TSDJ CLO SP - 760016000193201728169-(25-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISION PENAL

SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, marzo veinticinco (25) de dos mil veintidós (2022) Radicación N° : 76001-6000-193-2017-28169 Procesado : EDGAR LEANDRO ERAZO RIVERA Delito : VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Aprobado acta N° : 098 Magistrado Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTA SENTENCIA. - Se modifica la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado 19 Penal Municipal de esta ciudad1, en la que se declaró penalmente responsable a EDGAR LEANDRO ERAZO RIVERA por el delito de “violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo sucesivo, en concurso con violencia intrafamiliar en concurso homogéneo y sucesivo” en relación con dos integrantes de su núcleo familiar, su mamá y su hermano. Se le impuso 82 meses de prisión, la accesoria de ley por el mismo término y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. II.- LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO.- A.- El 28 de julio de 2017, a eso de las 3 de la tarde, EDGAR LEANDRO ERAZO RIVERA, agredió verbalmente a su hermano José Ramiro Erazo Rivera porque la comida que le sirvió estaba fría y cuando su mamá María Ofir Rivera intercedió para calmar los ánimos, aquél

los amenazó con matarlos con un cuchillo y quitarse la vida; empujó a su mamá contra el mesón de la cocina, posteriormente la tiró al piso y con cuchillo en mano insistía en que la mataría. En defensa de ésta intervino su hijo José Ramiro quien se le abalanzó a ERAZO RIVERA para desarmarlo y en el forcejeo resultó con el hombro luxado, lo que le ameritó 45 días de incapacidad definitiva y como secuela perturbación funcional del miembro superior izquierdo de carácter permanente. 1 A cargo de la Dra. Yohana Benavides Franco.Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

2 B.- El 3 de noviembre de 2017, ERAZO RIVERA agredió verbalmente a su madre, exigiéndole que vendiera el apartamento donde vivían, le diera dinero y le comprara una moto. Malos tratos que por este motivo se habían presentando también en agosto y octubre de 2017. C.- El 9 de enero y el 17 de abril de 2018 ERAZO RIVERA intimidó y amenazó a su hermano José Ramiro con un cuchillo, incitándolo a la pelea, en la primera oportunidad porque éste le pidió que consumiera con mesura unos huevos y, en la segunda, cuando intentó entregarle una citación judicial. Por estos hechos, el 30 de abril de 2019, la Fiscalía llamó a juicio a ERAZO RIVERA por el delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo (art. 229-2 del C.P.) -por las conductas realizadas contra su madre-, en concurso con violencia intrafamiliar en concurso homogéneo y sucesivo -por los hechos que recayeron sobre su hermano- (art. 229-1 ib.).

III.- LA SENTENCIA. - En el fallo arriba reseñado la a quo encontró satisfechas las exigencias sustanciales que el art. 381 de la L.906/2004 establece para condenar y le impuso al aquí procesado las consecuencias jurídicas señaladas. En síntesis, concluyó que la prueba de cargo constituida por el testimonio de la víctima José Ramiro Erazo Rivera, corroborado por las versiones de los dos guardas de seguridad de la unidad residencial donde vivían y las declaraciones del médico siquiatra, la psicóloga y la trabajadora social que atendieron a la víctima María Ofir Rivera, acreditan la materialidad de la conducta y la responsabilidad del implicado. IV.- LA APELACIÓN. – A.- El defensor2: 2 Dr. Santiago Muñoz Rosero, Defensor Público.Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio 3

1.- Solicita revocar la sentencia y absolver al procesado porque, en síntesis: a.- la Juez erró al valorar los testimonios del siquiatra, la psicóloga y la trabajadora social pues fueron practicados con violación al debido proceso (arts. 74 de la C.P. y 385 de la L.906/04) toda vez que se reveló información cobijada por el secreto profesional sin que mediara consentimiento de la paciente y sin que la Juez advirtiera a los testigos que estaban exentos de declarar; b.- con los mismos se incorporaron declaraciones anteriores de la víctima que son prueba de referencia inamisible puesto que la Fiscalía no las solicitó como tales y María Ofir Rivera se acogió al derecho a no declarar contra su hijo acusado y, c.- las demás pruebas practicadas, si bien permiten estructurar la tipicidad, no demuestran la antijuridicidad material. 2.- Subsidiariamente, pide modificar el fallo porque: a.- en este caso no podía predicarse el concurso de conductas punibles. La Juez desconoció el precedente jurisprudencial sobre la materia y, b.- tampoco se podía dar por probada la agravante pues la Fiscalía no especificó cual presupuesto fáctico de los contenidos en el art. 229-2 del C.P. era el que concurría, ni mucho menos lo probó. B.- La Fiscalía3, como no recurrente, solicita confirmar la sentencia porque, en síntesis, la misma se aviene con la legalidad. V.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA.- La competencia de la Sala.- Atendiendo la naturaleza adversarial del actual sistema procesal penal; el carácter dispositivo del recurso de apelación y el principio de limitación que lo gobierna, esta Colegiatura está facultada para revisar el fallo en los aspectos que puntualmente expone el recurrente, motivo 3 A cargo de la Dra. Shirley Muñoz

