tráfico de estupefacientes (art. 376-2 del C.P.) en la modalidad de llevar consigo. 1A cargo del Dr. Miguel Francisco

Por los anteriores hechos, la Fiscalía acusó a JHON ANDREI DELGADO PEÑA por el delito de tráfico de estupefacientes (art. 376-2 del C.P.) en la modalidad de llevar consigo. 1A cargo del Dr. Miguel Francisco Martínez-Aparicio Olaya. 2 Integrada por los patrulleros Holman Enrique Barrios Espinoza y William Fernando Ballén Suárez.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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III.- LA SENTENCIA Y EL RECURSO.- A.- En el fallo arriba reseñado el a quo declaró penalmente responsable al aquí acusado por el delito materia de acusación. Le impuso las consecuencias jurídicas que ya se indicaron porque de la prueba testimonial practicada en juicio -la versión del agente captor Holman Enrique Barrios Espinozahalló satisfechos los requisitos objetivo y subjetivo que para condenar exige el art. 381 de la L.906/04. El a quo considero que con el aludido testimonio se acreditaron cuatro hechos de los que se infiere que el fin del procesado era distribuir la sustancia incautada: i.- llevaba consigo 650 papeletas de cocaína listas para su consumo; ii.- cuando advirtió la presencia de la policía, trató de huir del lugar; iii.- el sitió en el que fue capturado, es destinado para la ingesta y venta de sustancias estupefacientes y, iv.- según el dicho del agente captor, el aquí procesado es una “persona normal” y no reunía las características de un adicto. B.- La defensa3 pide al Tribunal que revoque la condena y absuelva a su representado del delito materia de acusación porque, en síntesis, con el testimonio del agente captor solo quedó probado que el aquí procesado llevaba consigo la sustancia estupefaciente mas no que éste tuviera la finalidad de venderla; elemento subjetivo que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, le corresponde probar a la Fiscalía. Alega que las afirmaciones hechas por el patrullero en juicio no son suficientes para responsabilizar al aquí procesado por el delito materia de acusación pues éste es consumidor habitual y, si se encontraba en un sector dedicado a la venta y consumo de sustancias estupefacientes, es porque “pretendía comprar la sustancia alucinógena que llevaba consigo”

3 Dra. Saira Marley Anacona Chavarro.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio 3

IV.- CONSIDERACIONES.- PRIMERA. - La competencia de la Sala. - Atendiendo la naturaleza adversarial del actual sistema procedimental penal; al carácter dispositivo del recurso de apelación y al principio de limitación que lo gobierna, la Sala tiene competencia para revisar el fallo únicamente en el aspecto que puntualmente expone el apelante, motivo por el que este juez colegiado sólo se pronunciará sobre el reparo que hace la recurrente sobre el estándar de prueba en relación con la materialidad de la conducta punible. SEGUNDA. - La necesidad de confirmar la condena. - Desde la óptica de esta Corporación, la sentencia materia del recurso debe ser confirmada. Contrario a lo que sostiene la recurrente, le asiste razón al Juez cuando concluyó que la Fiscalía acreditó la configuración de los requisitos sustanciales que para condenar establece el art. 381 de la L.906/04, motivo por el que resulta infundada la alegación según la cual el a quo desconoció que aquí no está probado el elemento subjetivo -relacionado con el ánimo de distribución o comerciodel tipo penal de tráfico de estupefacientes por el que fue acusado el encartado. A.– La condición de tipicidad de la acción.- Tratándose del tipo penal de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” contenido en el art. 376 del C.P., el actual y pacífico criterio que prohíja la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia -reiterado en las sentencias 44.997 del 11 de julio de 2017 y 50.512 del 28 de febrero

de 2018 (M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar)- impone al Juez establecer, de cara a los medios de convicción válida y oportunamente allegados al juicio, si la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado tenía como destino el consumo de la misma o si, por el contrario, la misma iba a ser utilizada para el tráfico puesRadicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

4 sólo en este último caso es constitucional y legalmente posible penalizar tal comportamiento. Tal postura de la aludida Alta Corporación, obedece a la evolución legislativa y jurisprudencial que, frente a la despenalización del porte de sustancias estupefacientes respecto de personas que las destinan únicamente para su consumo personal, se ha venido acogiendo a lo largo de la última década atendiendo a la consideración jurídica de que el “consumidor” es: “(…) sujeto de especial protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una conducta punible.”4 Por consiguiente, en la hipótesis de violación prevista en el art. 376 del C.P., sólo se configura la categoría dogmática del delito denominada tipicidad cuando se demuestra que el implicado trafica la sustancia estupefaciente. El delito de tráfico de estupefacientes corresponde a una conducta eminentemente intencional –dolosaen la que, según advierte el órgano de cierre en materia penal, concurren: (i) “elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto5, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

(…) en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo 4 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia Nº 44.997 del 11 de julio de 2017; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 5 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio 5

