TSDJ CLO SP - 760016000193201908661-(13-04-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALJuoar 1

Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 76 001 6000 193 2019 0866]Acusado:Delito: Hurto con circunstancias ae agravación punitiva, engrado de tentativaProcedencia: Juzgado 1 Penal Municipal de ConocimientoCaliAsunto: Sentencia ordinaria Segunda Instancia — Ley 906/2004-,Fecha: Abril trece (13) del año dos mil veintiuno (2021)Aprobado: Acta No.108.

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Se resuelve recurso de apelación interpuesto por el Dr. SantiagoMuñoz Rosero, defensor público, contra la Sentencia ordinariaNo.74 del 15 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado PrimeroPenal Municipal con funciones de Conocimiento de Cali!, a travésde la cual se condenó a comoautor del delito de Hurto agravado tentado.

II. HECHOSEl 10 de julio de 2019 a las 9:35 a.m. aproximadamente, personalde seguridad privada que opera en el almacén de cadena Éxito, consede en el centro comercial Palmetto de Cali, sorprendió aen el momento en que salía con dostarros de shampoo marca Dove, sin portar factura de compra,cuantificados en su totalidad en $39.600".III. ACTUACIÓN PROCESAL

La fiscalía acusó a como autor 1 A cargo de la Dra. Sandra Milena Cardona Piedrahita. Página 1 de 20Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado del delito de Hurto con circunstancias de agravación punitiva en lamodalidad de tentativa, descrito en los artículos 239 y 241 numeral11 del Código penal (ley 599 de 2000), en concordancia con el canon27 idem. Agotada la práctica probatoria, la a quo lo condenó a la pena de 6meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación del ejercicio dederechos y funciones públicas por el mismo lapso, reconociendo elsubrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena,previa suscripción de diligencia y constitución de caución de cienmil pesos, con periodo de prueba de dos años.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA La primera instancia encuentra acreditada la materialidad de laconducta y la responsabilidad del acusado, con base en lostestimonios de cargo del Guarda de Seguridad privada SebastiánFernando Bolívar Díaz y el Patrullero de la Policía Nacional JeisonGuanga Cerquera, quienes informan las circunstancias de tiempo,modo y lugar de ocurrencia de los hechos, que en esencia seresumen en que el Guarda de la empresa Andina Ltda., alpercatarse en la salida del almacén, de la activación del sensor deseguridad cuando por el mismo cruzaba el procesado, notándole unbulto extraño en su ropa, queriendo este huir cuando fue requeridopor la factura de compra de dos artículos (tarros de shampoo).Razón por la cual se avisó a la autoridad que se encargó del trámitede judicialización.

En cuanto a la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, considerasuficientemente demostrada o establecida la antijuridicidadmaterial, no teniendo éxito el argumento de la defensa que reclamasea tratado el caso como delito de bagatela pues, sería patente de2Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado: ODente: nur agravauu corso para que todo aquel que delinque bajo esta modalidad, iniciela ejecución inequívoca del hurto con afectación efectiva del bienjurídico, alegando legitimidad de su comportamiento con elpropósito protervo e inocuo de obtener impunidad (sic). Muy por elcontrario, siendo carga de quien lo alega, la defensa no probó quela cuantía de lo apropiado no causa real y efectiva afectación parael patrimonio de la víctima (persona jurídica), luego, solo es unamera presunción. Una cosa es el costo insignificante de una mercancía que está aúnen dominio de los encargados de la custodia del lugar, que actúana través de medios electrónicos o humanos; y, otra distinta cuandose sobrepasa este limite, como ocurrió en este caso. Si bien, la conducta de (de cuantía nimia),por sí sola no lesiona o pone en peligro de manera relevante el bienjurídico, termina afectándolo de manera significativa “en la medidaque se suma al conjunto de comportamientos delictivos realizados porotros individuos en el mismo sentido”. Ofrece razón al apoderado de víctima, cuando indica que la empresaÉxito, genera múltiples empleos en la región y el país, ayudando alsostenimiento de familias y a la activación de la economía, por loque, independientemente del valor, se debe enviar un mensaje deprevención a la comunidad con la imposición de una sanciónejemplar para evitar la reiteración.

