TSDJ CLO SP - 760016000193201819458-00-(07-07-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDARadicación | 76-001-60-00-193-2018-19458-00Procesado | LUIS MIGUEL |Delito Homicidio agravado (consumado ytentado), hurto calificado y agravado,fabricación, tráfico, porte o tenenciade armas de fuego, accesorios, parteso municionesProcedencia | Juzgado 12 Penal del Circuito de CaliApelación Sentencia condenatoriaAprobación | Acta Nro. 144 del 26 de junio de 2023Fecha de 7 de julio de 2023lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación presentadopor la defensa del señor LUIS MIGUELcontra la sentencia Nro. 48 del 26 de agosto de 2022 proferidapor el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, que lo condenó porlos delitos de homicidio agravado (consumado y tentado), hurtocalificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia dearmas de fuego, accesorios, partes o municiones.II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Los sintetiza la primera instancia de la siguiente manera:SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-0U-193-2018-19458-00 “Ocurrieron en esta ciudad el 27 de septiembre de 2018, a esode las 13:00 horas, al interior del local ubicado en la calle 11 +11-58 del barrio Santa Rosa, donde funcionaba la fábrica demuebles “Casa Sáenz”, hasta donde llegaron dos individuos abordo de una motocicleta, ingresando el parrillero, quien portabaun arma de fuego, con la cual amenazó a los presentes,buscando apropiarse de dinero y otros elementos, encontrandooposición a su actuar delictivo en el señor Víctor Manuel MoralesMolina, copropietario del establecimiento, quien forcejeó con elforajido; sin embargo, aquel logra dispararle a la altura de lacabeza, falleciendo al día siguiente como conciencia del impacto. Reducido el señor Morales Molina por el delincuente, aquel dirigiósu acción criminal contra su esposa, señora Sandra ShirleySáenz Cárdenas, quien recibió igualmente herida mortal porarma de fuego, pero gracias a la intervención de profesionalesde la medicina, logró salvar su vida. Finalmente, el atacante,quien posteriormente se estableció, no era otro que el senor LUISMIGUEL logró apropiarse de la sumade cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.800.000) en efectivoy dos celulares.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencias preliminares del 31 de octubre de 2018 ante elJuzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control deGarantías de Cali, la Fiscalía imputó al señor LUIS MIGUELlos delitos de homicidio agravado(consumado y tentado), hurto calificado y agravado, fabricación,tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones, descritos en los artículos 103, 104 numeral 2°, 27,239, 240, 241 numeral 10° y 365 del Código Penal, cargos queSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2018-19458-00 no aceptó.

La acusación, cuyo escrito se radicó el 19 de diciembre de2018, se formuló el 12 de marzo de 2019 bajo la dirección delJuzgado 22 Penal de Circuito de Cali. Los cargos idénticos a losimputados. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria surtida el 23enero de 2020, y en el juicio oral agotado en sesión del 28 dejunio de 2022 se anunció sentido del fallo de caráctercondenatorio, para finalmente emitir la correspondientesentencia el 26 de agosto de 2022.

La decisión fue apelada por la defensa, especificamente el temarelacionado con la dosificación punitiva.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Para la Sala es relevante traer a consideración la dosificaciónpunitiva efectuada por la primera instancia.

Primero hace la dosificación respectiva de cada uno de losdelitos acusados al procesado, fijando los cuartos de movilidadcorrespondientes. Posteriormente, hace alusión a lainexistencia de circunstancias de mayor punibilidad que hayansido objeto de acusación, y contrario a ello, resalta la ausenciade antecedentes penales como circunstancia de menorpunibilidad, para colegir que para imponer la pena, lamovilidad deberá realizarse dentro del cuarto mínimo previstopara cada delito.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2018-19458-00 Luego, y conforme al artículo 61 del Código Penal, procede aponderar aspectos tales como “la mayor o menor gravedad dela conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de lascausales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad deldolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad depena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.”

Y al efecto considera: “Luis Miguel no obstante su juventud,escasos 13 días después de alcanzar su mayoría de edad,demostró un total desprecio por el principal de los bienesjurídicos que protege nuestro ordenamiento sustantivo penal,como lo es la vida; pues con el fin de alcanzar su empresacriminal inicial, que no era otra que la despojar al señor VíctorManuel Morales Molina y a su esposa Sandra Shirley SáenzCárdenas, del producto de su trabajo como empresarios demuebles y otros elementos más, no dudo en momento alguno enaccionar su arma contra el primero, segando su vida de manerainmisericorde, despiadada, desprovisto de cualquier principio ovalor, y al ver que la dama trataba igualmente de salvaguardarel producto de su esfuerzo, no escatimó en accionar el elementobélico contra su humanidad. Personas que actúan de esamanera merecen una respuesta punitiva ejemplar del Estado através del aparato judicial; consideramos que no se puede serbenigno con quien demuestra, reiteramos, total desapego porsus semejantes, con quienes poco o nada les importa acabarcon los sueños de una familia; arremeter de manera tan violentacontra la pareja, a pesar de que entre los presentes estaba elpequeño hijo de estos, contra quien se dijo en juicio, en unmomento, dirigió el arma de fuego.Adicionalmente hay que tener en cuenta el número de bienesjurídicos que vulneró en pocos segundos o minutos, con tal desaciar su avaricia por lo ajeno.Estas potísimas razones nos llevan a separarnos del mínimopunitivo del delito que tomaremos como punto de partida, quees el homicidio agravado, consumado en la persona del señorSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUE”76-001-60-00-193-2018-19458-00