5 acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.”6 Como corolario, la mera tenencia, conservación o porte del estupefaciente no constituye una infracción relevante para el derecho penal y, por lo mismo, el Juez únicamente puede concluir la existencia del atentado contra la salud pública si el órgano de persecución penal prueba más allá de duda razonable que la sustancia incautada al acusado no la conservaba para su consumo personal, sino que estaba destinada a su tráfico. B.- La prueba sobre la existencia del hecho. - Si bien al proceso no se allegó prueba directa que demuestre que la sustancia estupefaciente con la que fue sorprendido el aquí acusado iba a ser ser utilizada para el tráfico, distribución o comercio, lo cierto es que, de un lado, la condena está fundada en prueba indiciaria que -aunque no fue técnicamente planteadapermite llegar a ese concomimiento cierto y, de otro, la alegación de la defensora de que el aquí procesado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes en nada desvirtúa la tipicidad de la acción, pues carece de total respaldo probatorio. En efecto:

1.- Aunque esta clase de prueba -indiciariano aparece regulada como medio de conocimiento en la actual legislación (art. 382 L. 906/04): “(…) no significa, empero, que la inferencia lógico jurídica a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas (…). En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas…, el juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepción el juez debe elaborar juicios y raciocinios que 6 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia Nº 44.997 del 11 de julio de 2017; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio 6

le servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por su puesto, de las reglas de la ciencia…”.7 2.- La prueba indiciaria puede estructurarse a través de dos formas: “(i) a través de una máxima de la experiencia o de otro enunciado general y abstracto que sirva de enlace lógico entre los datos conocidos y el dato desconocido, o (ii) a partir de la convergencia y concordancia de diversos ‘hechos indicadores’, así los mismos, individualmente considerados, no le impriman suficiente fuerza a la conclusión sobre el dato inferido.” 8 (negrillas de la sala) 3.- El poder suasorio de esta prueba indirecta está determinado, ya sea por la fuerza argumentativa emanada de las reglas de la experiencia, ora por la trascendencia de los hechos concurrentes y convergentes que estén probados, de forma que, examinados en conjunto, pueda alcanzarse el estándar de conocimiento requerido por el art. 381 de la L.906/04 para condenar, pues en este sistema procesal penal “la prueba indiciaria como tal no está sometida a tarifa legal” 9. 4.- En el sub examine, con el testimonio del agente de la policía Holman Enrique Barrios Espinoza, la Fiscalía acreditó la existencia de 4 hechos indicadores: i.- La presentación en que el implicado llevaba consigo los 84.5 gramos de cocaína: 650 papeletas individuales, separadas en 25 rollos -hecho que, además fue objeto de estipulación probatoria por las partes-, lo cual indica que la sustancia prohibida estaba lista para ser distribuida. ii.- La actitud huidiza que observó el procesado al percatarse de la presencia policial, la cual revela ocultamiento de su comportamiento. El deponente fue

que, además fue objeto de estipulación probatoria por las partes-, lo cual indica que la sustancia prohibida estaba lista para ser distribuida. ii.- La actitud huidiza que observó el procesado al percatarse de la presencia policial, la cual revela ocultamiento de su comportamiento. El deponente fue enfático y reiterativo en que aquél, al notar que venía la 7 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Providencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468. 8 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de junio de 2017 (SP8800-2017), Rad. 47952. 9 Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Providencia del 5 de agosto de 2020 (AP1883-2020), Rad. 55983.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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Policía, el aquí implicado intentó desviarse ingresando a un parqueadero del sector, pero lograron interceptado. iii.- El lugar en el que fue sorprendido el acusado con la sustancia estupefaciente. El patrullero explicó que el sector de la calle 35 con carrera 39 de esta ciudad, en el que fue capturado el aquí implicado, se caracteriza por “la problemática relacionada…con el microtráfico”. Conocimiento que ha adquirido, porque como patrullero de la Policía, ha apoyado las labores de la institución en ese sector. Circunstancia ésta que indica la oportunidad para comercializar la sustancia incautada. iv.- La manifestación espontánea que hizo el implicado al agente captor. Este sostiene que en el momento de ser sorprendido con la sustancia ilícita aquel expresó: “esta sustancia no es mía, esto me lo entregaron para que lo llevara”, hecho que revela una forma simple de exculparse de un comportamiento ilícito y pone en evidencia que la afirmación de la apelante en el sentido de que el acusado portaba la sustancia para su consumo, carece de fundamento. Así las cosas, esta Sala debe convenir que, en este caso, concurren y convergen esos cuatro diversos hechos indicadores de trascendencia que, analizados en conjunto, permitan llegar al concomimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad del acusado. Debe entonces admitirse que la prueba practicada por la Fiscalía logra satisfacer aquí el principio de razón suficiente, el cual ha sido definido por la jurisprudencia penal como “aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma”10. 10 Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Rad. 36.824; M.P. Julio Enrique Socha

de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma”10. 10 Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Rad. 36.824; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Radicación 76001-6000-193-2017-22534 Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

8 Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E.- ÚNICO.- CONFIRMAR la sentencia materia del recurso. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Para la notificación de este fallo, por el Centro de Servicios, procédase conforme a lo dispuesto por el art. 169-3 y 4 de la L.906/04, el art. 291 del C.G. del P. y el art. 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 mayo de 2020 del Consejo Superior de la judicatura. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Magistrado SOCORRO MORA INSUASTY Magistrada VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Magistrado