TSDJ CLO SP - 760016000193201900599-00-(01-11-2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLONA a» 760016000193-2019 00599 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |760016000193-2019-00599-00Procesado MARLONDelito Hurto agravado y calificadoProcedencia | Juzgado 23 Penal Municipal conFunciones de ConocimientoApelación Sentencia condenatoriaDecisión Revoca y absuelveAprobación | Acta Nro. 367 del 19 de octubre de2022Fecha de 1° de noviembre de 2022lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTOLa Sala resuelve el recurso de apelación promovido por ladefensa contra la sentencia Nro. 72 del 12 de noviembre de2020 proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal conFunciones de Conocimiento de Cali, que condenó al señorMARLON por el delito de hurtoagravado y calificado.

II. HECHOS Conforme al escrito de acusación son los siguientes:“De conformidad con los elementos materiales probatorios,evidencia física e información legalmente obtenida, como son: elreporte de inicio, informe ejecutivo, informe de captura enflagrancia FPJ-5, acta de derechos del capturado, acta deincautación de elementos, formato único de noticia criminal que1SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON7600 16000193-2019 00599 00arg Or.hy-f£ .5d | SL. 25 <= ey <=AR ’ AyMA E 4be at‘co = c o

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal contiene la denuncia realizada por la señora LINA MARCELAMARTÍNEZ SÁNZHEZ, se tuvo conocimiento que el día 16 de enerode 2019, aproximadamente a las 14:45 horas, a la altura de lacarrera 50 con calle 47 de esta ciudad, se transportaba con suesposo en su motocicleta de placas WVV-01 E, cuando se lesacercaron dos sujetos en una motocicleta, uno de ellos quien teníaun arma que alcanzó a ver, amenazando con sacarla les dijo que“no se lo vayan a hacer pegar” por lo que se bajaron de lamotocicleta, los sujetos les dijeron que corrieran sin voltear a verpara donde cogían ellos, y vieron que arrancaron, cuando pasóuna patrulla de la policía empezaron a gritar y la comunidad igualles ayudó para que la policía los persiguiera dándoles señas queles habían hurtado la motocicleta, su esposo le pidió el favor a unapersona que en la moto lo llevara a perseguir, mientras ella setrasladó al CAI de Mariano Ramos, en donde un policía le dijo quehabían aprehendido a alguien, que estaba en la Estación delVallado, recordó que la persona que cogieron fue quien se apoderóde su moto la cual vio, y el otro huyó en la moto en la cual setransportaban. Avaluó la motocicleta en la suma de $9.000.000...”La persona capturada responde al nombre de MARLON

III. ANTECEDENTES PROCESALES El presente asunto se tramitó bajo la Ley 1826 de 2017(Procedimiento penal abreviado).

En audiencia del 17 de enero de 2019 ante el Juzgado 27 PenalMunicipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, laFiscalía hizo traslado del escrito de acusación al señorMARLON por el delito de hurtocalificado y agravado, descrito en los artículos 239, 240 inc. 2°SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00 (@)oyA oe ©Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal y 241 inc. 10 del Código Penal!, cargo que no aceptó. La audiencia concentrada se llevó a cabo el 10 de febrero de2020 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones deConocimiento de Cali. Se mantuvo la acusación. Ese despacho presidió la audiencia de juicio oral durante losdías 6 de marzo y 12 de noviembre de 2020. La Fiscalía logrópresentar dos testimonios y por su parte, la defensa, desistióde la prueba que se le había decretado, esto es, la declaracióndel procesado.

En la última sesión se anunció sentido del fallo de caráctercondenatorio, y en sentencia dictada el mismo 12 de noviembrede 2020, se condenó al señor MARLON La decisión fue apelada por la defensa. 1 Conforme al escrito de acusación: “El delito por el cual se les (sic) acusa encalidad de COAUTOR MATERIAL al señor MARLONidentificado con la cédula de ciudadanía , expedida den (sic) Cali,V, esta contemplado y sancionado en el Código Penal, Libro Segundo, Título VII,Capítulo Primero, “Del Hurto”, artículos 239, que dice: “El que se apodere de unacosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro,...”como tipo básico, HURTO CALIFICADO, artículo 240 Inciso segundo de la mismaobra que reza: “la pena serfa de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuandose cometiere con violencia sobre las personas.” Y la CIRCUNSTANCIA DEAGRAVACION PUNITIVA que describe y sanciona el artículo 241, ibidem, que dice:“la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de lamitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere. Numeral 10. “condestreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por doso más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, eneste caso fueron dos personas las que se hubieren reunido o acordado paracometer el hurto, la pena será de 12 a 28 años de prisión.”SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIARU O, MARLONas i 760016000193-2019 00599 00e

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IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimientode Cali emite condena en contra del señor MARLONpor el delito de hurto calificado y agravadobajo los siguientes presupuestos.