Víctor Manuel Morales Molina, por mandato del artículo 31del Código Penal y por el cual se le impondrán cuatrocientosveinte (420) meses de prisión, a ese monto, adicionaremossesenta (60) meses por el delito contra la vida agravadoimperfecto, del que fue víctima la señora Sandra ShirleySáenz Cárdenas; cuarenta y ocho (48) meses por el delitocontra el patrimonio económico y treinta y seis (36) meses porla conducta contra la seguridad pública, para un total deQUINIENTOS SESENTA Y CUATRO (564) MESES, o lo que es lomismo CUARENTA Y SIETE (47) AÑOS DE PRISIÓN, siendoesa la pena que deberá purgar por los crímenes cometidos elsentenciado LUIS MIGUEL el

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN Manifiesta la defensa que una vez la primera instancia tomó eldelito de homicidio agravado como base para determinar lapena a imponer, partió del cuarto mínimo con un incrementodel 20%, es decir, 420 meses de prisión, y para los otros tipospenales, partió de incrementos del 33.33% para el homicidioagravado tentado, y del 30% para el hurto calificado y agravadoy el porte ilegal de armas.

Considera que cada incremento debe estar debidamentejustificado y motivado, y especialmente deben tener límites,luego, si se tomó la decisión de incrementar el 20% del cuartomínimo en el delito base, ese mismo incremento o proporcióndebería ser aplicado a todos los restantes delitos. Por lo dicho, solicita redosificar la pena impuesta al procesado,aplicando para cada uno de los delitos concursales unincremento del 20% al monto mínimo del cuarto de movilidad.Así entonces, para el homicidio agravado tentado sería 40meses, para el hurto calificado y agravado 28 meses y 24 días,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2U13-19458-00 y para el porte ilegal de armas 21 meses y 18 días, para untotal de 510 meses y 12 días de prisión, o lo que es lo mismo,42 años, 6 meses y 12 días de prisión.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Atendiendo el principio de limitación en materia de apelacióndentro del procedimiento penal, la Sala determinará si dentrodel caso objeto de estudio la primera instancia al dosificar lapena por el concurso delictual planteado, incurrió en algúndefecto que implique corrección en sede de alzada, conforme alos argumentos expuestos por la defensa.

3. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Respecto de la dosificación punitiva y tasación de la pena encaso de concurso de delitos, la Corte ha dicho lo siguiente: “St se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad deconductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado enel artículo 31 del Código Penal.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-001Y3-2018-19458-00

La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitudpermite determinar cuál es la más grave, está consideración noprocede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador.La sanción más grave así establecida será la base paraaumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factoresde ese incremento el número de ilícitos concurrentes, sunaturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidaddel elemento subjetivo, entre otros.Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber:i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puedesuperar el duplo de la pena básica individualizada en el casoconcreto para el delito más grave, ti) tampoco la sancióndefinitiva puede superar la suma aritmética de las penas quecorrespondería a cada punible en el caso concreto (sistema deacumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes serelaciona con la prohibición en el concurso de delitos de nosuperar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley599 de 2000, modificado por el artículo 1” de la Ley 890 de2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasarla pena individualmente para cada ilicitud que establece elartículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 dela Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entreotras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la noreformatio in peius es otro límite en razón a que los errores enla tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden sermodificados

posteriormente por el superior funcional al resolverla apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de laprimera condena, cuando el condenado sea el único recurrenteo peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver laredosificación de penas por acumulación de penas o porprincipio de favorabilidad.”

Y en cuanto a la corrección proporcional y justa por el superiorfuncional de los errores cometidos al resolver los recursos,dispuso: “La corrección de los errores por el superior no debe sercaprichosa, arbitraria, debe obedecer a proporciones justas yrazonables, como lo tiene establecido esta Sala, pues se debenSENTENCIA DE SEGTINDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2018-19458-00 respetar los criterios de los que se valió el fallador al establecerla pena en concreto en la providencia impugnada, siempre queellos no sean equivocados o contrarios al orden jurídico.La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si el superiordebe modificar la pena para corregir errores al desatar losrecursos de apelación o casación o en virtud de la acción derevisión y ahora en caso de la doble conformidad judicial, comocuando se debe eliminar una circunstancia de mayorpunibilidad tenida en cuenta en la providencia revisada oimpugnada y no imputada en la acusación, o cuando la penabásica tenida en cuenta ha sido modificada por una ley másfavorable no aplicada por el fallador cuya decisión se revisa, ose ha calculado equivocadamente el cuarto de punibilidadaplicado, deben hacerse las correcciones con nuevas tasacionespor el superior aplicando una rectificación proporcional yjusta en relación al monto a imponer como consecuencia de losajustes que amerite el yerro.Se debe identificar el error por naturaleza y monto y elporcentaje que representa en la pena equivocadamente tasada,para que sea esa proporción el punto de referencia a considerarpara aplicar la corrección, de esta manera se eliminan riesgosde aumentos que desborden la prohibición de la reforma enperjuicio y también para que las partes tengan seguridadjurídica acerca de los criterios que deben regir la tasación de lapena en dichas eventualidades.”4. CASO CONCRETO.

