TSDJ CLO SP - 760016000193201728946-00-(21-02-2022)

AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAAtu 76001-6000-1932017-28946-00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Magistrada Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGAAprobado con acta Nro. 034

Radicación: 76001-6000-1932017-28946-00Procedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito de CaliDelito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEOProcesado:Clase: Auto interlocutorio de segunda instancia Ley906 de 2004Tema: Hechos jurídicamente relevantesFecha: Febrero 21 de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la Procuraduría 72 Judicial Penal II de esta ciudad, Dra.Liliana Rosales España, en contra del auto interlocutorio Nro.25 del 18 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado 17 Penaldel Circuito de Cali, por medio del cual se declaró la nulidad delo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, enproceso adelantado contra el señor, por la presunta comisión del delito de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO ENCONCURSO HOMOGÉNEO.

II. HECHOS Conforme al escrito de acusación son los siguientes:AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA(9)Y: 76001-6000-1932017-28946-00

Tribunal Mal de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal « ¿en el tiempo comprendido del año2017 hasta el 2 de agosto aproximadamente realizó tocamientoseróticos libidinosos en la región anal y genital de la menor MACCde 7 años de edad. Y lo hizo en un número no inferior a 3 veces.“en el mismo tiempo comprendidodel año 2017 aproximadamente realiza tocamientos eróticoslibidinosos en la región genital de la menor SCC de 5 años de edad.Y lo hace en un número no inferior a 2 veces.tenía conocimiento de que seencontraba realizando actos erótico libidinosos con dos menoresde 14 años que pertenecen a su seno familiar por cuanto son lashijas de su hermano que vivían en su misma casa de habitación ymuy a pesar de ello incurre en este actuar criminal...”

III. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, el señor -fue capturado — mediante orden judicial —, y el día 26 deoctubre de 2017 en audiencias preliminares, se declaró lalegalidad de su captura y se realizó la imputación fáctica yjurídica en su contra en calidad de AUTOR del delito de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO ENCONCURSO HOMOGÉNEO, contemplado en el artículo 209 delCódigo Penal, que contempla una pena de 9 a 13 años deprisión, agravado conforme al numeral 5° del artículo 211 delmismo Código, por realizarse la conducta sobre pariente hasta4° grado de consanguinidad, cargo ante el cual no se allanó.Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva privativa de la libertad enestablecimiento carcelario.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAow 2 ES 76001-6000-195ZUL 1 -25Y4+0-UU(5ptTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Continuando con el trámite procesal, la Fiscalia presentóescrito de acusación que por reparto le correspondió al Juzgado17 Penal del Circuito de Cali, llevándose a cabo lacorrespondiente audiencia el 7 de marzo de 2018, en la cual semantuvo la imputación jurídica antedicha, y aclarando ante lajudicatura que respecto de los hechos, se delimitaba el aspectotemporal desde el 1° de enero hasta 2 de agosto de 2017aproximadamente. La judicatura adicionalmente solicita seaclare el lugar de los hechos.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 18 de junio de2018, y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 15 de mayo, 18de noviembre de 2019, 21 de enero, 7 de mayo de 2020, y 21de enero y 16 de febrero de 2021, fecha esta última en la cuallos sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión. El 18 de marzo de 2021, oportunidad para proferir sentido delfallo y posterior sentencia, el Juzgado de conocimiento decidedeclarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia deformulación de acusación. Decisión que fue recurrida enreposición y apelación por la delegada del Ministerio Público.El primer recurso no fue concedido, y ahora se procede aresolver la alzada.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, mediante decisión del18 de marzo de 2021, procede a declarar la nulidad de loAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA7600 1-6000-1932017-28946-00la uy ADN > a; E <=> A =AGR Aoy oF yo€ Ate e co Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal actuado desde la audiencia de formulación de acusación, bajolos siguientes argumentos.