Manifiesta que se ha cumplido con el estándar previsto en elartículo 381 del Código de Procedimiento Penal para efectos deemitir sentencia condenatoria, en tanto la declaraciónpresentada por uno de los policías que realizó el procedimientode captura en flagrancia del procesado da cuenta de laexistencia de los hechos materia de acusación, sumado a quefue testigo del momento en que la víctima “llega al lugar yreconoce la moto y al señor que le había acabado de hurtar lamisma y empezaron la judicialización. La joven reconoció a suagresor por la forma en cómo iba vestido y porque iba en sumotocicleta...” Refiere la primera instancia que el uniformado, señor MiguelÁngel Orozco Muñoz conoce de las voces de auxilio en laCarrera 49F con Calle 50 y es testigo directo de la persecuciónatendiendo la información suministrada por la víctima respectode las características físicas de la motocicleta. Aduce que lacaptura se hizo en compañía de su compañera en la Carrera49G con Calle 50, lugar al que llegó la víctima y reconoció sumotocicleta y al agresor.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. MARLONES $ 760016000193-2019 00599 00>

3> Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Agrega que el testigo indicó que “la víctima manifestó quellegaron dos personas en una moto y se le despojó de sumotocicleta, que se le intimidó con arma de fuego, no se leencontró arma alguna a la persona capturada y que no secapturó a nadie mds.” En el contrainterrogatorio, el policía comenta que el hurto dela motocicleta fue en la Carrera 47 con Calle 50, y que por ellose efectuó la persecución, aclarando que entre los llamados deauxilio y la captura pasaron solo segundos. Por su parte, la patrullera Yeni Salazar Cañas atendió las vocesde auxilio en la Carrera 49F con Calle 50, procediendo arealizar la persecución de una moto la cual finalmenteinterceptan en la Carrera 49 con Calle 52. Igualmente indicaque la víctima reconoció su vehículo, así como al capturadoMARLON , quien además había sidola persona que le apuntó con arma de fuego y le dijo que sebajara de la moto o le quitaba la vida. Resalta que en la capturano se encontró arma alguna. En el contrainterrogatorio manifestó que eran dos víctimas, laseñora Lina Marcela y su esposo, que la motocicleta solo laconducía su esposo, que ella no iba con él, que el llamado deauxilio lo hacen ambos, especialmente ella. Que entre las vocesde auxilio y la captura pasaron unos dos minutos y fue a doscuadras.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAuo, MARLON.Fee SN 760016000193-2019 00599 00ctTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

Manifiesta el A quo que si bien los uniformados no fuerontestigos directos de los hechos de apoderamiento de lamotocicleta, lo fueron respecto de la persecución y de lainformación suministrada por la señora Lina Marcela, así comoel reconocimiento que ella hace de su agresor y de lamotocicleta que había sido hurtada de manera violentamediante arma de fuego. Considera la primera instancia que existe “una mixtura entreprueba directa y prueba de referencia frente al conocimiento quetuvieron los dos uniformados frente a ese hecho final”,afirmando que cuando hay persecución por voces de auxilioque termina en captura “se configura de manera directa unconocimiento del hecho delictivo...”

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La defensa manifiesta que la sentencia condenatoria se basaexclusivamente en prueba de referencia, pues la Fiscalíaúnicamente pudo llevar a juicio a los patrulleros de la PolicíaNacional que capturaron al procesado y que no presenciaronde forma directa los hechos.