Suma, por último, el desinterés del acusado por comparecer alproceso y proponer una fórmula de arreglo distinta. Cita como apoyo, providencias de Casación penal, radicado 31.362del 13 de mayo de 2009 y SP 14190 de 2016, radicado 40.089 y deRadicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado.Delito: Hurto agravado la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del 22 de julio de 2019.V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Abogado Santiago Muñoz Rosero, defensor público del acusado.Insiste en la tesis que la conducta adolece de antijuridicidadmaterial puesto que, si bien la tipicidad existe desde el plano formal,ese desvalor de acción no se traduce en desvalor de resultado dadasu insignificancia, que no compensa o constituye por principio delesividad, una real afectación o puesta en peligro del bien tutelado,cuya víctima en este caso es una persona jurídica que no se afectaen su patrimonio por la estimación de lo hurtado, dado que nosupera la cuantía de cuarenta mil pesos. Precisamente porque este principio es dinámico y no estático, comolo anota el fallo, debe hacerse un ejercicio de ponderación deafectación de derechos en cada caso, no siendo lo mismo apropiarsede esa misma cuantía en una tienda de barrio gic, que en unalmacén de cadena que se ha extendido en el territorio nacional,como lo es la firma Éxito, ofendida en esta oportunidad, que no verámengua en su haber dado el impacto mínimo, máxime que el delitoes inconcluso. Supuesto (afectación real y sustancial) que, pordemás, era carga de la fiscalía probar.

Se opone al argumento de delitos acumulados porque, llanamente,al procesado no se le pueden atribuir acciones de personasindeterminadas, así se hayan agotado en contexto similar,encontrando inaceptable que sea la forma para acuñar el principiode lesividad, llevando al traste el principio Constitucional y legal dederecho penal de acto. Que contrario a lo expuesto por el apoderado de la víctima, elmensaje a la comunidad por este tipo de reproches, es de unaRadicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado: justicia implacable en lo fútil, que se basa en un discursopeligrosista para justificar una condena, que indiscutiblementedesgasta el aparato punitivo con respecto de otros comportamientosrealmente ofensivos visto el aspecto cualitativo y cuantitativo. Reduciéndose el caso a un delito de bagatela por su insignificanciaen el derecho penal, que no merece reproche penal, siendo esta larazón por la cual demanda una decisión que absuelva al acusado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALALa Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme a lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la ley906 de 2004.

En el Compendio penal sustantivo, el Hurto (art.239) encabeza elderrotero de tipos penales ofensivos del Patrimonio económico, elcual lo ejecuta una persona indeterminada contra otra natural ojurídica como titular, estando regida la acción por el verbo“apoderar”, que -exige que el desplazamiento físico de la cosa sea realizadopor el autor, del lugar de custodia de su titularcuyo objeto material es elbien sobre el cual recae en forma directa la acción, demandandocomo elemento normativo, que sea mueble - ajeno. Que se agrava,a la sazón del numeral 11 del artículo 241 idem, por ejecutarse enun establecimiento abierto al público. Comportamiento que desde la óptica de la materialidad no esdiscutido por la defensa, existiendo prueba directa de la acción delacusado de apropiarse de cosa mueble ajena (dos tarros de shampooavaluados cada uno en $19.800°°), que no se perfeccionó porsituaciones ajenas a su voluntad, dada la oportuna intervención de laseguridad de la entidad afectada.Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661AcusadoDelito: Hurto agravado