adversarial del actual sistema procesal penal; el carácter dispositivo del recurso de apelación y el principio de limitación que lo gobierna, esta Colegiatura está facultada para revisar el fallo en los aspectos que puntualmente expone el recurrente, motivo 3 A cargo de la Dra. Shirley Muñoz Figueroa.Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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por el que la Sala se pronunciará sobre el estándar probatorio para condenar, la configuración del concurso de delitos y la agravante de la conducta. SEGUNDA.- El imperativo de confirmar la condena.- El fallo materia del recurso debe ser confirmado en lo que hace a la declaración de responsabilidad del acusado, pues tal decisión se aviene la prueba válidamente allegada en el juicio oral; la valoración de la misma se ajusta al método de la persuasión racional y los argumentos del recurrente no desvirtúan las razones jurídicas en las que está fundada. Luego, en este aspecto la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara permanece inmodificable. El quantum de la pena se modificara por las razones que se explicitaran en la consideración TERCERA de esta providencia. Cierto es que la a quo no podía valorar las declaraciones que María Ofir Rivera hizo por fuera del juicio al siquiatra, la psicóloga y la trabajadora social que la atendían desde antes de la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso y que fueron introducidas al debate oral por estos deponentes pues, de acuerdo al criterio jurisprudencial vigente4 cuando un testigo se acoge de forma voluntaria al derecho a no declarar contra sus parientes -en este caso su hijo-, tal prerrogativa se extiende a las demás declaraciones que hubiese hecho con anterioridad al juicio y, por lo mismo, tal prueba de referencia resulta inamisible, máxime cuando la Fiscalía tampoco la postuló como tal de acuerdo a las reglas fijadas desde 2015 por la Corte Suprema de Justicia5. Empero, también es cierto que: A.- La a quo no fundó la condena exclusivamente en estas declaraciones. La sentencia está 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2020 (SP3274-2020), Rad. 50587. 5 Sala de Casación Penal, auto del

La a quo no fundó la condena exclusivamente en estas declaraciones. La sentencia está 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2020 (SP3274-2020), Rad. 50587. 5 Sala de Casación Penal, auto del 30 de septiembre de 2015 (AP5785-2015), Rad. 46153.Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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soportada en el testimonio de José Ramiro Erazo Rivera, quien en juicio dio cuenta de manera cierta, clara y precisa de la materialidad de la conducta de violencia intrafamiliar que sufrió él y su madre María Ofir Rivera y la responsabilidad del aquí acusado en la misma. Luego, si se extraen del acervo probatorio tales declaraciones que la a quo legalmente no podía valorar, la condena queda fundada en prueba válidamente practicada. B.- El recurrente conviene en que el testimonio de José Ramiro Erazo, junto con las declaraciones de los dos guardas de seguridad de la Unidad Residencial donde residía la familia, permiten conocer la tipicidad de la conducta. Sin embargo, alega que no demuestran la “antijuridicidad material” del comportamiento del aquí acusado. Sostiene que: 1.- Aunque el hermano del aquí procesado relató los episodios de violencia física y psicológica que sufrió su núcleo familiar, no se allegó ninguna evidencia que pruebe su afectación psicológica y, las lesiones físicas que padeció y fueron estipuladas como un hecho cierto “no son aptas para probar nada frente a la materialidad de la conducta punible de violencia intrafamiliar, donde el bien jurídico a proteger es la familia”; 2.- La Juez desconoció la regla de la mejor evidencia, pues dio por demostrada una perturbación psicológica solo con el testimonio de la víctima, lo cual es insuficiente porque existen otros medios con mayor aptitud probatoria para acreditar el hecho y, 3.- Los testimonios de los guardas de seguridad si bien son prueba de corroboración periférica que hacen mas creíble el testimonio de la víctima, lo cierto es que éstos son personas ajenas al núcleo familiar “por lo que su alcance probatorio deberá ser valorado en su justa medida”. Tales alegaciones no encuentran eco en esta Colegiatura, esencialmente,