Indica que los argumentos contenidos en la sentenciacondenatoria son: (i) que la persecución por voces de auxiliosin presenciar los hechos son prueba suficiente de suocurrencia, y (ii) que el acto de captura de una persona conposterioridad a la realización de un hecho sin presenciarloSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIABUD MARLONSS a x. 760016000193-2019 00599 00MN: CcTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal

configura de manera directa un conocimiento del hechodelictivo. Alega que el Juzgado da por descontado que la captura de unapersona sin presenciar los actos de los cuales se la acusa, sonprueba suficiente de su participación en los mismos. Critica la valoración probatoria efectuada por la primerainstancia, pues considera que los policías captores fuerondecretados como testigos de acreditación de esa captura, y notenían la condición de exponer en juicio los hechos materia dejuzgamiento, siendo su declaración prueba de referenciainadmisible. Sostiene que la primera instancia deja de lado lascontradicciones de los testimonios, y no tuvo en cuenta la dudarazonable dentro del presente asunto para favorecer a suprohijado. Informa que los policiales en el contrainterrogatorio: (i) dijeronno haber presenciado el momento en que se hurta la moto a lavíctima, (ii) no fueron precisos en las condiciones de tiempo,modo y lugar de captura, pues uno dice que la captura tardóunos segundos, y el otro dice que fueron minutos, que elprimero refiere que fue en la cuadra de ocurrencia de loshechos, y el otro que hubo persecución y que la captura se hizounas cuadras más adelante, (iii) que el reconocimiento se hizopor parte de la víctima al momento de la captura, contrario aSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00EJ > ai 3 <= A =A Y 2o E " 4a A"Sa ne coTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

lo dicho por la víctima en su entrevista, quien relata que elreconocimiento lo hizo en una estación de policía, además deprecisar que no pudo detallar bien a uno de los perpetradoresdado que llevaba casco. Indica que hubo en consecuencia una violación al debidoproceso, defensa y contradicción por uso de prueba dereferencia inadmisible, atendiendo las condiciones que para elefecto exige el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal,pues así no fue solicitada ni decretada en audienciaconcentrada, sumado a que tampoco se solicitó como pruebade referencia sobreviniente. Concluye que la Fiscalía no probó su teoría del caso, pues lasdudas son insalvables, y solicita en consecuencia se revoque ladecisión de primera instancia para que en su lugar se emitasentencia absolutoria en favor de su defendido.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00 avo,Y La : GF>Y ES 2€ = Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal

2. PROBLEMA JURIDICO.

La Sala determinará si la prueba con la cual se profiriósentencia condenatoria en contra del señor MARLON. cumplía con el estándar exigido en la ley osi por el contrario no es posible llegar al convencimiento de loshechos que la sustentan. Para este propósito la Sala partirá de las siguientes premisasjurídicas: conocimiento para condenar según las voces delartículo 381 del C.P.Penal, principio de necesidad probatoria,prueba de referencia e indubio pro reo.

3. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO. 3.1. De conformidad con el artículo anunciado: “Para condenarse requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca deldelito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en laspruebas debatidas en el juicio.” De la lectura de la anterior disposición es posible identificar lossiguientes enunciados que limitan la posibilidad de condenar:En primer lugar: se requiere que el juez adquiera elconocimiento más allá de toda duda, esto es certero, sobre eldelito y la responsabilidad del acusado.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA» JUD MARLONFez + 760016000193-2019 00599 00

€ Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Al hablar de Certeza y prueba, Rodriguez, G. Rodriguez, MC,Derecho Probatorio, (1997) Ediciones Ciencia y Derechoexpresan: “Si la verdad, la realidad y el juicio son nociones diferentes,también se distingue de ellas la certeza.La lógica enseña que con relación al conocimiento de un hechoel espíritu humano puede estar en uno de estos tres estados:duda, probabilidad y certeza. Ellos son explicados porFRAMARINO DEI MALATESTA 2, así: “La mente humana puedeencontrarse, con respecto al conocimiento de un hecho, enestado de ignorancia, o sea ausencia de todo conocimiento;estado de credibilidad, en sentido específico, es decir, igualdadde motivos en cuanto al conocimiento afirmativo y al negativo;en estado de probabilidad, que es el predominio delconocimiento afirmativo, y en estado de certeza que es elconocimiento afirmativo y triunfante”.El autor en cita más adelante, apoyado en las inmortalesenseñanzas de PIETRO ELLERO recordó que “La certeza, laprobabilidad y la duda son los únicos y verdaderos gradospersuasivos del hombre, como cualquiera puede observar en sípropio. Y aun puede decirse que los términos precisos einvariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y laduda, porque en el primero no hay un solo elemento deduda, y en el tercero ni uno de certeza...” 2 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las Pruebas, Bogotá, 1964,T.I3 ELLERO, PIETRO, De los Juicios Criminales, Madrid, 1953,10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00RAPeg,