Considera que se ha presentado en el proceso unairregularidad sustancial que afecta las garantíasfundamentales al debido proceso y derecho de defensa, porausencia de hechos jurídicamente relevantes en la audienciade formulación de acusación, lo que conduce a declarar lanulidad desde ese momento procesal. Refiere que al hacer un comparativo entre la audiencia deformulación de imputación, y la de acusación, se denota queen esta ultima, la Fiscalía no formuló hechos jurídicamenterelevantes, pues deja de lado hacer alusión a circunstancias detiempo, modo y lugar en que se ejecutaron los hechos; sumadoa que en la imputación se señaló que los hechos ocurrieronentre el año 2014 y el año 2017, y en la acusación se indicóque ocurrieron entre el 1° de enero al 2 de agosto de 2017. Advierte que al modificar los hechos se afectó el principio decongruencia, y por ende el único remedio es declarar la nulidaddesde la audiencia de formulación de acusación.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La delegada del Ministerio Público manifiesta que los hechosjurídicamente relevantes de la acusación conservan unaAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA7600 1-6000-1932017-28946-0UJe uo,ro ~~A YE E == a =AR 2So ES< ER¿ES

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal estructura fáctica similar a la de la imputación, y se ajustan alilícito contemplado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000. Considera que el haberse delimitado el tiempo en el cual seprodujeron los hechos, en nada afectó el derecho de defensa ycontradicción del procesado, todo lo contrario, le permitiódesplegar ampliamente su teoría defensiva, pues el tiempo decomisión del delito ya no era de tres años, sino de un tiempomucho menor a un año, sumado a que en este tipo de delitoses imposible exigir a la víctima, señalar una fecha y horaexactas de comisión del reato. Indica que a lo largo del proceso se respetaron las garantías delprocesado y la víctima, por lo cual no existe una irregularidadsustancial que afecte sus derechos y que conduzca a declararla nulidad de lo actuado, pues hacerlo, implicaría revictimizara las menores víctimas, y afectar al procesado de gran maneracon esa sorpresiva decisión, para, por su parte, premiar a laFiscalía en punto a reajustar su acusación y direccionaradecuadamente el juicio oral. Solicita en consecuencia revocar el fallo apelado.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La defensa manifiesta que esta de acuerdo con la posturaasumida por la delegada del Ministerio Público, y solicita seravalada por la segunda instancia.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA¿ > se <. 76001-6000-1932017-28946-00

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala en esta oportunidad determinará, si dentro del casoobjeto de estudio era procedente la declaratoria de nulidaddesde la audiencia de formulación de acusación, por lapresunta irregularidad sustancial que afectó las garantías aldebido proceso y defensa del acusado, por ausencia de hechosjurídicamente relevantes en esa etapa procesal.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 3.1. De las causales de nulidad y los principios que la rigen:La nulidad es un remedio procesal al que se acude con el fin desubsanar irregularidades o vicios de trascendencia que afectanla estructura del proceso o las garantías fundamentales de laspartes, y que no pueden corregirse a través de un mecanismomenos extremo.AUTO INTERLOCUTORIO SERTINMA INSTANCTA

Py” A 76001-6000-1932017-28946-00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Las causales de nulidad se encuentran contempladas en losartículos 455 a 458 de la Ley 906 de 2004, y se refieren a laincompetencia del funcionario, la violación al debido procesoen aspectos sustanciales, y el desconocimiento del derecho dedefensa. Por otro lado, jurisprudencialmente se han fijado unosprincipios que deben observarse dentro de la solicitud denulidad y su declaratoria, y que en palabras de la CorteSuprema de Justicia en Sala de Casación Penal (CSJ AP2057-2021 Rad. Nro. 58594, del 26 de mayo de 2021) puedenresumirse de la siguiente manera:

“... se exige que quien la solicita debe acreditar la concurrenciade los principios que regulan su declaratoria, a saber: i.)taxatividad, dado que solo puede declararse por los motivosexpresamente previstos en la ley; ii.) acreditación, pues quienalega la configuración de la irregularidad enervante debeexplicar la causal que invoca y señalar con objetividad losfundamentos de hecho y de derecho en los que la funda; iii.)protección, según el cual no puede ser pedida en beneficio elsujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a laconfiguración del yerro, salvo la ausencia de defensa técnica,iv.) convalidación, referida a que configurada la irregularidad,ella puede ser remediada con el consentimiento expreso o tácitodel sujeto perjudicado, a condición de ser observadas lasgarantías fundamentales; v.) instrumentalidad, bajo el cualno procede la anulación cuando el acto tachado de irregular hacumplido el propósito para el cual estaba destinado, salvovulneración al derecho de defensa; vi.) transcendencia, envirtud del cual, quien solicite la nulidad tiene la obligaciónineludible de demostrar no solo la ocurrencia de la irregularidadindicada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las basesfundamentales del debido proceso y las garantíasAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA7600 1-6000-1932017-28946-00Je uo,ro ~~A YE E == a =AR 2So ES< ER¿ES

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal constitucionales; y vii.) residualidad considerando que paraenmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a sudeclaratoria.” (Negrillas de la Sala).Adicionalmente, refiere la misma decisión, que cuando se alegauna afectación sustancial al debido proceso, debe especificarsesi esta recayó sobre la estructura de la actuación o se relacionacon el quebrantamiento de las garantías de las partes, ademásde indicar a partir de qué momento se constituyó el vicio,demostrando el perjuicio irreparable que conllevó suocurrencia. Si estos requisitos no se cumplen, no prospera lasolicitud. 3.2. Hechos jurídicamente relevantes:El concepto de hecho jurídicamente relevante lo precisó laCorte en la SP3168-2017 Rad. 44599 del 8 de marzo de 2017,tomando en cuenta los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de2004, que regulan el contenido de la imputación y acusación,respectivamente, y disponen en ambos escenarios que laFiscalía debe hacer: “una relación clara y sucinta de los hechosjurídicamente relevantes”. Sobre la relevancia jurídica del hecho, señala que estásupeditada a su correspondencia con la norma, debiéndosehacer el análisis teniendo en cuenta la conducta descrita por ellegislador en los tipos penales, aclarando que cuando ladeterminación de los hechos definidos en abstracto por ellegislador, como presupuesto de una consecuencia jurídica,AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIApaa \ 7600 1-6000-1932017-28946-00

9 e y O<= nsTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal esté supeditada a la interpretación adecuada de la norma,deberán utilizarse herramientas tales como la doctrina,jurisprudencia, etc. En los casos en los que la imputación! o acusación?, o ambas,no contengan una relación clara y suficiente de los hechos queconfiguran el delito o delitos por los cuales se vincula o acusaa una persona, la consecuencia, conforme lo ha indicado lajurisprudencia, será el decreto de la nulidad del trámite, puesesa ausencia de hechos jurídicamente relevantes, suambigúedad o confusión, afecta no solo la estructura mismadel proceso, sino también a la garantía fundamental de ladefensa, pues se impide al imputado o acusado, adelantar unaadecuada contradicción. (CSJ SP3420-2021 Rad. 55947 de2021). 1 La Corte en la SP4472-2020 Rad.49926 del 2020, señala que, para la construcción de los hechosjurídicamente relevantes, o también denominado “juicio de imputación”, se debe tener en cuentaque:

“i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de lospresupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinadaconsecuencia jurídica, (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarquetodos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechosjurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que laimputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar lasevidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación —entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación(CST SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SPO72-2019, Rad.50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras).”2 La labor del Fiscal al hacer el “juicio de acusación”, y la del Juez al establecer la premisa fácticade la sentencia, abarca lo siguiente:“(i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación delos hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador, (ii) la delimitación de los hechos delcaso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadascircunstancias de tiempo, modo y lugar,

encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv)la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones —“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera- (CSJ SP5660-2018, Rad. 52311).”AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAen \ 76001-6000-1932017-28946-00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Por ello, además, se reclama congruencia — artículo 448 de la Ley906 de 2004 -— entre la audiencia de formulación de imputacióny la de acusación. Esa congruencia, no corresponde a yerros dentro de laconfiguración de hechos jurídicamente relevantes, sino que serefiere a que esos hechos no fueron señalados en la imputacióno acusación, lo cual implica la declaratoria de nulidad porafectación al debido proceso y defensa (CSJ SP3420-2021 Rad.55947 del 11 de agosto de 2021). Sin embargo, si bien se exige una concatenación de los hechosentre imputación y acusación, no implica que deba existir unaidentidad absoluta e inamovible de los mismos, pues se debetener en cuenta el principio de progresividad de la actuaciónpenal y los efectos sobre la conducta que pueden verificarseposterior a la imputación, y que permite a la Fiscalía,razonablemente, efectuar cambios o establecer detalles, queimpliquen precisiones, modificaciones, ampliaciones, siempreque no se altere el núcleo central de los hechos jurídicamenterelevantes y que no afecten o incidan en la calificación jurídica. Al respecto, la CSJ en SP2042-2019 Rad. 51007 del 5 de juniode 2019, señaló que existen ciertos aspectos de la premisafáctica susceptibles de variaciones, y que para delimitar lo que 3 Sentencia C-205 de 2010: “...En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por laFiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar conmayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unosparámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos.”

10AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA7 a. 76001-6000-1932017-28946-00A $Ss | AN5 >SY yoa a, g°€ ¡zoCa pe ©Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal importa al estudio del caso sometido al estudio de la Sala, setraerá a colación lo pertinente, de la siguiente manera:

“6.2.4.4. Aspectos de la premisa fáctica que podríansufrir Variaciones6.2.4.2.1 Circunstancias de tiempo, modo y lugar que noinciden en el cambio de calificación jurídicaSucede con frecuencia que en la audiencia de acusación sehacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo ylugar que rodearon los hechos, sin que ello implique lasubsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, lainclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayorpuntbilidad, etcétera.Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación,sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre lasaclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele alescrito de acusación. Bajo esas condiciones, dificilmente puedealegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo deindefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los quees llamado a responder penalmente.Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puededarse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no hasido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumentode que podría inferirse de los hechos -— lo que coincide con loexpuesto en la decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862,analizada en precedencia-; (ii) en la acusación no puedenincluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iti) en esoseventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la formulaciónde imputación. Sobre esta base, declaró la nulidad de loactuado, por la violación

de las garantías debidas al procesado.Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en elordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse quelos presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser11AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAES a. 7600 1-6000-1932017-28946-00

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catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en lasentencia C-025 de 2010; (ii) aunque el ordenamiento jurídicoconsagra expresamente la posibilidad de variar la imputaciónen el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otrosmás graves —Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal,así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y eldesarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación,establecen que ello debe hacerse a través de la adición a laimputación, y (iti) lo que mantiene un punto de equilibrio entrelas necesidades de la justicia y la materialización de lasgarantías debidas a las partes.Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre laformulación de imputación: (i) el análisis sobre la procedenciade la imputación juicio de imputaciónestá reservado al fiscal;(ti) los jueces no pueden ejercer control material sobre esaactividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadasa que se cumplan los presupuestos formales del actocomunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de laaudiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer lahipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcarel tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas demayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar losaspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el referido análisis, ojuicio de imputación, no puede realizarse en medio de laaudiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertirel juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para

queformule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no haylugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debelimitarse a la identificación del imputado, a comunicar lahipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, enlos términos previstos en la ley, sobre la posibilidad deallanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse loshechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y losmedios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) stel fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamenteevidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo deinformación, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitarla dilación y tergiversación de la misma.