que hacen mas creíble el testimonio de la víctima, lo cierto es que éstos son personas ajenas al núcleo familiar “por lo que su alcance probatorio deberá ser valorado en su justa medida”. Tales alegaciones no encuentran eco en esta Colegiatura, esencialmente, porque:Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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a.- No demuestran que la Juez se equivocó al concluir que el comportamiento del aquí acusado es materialmente antijurídico (art. 11 de la L.906/04); valga decir, que efectivamente lesionó el bien jurídico protegido por el art. 229 del C.P. porque su proceder violento desarticuló su núcleo familiar; socavó los valores familiares -solidaridad, armonía, respeto y ayuda mutuay, desquebrajó la familia como célula fundamental de la sociedad. b.- Implícitamente lo que ataca el recurrente es el juicio de tipicidad que realizó la Juez; empero, las razones expuestas tampoco desvirtúan su acierto y legalidad, pues: i.- La configuración de la materialidad de la ilicitud objeto de acusación solo exige la demostración del comportamiento violento del autor; no demanda necesariamente evidenciar en las víctimas lesiones físicas o daños psicológicos y, la existencia del comportamiento violento del aquí acusado quedó demostrada con la prueba testimonial, en relación con la cual la defensa no hace ningún reparo respecto de su credibilidad. ii.- La a quo no dio por demostrada una “perturbación psicológica”, sino el padecimiento que en su esfera interna tuvieron las víctimas a partir del testimonio que ofreció el hermano del aquí acusado, quien fue testigo directo de los hechos objeto de acusación y a quien le consta la afectación que sufrió su mamá por el proceder violento y agresivo del implicado, lo cual atiende al principio de libertad probatoria que rige el sistema procesal penal (art. 373 de la L.906/04). iii.- Que los guardas de seguridad Víctor Fernando Moreno y Jorge Helman Capera que testificaron en juicio no pertenezcan al núcleo familiar del aquí acusado, en nada desvirtúa el valor suasorio que le otorgó la a quo a sus

373 de la L.906/04). iii.- Que los guardas de seguridad Víctor Fernando Moreno y Jorge Helman Capera que testificaron en juicio no pertenezcan al núcleo familiar del aquí acusado, en nada desvirtúa el valor suasorio que le otorgó la a quo a sus declaraciones como prueba de corroboración de los dichos de José Ramiro Erazo, pues aquellos debieron intervenir enRad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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varias oportunidades llamando a la Policía por las agresiones que el aquí procesado tenía para con su hermano y mamá. TERCERA.- La circunstancia de agravación y el concurso.- Esta Sala debe acceder al pedimento del recurrente en lo que hace a eliminar de la condena la circunstancia de agravación (art. 229-2 del C.P.) y el concurso de conductas punibles (art. 31 ib.) que la a quo dio por acreditados y, por consiguiente, modificará el juicio de punibilidad, en atención a que: A.- La Fiscalía en la formulación de imputación le endilgó al aquí implicado el agravante previsto en el art. 229-2 del C.P. porque “una de las víctimas es mujer”. En la acusación la Fiscalía no especificó cual de los supuestos contenidos en dicha norma constituía el agravante, pero debe entender la Sala que es el mismo que atribuyó en la imputación. La Juez dio por probada tal agravante por dos supuestos distintos. De un lado, porque la víctima María Ofir Rivera es una persona que “se encuentra muy por encima del rango de los 60 años”, lo cual desconoce el principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia (art. 448 de la L.906/04), pues la Fiscalía no le atribuyó al procesado la agravante por este hecho y, de otro, porque, la prueba practicada en juicio demostró “una posición dominante, de fuerza y una actitud machista sobre una dama” pues: “El acusado agredió a su madre por estar la comida fría, aunque quien la sirvió fue su hermano,

la violentó también para ejercer presión sobre ella y lograr que vendiera el inmueble, amén de tratarse de una adulta mayor, a quien antes de hacer cualquier tipo de exigencia debería proteger y socorrer y como si fuera poco lo dicho, pretendía sin ningún merecimiento, ni derecho, le comprara una motocicleta o le diera dinero, como si se tratara de un menor de edad que, ni aún en ese caso, tendría derecho a efectuar ese tipo de vergonzosas demandas, siendo un hombre adulto de 36 años que debe desempeñar una actividad laboral para sus sustento” Esta Sala no puede compartir la conclusión de la a quo, pues la misma desconoce que:Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