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Pero, según las voces del citado artículo 381 del C.P.Penal, paracondenar el juez no solo debe tener certeza de la existencia deldelito y de la responsabilidad del acusado, sino que tal gradode persuasión solo puede ser obtenido a partir de “las pruebasdebatidas en el juicio.” 3.2. La anterior expresión normativa es una manifestación delprincipio de necesidad probatoria, enunciado en formamagistral por Florian (1961) Instituto Editoriale Cisalpino:“Judex secundum alligata et probata a partibus judare debet;quod non est in actis, non est in hoc mundo” cuyo significadoen castellano según el maestro Alfonso Devis Echandía es: “queel juez debe juzgar de acuerdo con lo alegado y probado por laspartes, porque, para él, lo que no consta en el proceso no existeen este mundo.” 3.3. De la prueba de referencia. El artículo 437 del Código deProcedimiento Penal establece: “Se considera como prueba de referencia toda declaraciónrealizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probaro excluir uno o varios elementos del delito, el grado deintervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o deagravación punitivas, la naturaleza y extensión del dañoirrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate,cuando no sea posible practicarla en el juicio. Con base en la descripción legal, la Corte Suprema de Justiciaestableció que este tipo de prueba implica la presencia de lassiguientes características: “Se trata de (i) Declaraciones,11SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00RAPeg,4 Qe 9:Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

(tijrendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en esteescenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectosdel tema de prueba, (v) cuando no es posible su práctica enel juicio” 3.4. Del principio de presunción de inocencia. Comogarantía fundamental (artículo 29 inc. 4 de la ConstituciónPolítica), principio rector y garantía procesal se encuentra lapresunción de inocencia, ligada al principio de in dubio pro reo,esto es, el imperativo de resolver toda duda a favor delimplicado, señala al respecto el artículo 7° de la Ley 906 de2004 lo siguiente: “Artículo 7°. Presunción de inocencia e In Dubio Pro Reo.Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre suresponsabilidad penal.En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penalla carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. Laduda que se presente se resolverá a favor del procesado.En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.Para proferir sentencia condenatoria deberá existirconvencimiento de la responsabilidad penal del acusado, másallá de toda duda.” (Subrayado por la Sala).Luego, cuando el juzgador se encuentre en estado deincertidumbre porque las pruebas no le permiten llegar alconocimiento más allá de toda duda razonable sobre acreditar 4 CSJ AP5785-2015, rad. 46.153; CSJSP 6 marzo 2008, rad 2774777; CSJ SP, 16marzo 2016, rad 438666, CSJ SP 606-2017, rad 44950, entre otras.12SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAaso, MARLONa, $ 760016000193-2019 00599 000)

E 4. 7E | >> Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal la ocurrencia del delito y la responsabilidad de quien estasiendo juzgado, deberá por mandato constitucional y legalaplicar este principio de resolución de la duda a favor delprocesado y, en consecuencia, emitir sentencia absolutoria. La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, endecisión SP19617-2017 Rad. Nro. 45899 del 23 de noviembrede 2017 señala: “El ordenamiento jurídico desarrolla de diversas maneras estederecho, entre ellas: (i) radica en la Fiscalía General de laNación la carga de la prueba. (ii) Establece que la presunciónde inocencia no podrá desvirtuarse con pruebas obtenidas conviolación de derechos o garantías fundamentales (Art. 29 de laC.P. y 23 de la Ley 906 de 2004). (iii) incluye garantías para elprocesado, que se erigen en límites a la actividad probatoria delEstado, tal y como sucede con el derecho a no declarar en sucontra ni en contra de los parientes en los grados establecidosen la ley; la consagración del derecho a la confrontación y lasconsecuentes prohibiciones en materia de prueba de referencia;entre otras. (iv) Dispone que el conocimiento más allá deduda razonable es el estándar que debe alcanzarse paraque pueda tenerse por desvirtuada la presunción deinocencia (Art. 381 idem); etcétera.”Frente a este último aspecto, la Sala considera necesarioprecisar cómo opera la duda en favor del procesado dentro delsistema penal acusatorio, para establecer el alcance delestándar de conocimiento previsto como presupuesto de lacondena. Según la Corte Suprema de Justicia5:

5 Sala de Casación Penal, Rad. Nro. 37584 del 30 de noviembre de 201113SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

“Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida,coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca decontradicciones, sila defensa hace otro tanto (esto es, si expone unateoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, aligual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y,en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo. Esdecir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna,ni mucho menos decidir cuál de las dos hipótesis consideramás ajustada a la realidad de los hechos, pues dada sucoexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, nointerna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado poruna “duda razonable.St tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa enrealidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraronlo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas deambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces,etc.), también opera la presunción de inocencia.Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoriaerrores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de ladefensa no, la garantía debe aplicarse. Es más, en una situaciónasí, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado.Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive elenfoque crítico, mientras que la

del defensor es derrotada, seríaviable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar.En síntesis, la carga de la defensa gira alrededor de demostrar unerror (interno o externo) en la teoría de la acusación, del cual puedaderivarse al menos una duda razonable”S.” (Negrilla impuesta).

6 Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357.

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4. CASO CONCRETO. 4.1. Retomando la exigencia legal para condenar penalmente(art. 381 del C.Penal) es indiscutible que la prueba practicadaen el juicio debe llevar al convencimiento certero sobre laexistencia del delito entendido como conducta típica,antijuridica y culpable. En relación con esa primera categoría,para que prospere la pretensión punitiva, las pruebaspracticadas en el juicio deben referirse a la tipicidad desde loselementos que la componen: sujeto, objeto y conducta. En estesentido dispone el artículo 373 del C.P.Penal que “El elementomaterial probatorio, la evidencia física y el medio deprueba deberán referirse, directa o indirectamente, a loshechos o circunstancias relativos a la comisión de laconducta delictiva y sus consecuencias, así como a laidentidad o a la responsabilidad penal del acusado. (...)”.

En palabras del profesor ALFONSO REYES ECHANDÍA”, taleselementos del tipo pueden ser definidos de la siguiente manera: “1. LOS SUJETOSa) Sujeto activo. — Con este nombre se conoce el autor de laconducta típica; también se lo llama agente, actos o sujeto —agente.b) Sujeto pasivo. — Entiéndese por sujeto pasivo la personatitular del bien jurídico que el legislador protege en el respectivo

7 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal, 11 ed., edit. Temis, Bogotá, 1996.15SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLON760016000193-2019 00599 00 nn Juo A —St EIy e PY¿Soo Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal tipo legal y que resulta afectada por la conducta del sujetoagente.2. LA CONDUCTAEl segundo elemento del tipo penal es la conducta en él descrita;ella está regida por un verbo y puntualiza comportamiento deacción o de omisión.3. EL OBJETOa) Objeto jurídico. - Entiéndese por objeto jurídico el interésque el Estado busca proteger mediante los diversos tipospenales y que resulta vulnerado por la conducta del agentecuando ella se acomoda a la descripción hecha por el legislador.b) Objeto material. — Entiéndese por objeto material aquellosobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico queel legislador pretende tutelar en cada tipo y hacia el cual seorienta la conducta del agente.Como quiera que el objeto puede ser una persona, una cosa oun fenómeno, de acuerdo con la definición precedente, talconcepto comprende tres especies, la de objeto materialpersonal, real y fenomenológico.Por objeto material personal entendemos toda persona físicao moral, viva o muerta, consciente o inconsciente, a la cual sedirige el comportamiento típico y respecto de quien se concretala violación del interés jurídico tutelado.El objeto material real es la cosa respecto de la cual seconcreta la vulneración del interés jurídico protegido y a la quese orienta la conducta del agente.El objeto material fenomenológico es aquel fenómenojurídico, natural o social sobre el cual se concreta la violacióndel interés jurídicamente protegido y al que se refiere la acciónu omisión del sujeto activo.”

16SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA» SUD MARLONPy” meee + 7600 16000193-2019 00599 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal 4.2. Al analizar el delito por el cual se procesa al sefioren el hurto (artículo 239 del Código Penal) loselementos del tipo serían: (i) sujeto activo: Marlony sujeto pasivo al parecer Lina Marcela, (11) la conducta apoderarse de una motocicleta; (iii) elobjeto jurídico “el patrimonio económico de la presunta víctima”,y (iv) el objeto material, en este caso el presunto vehículohurtado. Cabe resaltar que también serán objeto de prueba lascircunstancias que califican o agravan el tipo penal del hurto,que para el caso que ocupa el estudio de Sala serían lascontempladas en el artículo 240 inc. 2 del Código Penal (que elhurto se haya cometido “con violencia sobre las personas”), y241 numeral 10° del Código Penal (que el hurto se hayacometido “con destreza, o arrebatando cosas u objetos que laspersonas lleven consigo; o por dos o más personas que sehubieren reunido o acordado para cometer el hurto.”). 4.3. Para demostrar la ocurrencia de los hechos y laresponsabilidad penal del acusado, la Fiscalia presentó enjuicio oral solamente dos testimonios de los policías queefectuaron la captura del señor MARLON 8 De los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el escrito de acusación selee: “...uno de ellos quien tenía un arma que alcanzó a ver, amenazando consacarla les dijo que “no se lo vayan a hacer pegar”...”17SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAMARLO?760016000193-2019 00599 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal El primero de ellos, el patrullero Miguel Angel Orozco Muñoz,manifest6 que el 16 de enero de 2019 a las 14:45 horas seencontraba en labores de patrullaje sobre la Cra. 49F con Calle50 y escuchó voces de auxilio de una persona que indicaba quele habían acabado de hurtar su motocicleta, a quien ademásestaban persiguiendo. Refiere que la presunta víctima dio unascaracterísticas físicas del agresor, así como del rodante, por locual emprendió la persecución y la alarma plan candado,logrando la localización y recuperación de la motocicleta eigualmente la captura en flagrancia de una persona. Indica que la víctima llega a ese lugar, reconoce su motocicletay a la persona que la había acabado de hurtar, que la víctimase llamaba Lina y que reconoció a la persona por suscaracterísticas físicas además de ir en su motocicleta. Informa que la captura la hizo en compañía de su compañeraYeni Salazar Cañas. La Fiscalía utiliza el informe de policía suscrito por el testigo afin de refrescar memoria, logrando incorporar la informaciónde las características físicas y técnicas del rodante, el hecho deque el capturado iba solo en la motocicleta, y lo que a él le dijola víctima, esto es, que llegaron dos personas en unamotocicleta, el seño, desciende de ella, la despoja de sumotocicleta y huye en la misma. Que el despojo se hizo pormedio de intimidación con arma de fuego, y aclara que al

18SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIABUD MARLON>” a == 760016000 193-2019 00599 00AR (yTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal capturado no se le encontró ningún arma de fuego además deno ir acompañado. En el contrainterrogatorio manifiesta que las voces de auxilioeran de la señora Lina Marcela y que la captura se hizo en lamisma cuadra en la que ocurrieron los hechos. El segundo testimonio es de la patrullera Yeni Salazar Cañas,quien igualmente manifestó que el día 16 de enero de 2019 alas 14:45 horas se encontraba en labores de patrullaje ycontrol, escuchó unas voces de auxilio sobre la “40 Faro con50”, las atendieron con su compañero, vieron que estabanpersiguiendo una motocicleta, lograron interceptarla en la “49Faro con 52” y allí la señora Lina Marcela identifica sumotocicleta y manifiesta que el señor le había hurtado suvehículo en modalidad halada. Que la víctima identificó a lapersona capturada como la persona que le había hurtado lamotocicleta. Refiere que la ofendida le manifestó que el señorMARLON ¿le apuntó con un arma de fuego y le manifestóque se bajara de la motocicleta o sino atentaba contra suintegridad. Aclara que jamás le encontraron un arma de fuegoal capturado. En el contrainterrogatorio informa que las víctimas eran dospersonas, la señora Lina Marcela y su esposo quien conducíala moto.

19SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAao, MARLONSY camel oO 760016000193-2019 00599 00

So Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal 4.4. Con base en la única prueba de cargo practicada en eljuicio la Sala sólo puede llegar al convencimiento certero de queuna persona de nombre Lina Marcela y su esposo alertaron auna patrulla policial informándole del hurto de una motocicletaque al parecer fue retenida (no existe prueba de este hecho másque la información que se suministró en el informe policivo quele sirvió a uno de los patrulleros de la policía para refrescarmemoria). En el juicio no se determinó probatoriamente a qué persona opersonas pertenecía la motocicleta hurtada, tampoco lascircunstancias en las que al parecer se produjo el despojo, nise estableció efectivamente el objeto material del delito, ni suvalor ya que la Fiscalia General de la Nación, entidad a la quele corresponde la carga de la prueba de estos hechos (art. 7C.P.Penal) no ejerció ninguna actividad al respecto. Por sustracción de materia la defensa no estuvo en posibilidadde contrainterrogar sobr