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Frente a las modificaciones que pueden introducirse a lapremisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en lacalificación jurídica pueden realizarse en la audiencia deacusación; (ii) igualmente, las precisiones factuales que noincidan en la calificación jurídica; (iti) por el carácter progresivode la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta enla imputación sufra cambios, que incidan en su calificaciónjurídica; (iv) como la imputación constituye una forma dematerializar el derecho del procesado a conocer oportunamentelos cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en laacusación no puede modificarse el núcleo fáctico de laimputación, (iti) cuando el fiscal considere procedente incluir losreferentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambiosfactuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen elnúcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv)si por el carácter progresivo de la actuación, luego de laimputación se establecen aspectos fácticos que puedanadecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayorpunibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de latentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse enla acusación; (v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debetranscurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria,según los rangos establecidos en la ley, en orden asalvaguardar el derecho del procesado a contar con suficientetiempo para preparar su estrategia defensiva, y (vi) los cambiosfactuales favorables al procesado pueden realizarse en laaudiencia

de acusación, en los términos analizados a lo largode este fallo.Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspectoestructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado enla Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho dedefensa, sino, además, porque determina el debate sobre lamedida de aseguramiento, fia los límites factuales de lasentencia en los casos de terminación anticipada de laactuación y limita significativamente los hechos que puedenincluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia enmateria de prescripción, competencia, preclusión, etcétera,

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Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función conel cuidado debido.”

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala dispone que revocará la decisión apelada por lassiguientes razones: El delito de Actos sexuales con menor de 14 años, contempladoen el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, se describe asi: “Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años.Modificado por la Ley 1236 de 2008, nuevo texto: El querealizare actos sexuales diversos del acceso carnal con personamenor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca aprácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13)años...”

La imputación, como lo detalló la primera instancia señala: “... la pareja conformada por Luis Harvey Cubi Gómez y laseñora Viviana Calero Orjuela, procrearon a dos menores,M.D.A.C.O quien según el registro civil de nacimiento nació el 17de Abril del año 2010, es decir, a la fecha tiene siete años deedad, y la menor S.C.C, quien nació el 18 de Marzo del año2012, es decir, tiene cinco años de edad, como otro hechojurídico relevante, considera la Fiscalía por presunción legal, ycomo usted podrá darse cuenta que las niñas tienen menos decatorce años de edad, en consecuencia por expresa presunciónlegal se tiene que esas niñas por ser menores de catorce añosno tienen la suficiente madurez, ni física ni psicológica paraexpresar su consentimiento acerca de sostener relaciones decarácter erótica sexual, en consecuencia, todo acto que seejecute, de ese carácter erótico sexual sobre esas niñas, se

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>€ Ay><> > Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

constituye en acto abusivo de carácter sexual sancionado porla Ley, a su vez, el señor Luis Harvey Cubi Gómez y usted, sonhermanos maternos, es decir, usted es tío de las niñas que lesacabo de mencionar y que las menciono por las iniciales porexpresa prohibición de la Ley, código de la infancia yadolescencia y la Jurisprudencia, usted es tío de las niñas enconsecuencia usted se encuentra en el tercer grado deconsanguinidad de esas menores, ok, para el año 2014 lapareja de Luis Harvey y Viviana ya no convivian y porque ellano tenía la capacidad para tener el cuidado personal ni elsostenimiento de esas niñas se las entregó a su padre, al señorLuis Harvey Cubi Gómez, quien para esa época ya tenía fijadala residencia en la Calle 120 H N° 22-31 barrio Desepaz de laciudad de Cali, allí se fueron a vivir las niñas y en ese inmuebleque le acabo de mencionar en la misma dirección vivía o viveinclusive el padre Luis Harvey, las dos niñas, usted señory además la progenitora de ustedes dos, es decir, laabuela de las niñas, dicen las niñas que desde el año 2014 queellas llegaron, empezaron a educarse enfrente en la institucióneducativa que queda enfrente de su casa, la niña M.D.A.C.C, enla jornada de la mañana S.C.C, en la jornada de la tarde, queen algunas oportunidades aprovechando precisamente laausencia de una de las niñas, usted la llevaba a M.D.A.C.C,hasta el cuarto que usted ocupaba y allí procedía con susmanos