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1.- El agravante en cita solo se configura cuando la Fiscalía prueba que el maltrato se dio por razón del género, esto es, como una reproducción de “la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación que históricamente ha afectado a las mujeres” -no por la simple constatación objetiva del género del sujeto pasivo-, pues el querer del legislador para consagrar el incremento punitivo que apareja la agravante, es la abolición de esa violencia y la protección de un bien jurídico distinto -la igualdad y la prohibición de la discriminaciónal tutelado por el tipo penal básico de violencia intrafamiliar -la familia-.6 2.- La prueba practicada en juicio no da cuenta que el aquí implicado ejerció el maltrato contra su madre por razón del género, a más que las razones aducidas por la a quo para dar por configurada tal agravante tampoco conllevan a concluir que el motivo que tuvo el aquí acusado como hombre para maltratar a su madre, fue su condición de mujer, movido por la discriminación, subyugación o irrespeto que tenía para con ella. B.- La Juez desatendió el precedente jurisprudencial sobre la imposibilidad de estructurar un concurso homogéneo de conductas punibles en el delito de violencia intrafamiliar, según el cual este ilícito “…es uno solo sin importar cuantos miembros del núcleo familiar resulten afectados ni el número de actos de maltrato ejecutados en el curso de la relación familiar, al ser acciones propias de una misma conducta, adelantada bajo el mismo desvalor de acción y de resultado y con el quebrantamiento de un único bien jurídico”7. (Negrillas de la Sala). En tal virtud, debe modificarse la pena. Para la tasación del castigo se debe partir del marco punitivo establecido en el art. 229-1 del C.P. -4 a 8 años de prisión (48 a 96 meses)-. El ámbito de

(Negrillas de la Sala). En tal virtud, debe modificarse la pena. Para la tasación del castigo se debe partir del marco punitivo establecido en el art. 229-1 del C.P. -4 a 8 años de prisión (48 a 96 meses)-. El ámbito de movilidad -diferencia entre el máximo y el mínimoes de 48 meses que, dividido en cuatro, arroja 12 meses. La Sala se ubicará en el cuarto mínimo que oscila entre 48 y 60 meses –guarismo este último que resulta de 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 27 de enero de 2021 (SP047-2021), Rad. 55821. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2020 (SP3274-2020), Rad. 50587.Rad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio

9 adicionar al mínimo del cuarto seleccionado los 12 mesesy le impondrá al procesado 50 meses, acogiendo el criterio de la a quo de que concurren razones para hacer un mayor reproche (art. 61-3 del C.P.), como la mayor gravedad de la conducta por la magnitud del maltrato sufrido por las víctimas con la intimidación con un cuchillo y el daño real causado con la conducta del aquí implicado representado en la perturbación funcional de carácter permanente del miembro superior izquierdo que sufrió José Ramiro Erazo Rivera. Por ende, se modificará la sentencia materia del recurso en el sentido de imponer al aquí acusado cincuenta (50) meses de prisión. Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E.- PRIMERO. – MODIFICAR el numeral PRIMERO de la pare resolutiva de la sentencia materia del recurso en el sentido de condenar a EDGAR LEANDRO ERAZO RIVERA por el delito de violencia intrafamiliar a la pena de cincuenta (50) meses de prisión. SEGUNDO. – CONFIRMAR el fallo en todo lo demás. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Para la notificación de este fallo, por ante el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados adscritos al Sistema Penal Oral Acusatorio de esta ciudad, procédase conforme a lo dispuestoRad. 76001-6000-193-2017-28169 Mag. Ponente Víctor Manuel Chaparro Borda Apelación Sentencia Sistema Acusatorio 10

10 por el art. 169-3 y 4 de la L.906/04; el art. 291 del Código General del Proceso y el art. 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Magistrado SOCORRO MORA INSUASTY Magistrada VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Magistrado