El recurrente indica que debe respetarse el incremento del 20%por el que optó el Juzgado de primera instancia en torno aldelito considerado como el más grave (homicidio agravado) quelo llevó a separarse del monto mínimo del cuarto mínimo demovilidad. Ahora, resulta que el cuarto mínimo en el delito de homicidioagravado va de 400 a 450 meses, teniendo en cuenta que elSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEI76-00 1-60-00-193-2018-19458-00 “ambito de movilidad” son 50 meses (que equivaldria al 100%)al optar el Juzgado por un aumento de 20 meses, ello significaque realmente opt6 por aumentar un 40% al monto minimo. Ese aumento del 40% del incremento, lo sustenta en lagravedad de la conducta homicida (gravedad relevante quededuce, entre otras cosas, de haber perpetrado el reato inclusoen presencia de un menor de 6 anos, hijo de las dos victimas)y la necesidad de pena (cuando indica el Juzgado: “... personasque actúan de esa manera merecen una respuesta punitivaejemplar del Estado a través del aparato judicial; consideramosque no se puede ser benigno con quien demuestra, reiteramos,total desapego por sus semejantes, con quienes poco o nada lesimporta acabar con los sueños de una familia ...”). Si lo anterior es así, resulta que ninguna razón le asiste alapelante cuando indica que sin justificación o motivacióndecidió el A quo incrementar un 30% y 33,33% para cada unode los delitos concursales.

Entiende la Sala que dado que, para los delitos de homicidioagravado tentado, hurto calificado y agravado y porte ilegal dearmas, no determinó la primera instancia la pena en concreto,se entiende esta fue la mínima, es decir: HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO: 200 mesesHURTO CALIFICADO Y AGARAVADO: 144 mesesPORTE DE ARMAS: 108 meses Atendiendo el concurso de delitos, la primera instancia dioaplicación al artículo 31 del Código Penal y tomó los 420 meses9SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2018-19458-00 del delito más grave (homicidio agravado consumado) y a esteadicionó “otro tanto por los delitos concursales”. El “otro tanto”respetó las reglas jurisprudenciales fijadas para al respecto,esto es: (i) no supera el duplo de la pena básica individualizadapara el delito base; (ii) la sanción definitiva (564 meses) nosupera la suma aritmética de las penas que corresponderían acada delito; y (iii) no supera la pena los 60 años de prisión encasos de concurso delictual. Lo anterior por cuanto optó imponer las penas asi: HOMICIDIO AGRAVADO: 420 meses lo que equivale al 40,00% (cuarto mínimo 400 a 450 meses)HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO: 60 meses lo que equivaleal 30,00% (cuarto mínimo 200 a 262 meses)HURTO CALIFICADO Y AGARAVADO: 48 meses lo que equivaleal 33,33% (cuarto mínimo 144 a 336 meses)PORTE ILEGAL DE ARMAS: 36 meses lo que equivale al33,33% (cuarto mínimo 108 a 117 meses)

No advirtiendo en consecuencia esta instancia, el yerro que sedenuncia por el impugnante, pues incluso el porcentaje deincremento es inferior al impuesto para el delito más grave quesirve de base. Por ende, la pena impuesta deberá mantenerse sinmodificación alguna. La Sala en consecuencia, confirmará la decisión recurrida,pues no prospera la apelación propuesta por la defensa.

10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCALUIS MIGUEL76-001-60-00-193-2018-19458-00

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI,administrando justicia en nombre de la República y porautoridad de la ley,RESUELVEPRIMERO: CONFIRMAR la sentencia Nro. 48 del 26 de agostode 2022 proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali,que condenó al señor LUIS MIGUEL a564 meses de prisión, por los delitos de homicidio agravado(consumado y tentado), hurto calificado y agravado, fabricación,tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones, en atención a los motivos expuestos en la parteconsiderativa de esta providencia.SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque contra esta determinación procede el recurso de casaciónque debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes ala notificación.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CESAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAMAGISTRADO(76-001-60-00-193-2018-19458-00)

11SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIALUIS MIGUEI76-001-60-06 . TIOTZLU 10-1 7 TVO-VU

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDAMAGISTRADO(76-001-60-00-193-2018-19458-00)

ys:

ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76-001-60-00-193-2018-19458-00)

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