a efectuarles tocamientos en lo que llaman ellos laspartes íntimas, es decir, la vagina con el ánimo de ustedsatisfacer su libido sexual, luego les decía que si le contaban aalguna persona usted les pegaba, en algunas oportunidadesdice la niña en ese período del año 2014 al año 2017, inclusive,usted llegó a quitarle los pantalones a la niña M.D.A.C.O por lomenos en una oportunidad, usted bajarse también su ropa ycolocarle el pene a la altura de la vagina igualmente con elánimo satisfacer su libido sexual, la niña S. C. C, de cinco añosde edad igualmente manifiesta, que usted aprovechaba que suhermanita no estaba, estaba estudiando porque ella estudiabaen la mañana y que la abuela, es decir, su progenitora se iba ala iglesia en las horas de la tarde y cuando regresa (sic)mientras se encontraban los dos solos usted también le tocabala vagina y eso sucedió por lo menos en más de una ocasión,

15AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA7600 1-6000-1932017-28946-00Sy

(O=Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal que eso usted lo hizo con el ánimo de satisfacer su libido sexual,igualmente señor la Fiscalía considera que ustedademás por la apariencia que tienen las niñas y además porser usted parte de la familia o su tío usted conocía la edad decada una de ellas, es decir, cuatro para el año 2014, siete parael año 2017, y dos para el año 2014 y cinco para el año 2017,es decir, conocía la edad.” Por su parte, el escrito de acusación indica: 6 ¿en el tiempo comprendido del año2017 hasta el 2 de agosto aproximadamente realizó tocamientoseróticos libidinosos en la región anal y genital de la menor MACCde 7 años de edad. Y lo hizo en un número no inferior a 3 veces."en el mismo tiempo comprendidodel año 2017 aproximadamente realiza tocamientos eróticoslibidinosos en la región genital de la menor SCC de 5 años de edad.Y lo hace en un número no inferior a 2 veces.. tenía conocimiento de que seencontraba realizando actos erótico libidinosos con dos menoresde 14 años que pertenecen a su seno familiar por cuanto son lashijas de su hermano que vivían en su misma casa de habitación ymuy a pesar de ello incurre en este actuar criminal...” Y en la audiencia de acusación, la Fiscalía hizo la siguienteaclaración, solicitada incluso por la judicatura: “el lugar decomisión de los hechos es la calle 120H Nro. 22-31 del barrioDesepaz.”

Así las cosas, y atendiendo lo cuestionado por el A quo,primero, están debidamente delimitados los hechosjuridicamente relevantes, tanto en la audiencia de formulación 16AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIASa 76001-6000-1932017-28940-uu% ~ E MeTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal de imputación como en la acusación, pues se adecuan conexactitud a la norma penal atribuida al procesado, en tantoseñalan la realización de actos sexuales, libidinosos, diversosdel acceso carnal, esto es, los tocamientos en la región anal ygenital de dos menores de 14 años, sumado a que se hacealusión al agravante imputado y acusado, referente a habercometido la conducta sobre pariente hasta 4” grado deconsanguinidad. Segundo, se denotan claramente las circunstancias en queocurrieron los hechos, esto es: (i) el tiempo, que fue delimitadopor la Fiscalía en la acusación (1° de enero a 2 de agosto de2017), siendo ello factible en atención al principio deprogresividad, resaltando que si bien lo deseable es que existala mayor precisión al momento de determinar las fechas en quese cometió el delito — atendiendo que fueron más de 2 y 3 eventosrespectivamente por cada menor víctima —, lo cierto es que cuandoello genera dificultad, en palabras de la CSJ AP1041-2021 Rad.54065 del 17 de marzo de 2021:

“eS posible cumplir dicha aspiración, a través delseñalamiento de unos lapsos que, por vía de inferenciaelemental, al ser conjugados con las circunstan