Centrándose el fundamento del recurso en el componente de lesividadpor considerar la defensa que se trata de un comportamiento debagatela, definido como aquel que resulta intrascendente o irrelevantevista la clase o grado de lesión al bien jurídico protegido por ellegislador. Siendo un principio que surge como limitante del ius puniendi, enconsideración de aquellas conductas que de manera sustancial nodañan o colocan en peligro bienes jurídicos protegidos de maneraindividual o colectiva. Esto como un concepto dinámico que concretala autoridad judicial en la valoración de cada conducta, y no estáticavista únicamente desde la previsión o contenido legislativo. Tema abordado de manera puntual por la Corte Suprema de Justicia,Sala Penal, en providencia 31.362 del 13 de mayo de 2009, que citala primera instancia como apoyo de su decisión. “Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidenciaalguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de losfuncionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública alservidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar unadiligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de lafamilia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de lacuota de manutención, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistasque le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera”. Recordando la Corte en esa oportunidad, que el concepto de bienjurídico no corresponde a la noción de objeto material como elementodel tipo penal, y que la afectación al mismo no es problema aRadicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado

considerar únicamente por el legislador en observancia de la políticacriminal de Estado, también por el juez en el caso concreto atendiendolos intereses involucrados y la real afectación al sujeto titular, en unanálisis donde convergen, entre otros, los principios de lesividad,prohibición en exceso, necesidad, mínima intervención y naturalezafragmentaria del derecho penal. La Corte Suprema de Justicia en Casación Penal, en sentencia del8 de agosto de 2005, sobre el tema, señala: “El derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberesimprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a losataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que seintegran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, suconsideración de ultima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme alos cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de losciudadanos , por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad yrelevancia ante bienes jurídicos importantes y cuando los demás medios decontrol resulten inutilices para prevenir o solucionar los conflictos , esto es,reclamando como necesaria la intervención penal “. En ese orden, la finalidad del derecho penal como viene anotado esla protección de bienes jurídicos que constituyen derechosfundamentales, como la libertad, salud pública, administraciónpública, la propiedad individual y colectiva, entre otros. Ellosignifica, que cuando se vulnera de manera contundente esosderechos, se pone en peligro el orden constitucional amparado porel sistema punitivo y por ende se justifica su intervención. Casocontrario resultaría irrelevante cualquier injerencia por ausencia dederecho con necesidad de protección.Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado

De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, en consideración alprincipio de lesividad, ha sostenido que, “Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo está intima-mente ligadoa otros de la misma indole (como los de necesidad, proporcionalidad, minimaintervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturalezafragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico,e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, talcomo lo ha sostenido en forma casi que unánime la doctrina”, al igual que de manerapacífica la jurisprudencia constitucionaP y la de la Sala en múltiples providencias”. En ese orden, la Jurisprudencia en cita, concluye que la afectacióninsignificante al bien jurídico o resultado de bagatela no afecta latipicidad objetiva. Concluyendo que cuando no se vulnera elderecho en protección con el tipo penal, se excluye la antijuricidady la tipicidad como injusto penal. Así lo puntualiza: “De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas sonsiempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidoscreados por los hombres”, sino que también se consagrara como un criterio más deimputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio deresultado de bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de

2 Cf, entre muchos otros, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 2001, p. 464-474; García Rivas, Nicolás, El poder punitivo en el Estado Democrático, Universidad de Castilla — La Mancha,Cuenca, 1996, pp. 46 y ss; Bustos Ramirez, Juan J., y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo sistema de derechopenal; Trotta, Madrid, 2004, pp. 31 y ss.; y Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Grijley,Lima, 2007, pp. 91 y ss.3 Cf. Corte Constitucional, sentencias C-565 de 1993, C-070 de 1996 y C-420 de 2002, entre otras.4 Cf., entre otras, sentencias de 8 de agosto de 2005, radicación 18609; 26 de abril de 2006, radicación 24612;23 de agosto de 2006, radicación 25745; 19 de octubre de 2006, radicación 19499; y 18 de noviembre de 2008,radicación 29183.5 Roxin, “Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico penal”,en Montealegre Lynett, Eduardo (coordinador), Derecho penal y sociedad, Universidad Externado deColombia, Bogotá, 2007, p. 129. En el mismo sentido, Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, Op.cit., p. 92, y Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Op. cif., pp. 89 y ss.8Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Lento: Hurto agravado

bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva”?.(...) “Ahora bien, aunque en el ordenamiento juridico colombiano el principio de lesividadse consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría dela antijuridicidad”, ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demásdominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bienjurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad” Principios que está conectados materialmente con el de necesidadde la pena, que limita al legislador y al juez a acudir a la facultadsancionadora en casos estrictamente necesarios, y los axiomasderivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentariodel derecho penal. Referidos a que el Estado para resolver losconflictos sociales debe primero agotar todos los medios yalternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derechopenal como último recurso; considerando que existen otros mediosjurídicos menos dañosos que la pena y deben ser de prioridad almomento de solucionar algunos conflictos menores; con laconvicción que el derecho penal únicamente ha de intervenir en loseventos en que la conducta implique un verdadero peligro para elbien jurídico, lo que significa la existencia de conductas que pese agenerar algún riesgo no alcanzan la consideración de accionespunibles.

Entonces, del principio de necesidad de la pena, surge que, soloaquellos comportamientos de mayor gravedad serían los llamados 6 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Roxin, Derecho penal, $ 10, 40-41, $ 11, 126;Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Mir Puig, Op.cit., lección 6, 33, y lección 19, 51-52; y Velásquez V., Fernando, Derecho penal. Parte general, Comlibros,Medellín, 2009, pp. 606 y 615.7 Artículo 11-. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o pongaefectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.9Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado

a la reacción o reproche penales, es decir, que no todo ataque yafección al interés jurídico debe ser sancionado punitivamente,precisamente por ausencia de gravedad o daño significativo. El derecho penal que en su largo trasegar, en algunos momentos desu historia se ha fundamentado en rígidos e inflexibles estatutosque penalizaban acciones realmente irrelevantes, donde el dañosocial era prácticamente inexistente. Razones para que losmovimientos sociales, de derechos humanos, derecho penalhumanitario, Abolicionismos, las alternativas hermenéuticas y lasnuevas filosofías del perdón y la reconciliación, solo para indicaralgunos, procuran un derecho penal de comportamientos lesivos,de mayor reproche social, atentatorios de los derechosfundamentales. Motivo para no concebir a los órganos judicialescomo examinadores de conductas menores, que bien pueden tenerun trato más dinámico acudiendo a la solución alternativa deconflictos. La legislación en procura de soluciones alternativas ha creadoinstituciones como la conciliación, indemnización integral, el pago,el desistimiento, entre otras. Las cuales buscan integrar al ofendidoy procesado en la solución del conflicto, garantizando la reparacióndel daño y la minimización de la sanción, y por ende el desgastejudicial. Como señala el maestro chileno Bustos Ramírez: “De ahí que uno de los puntos más importantes ha sido la revisión del sistemaprocesal, con el objeto de que la víctima no sea despojado de su problema y portanto tender a devolverle su rol en el conflicto, de modo que en lo posible sea ellacon su ofensor, los que lo resuelvan. De ahí que, entre las alternativasimportantes, está la tendencia de sustituir el proceso acusatorio por un proceso

10Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado: .Delito: Hurto agravauo de partes, en el cual entonces la conciliación tiene un papel decisivo y permiteevitar la imposición de una pena propiamente tal”, Lo que redunda en beneficio de la justicia, pues de esta forma elfuncionario podrá centrar su actividad en comportamientos demayor ofensa al conglomerado social, los mismos que por notratarse en flagrancia han perdido protagonismo en el sistemaacusatorio con riesgo de impunidad, como los delitos protectores delos bienes públicos. Entonces, el derecho penal en su misión de prevención general deldelito y de las penas arbitrarias o desproporcionadas, no solo debeatender este propósito en los procesos legislativos, sino en lavaloración de conductas en cada proceso, dado que la lesividad oantijuridicidad es parte vital del ordenamiento jurídico, en nuestrocódigo sustantivo en su artículo 11, que indica que las afectacionesinsignificantes a los bienes jurídicos no constituyen lesividad relevantea los fines de la tipicidad, como acontece en los delitos consideradosde bagatela, o comportamientos de menor daño, como hurtar unacosa de muy poco o escaso valor e insignificante para la víctima.La Corte Constitucional en sentencia C070 de 1996, al analizar laantijuricidad como principio del ordenamiento jurídico penal,sostuvo:“El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por ladoctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementosnecesarios del delito (Código Penal, art. 42). Este principio de medularimportancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en laConstitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia

8 Bustos Ramírez Juan, Introducción al Derecho Penal, Págs. 196 y 197.11Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado.Delito: Hurto agravado constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. Enefecto, podría afirmarse que las autoridades están instituidas para proteger lavida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas residentes enColombia (CP art. 2), pero que, en materia de ejercicio del ¡us puniendi del Estado,esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechosfundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de lareducida importancia de un bien, se limita irrazonablemente la libertadpersonal del infractor”. Fundamentos que conducen a la consideración, que donde no existasignificativa lesión al bien jurídico, no existe injusto penal. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en lasentencia SP 14190-2016, Radicación No. 40089, de octubre 05 de2016, considera: “La Sala encuentra que este principio constituye también un límite al poder punitivo delEstado, conforme se aprecia cuando sostiene que “El principio de lesividad de la conductapunible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estadode derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para lasautoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe oponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto delos bienes y derechos que el Estado esta llamado como última medida a proteger”

Igual corresponde anotar, que, en los delitos contra el patrimonioeconómico, existe la consideración que la pequeña criminalidad comola de los hurtos de objetos poco valiosos en almacenes de cadena ysupermercados, no podría resolverse como simples infraccionesadministrativas, sino dentro del ámbito nuclear del derecho penal,porque vulnera un principio elemental básico de la sociedad, como esla protección de la propiedad. Por ello, la sala Penal de la Corte en lasentencia No 31362 del 03 de mayo de 2009, reitera: 12Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado “Por el contrario, si se parte de la protección de bienes jurídicos como misión delderecho penal, tal criterio no podría mantenerse: “En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria debienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de uncierto peso. Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurtoy la estafa en el “ámbito nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada seopondría a que los casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior hurto decomestibles”, que actualmente está configurado de forma modificada como delitoperseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones”?. Considerando el alto tribunal que estas acciones merezcan reproche ypor ende sanción, pero como contravención, posición que reafirma laconsideración de menor lesividad o daño, como acontece en la realidad,incluso independiente de la víctima, que se verá menos agredida ensus intereses dependiendo lógicamente de su capacidad económica,realidad que se puede concretar en un atentado frustrado alpatrimonio de una cadena de almacenes en estas condiciones.

La decisión examinada, igual estima que si bien, que la conductade (de cuantía nimia), por sí sola nolesiona o pone en peligro de manera relevante el bien jurídico,termina afectándolo de manera significativa “en la medida que sesuma al conjunto de comportamientos delictivos realizadospor otros individuos en el mismo sentido”. Desafortunadamenteesta conclusión de culpabilidad por las acciones de otros olvida quela responsabilidad en un derecho penal de acto, es individual yconcreta, conforme al suceso factico imputado al procesado. Esto,en obediencia al artículo 6 del Código Penal -principio delegalidadque señala “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes ? Roxin, Derecho penal, Op. cit., $ 2, 41.13Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y conla observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Norma queprohíbe considerar responsabilidad al procesado porcomportamientos realizados en iguales o similares circunstancias enel mismo escenario. Por ello, la motivación debe considerarse en elsentido que se trata de una conducta que por sí sola, como debevalorarse no lesiona ni pone en riesgo el bien jurídico legalmenteprotegido.

Otra consideración digna de resaltar es que la sentencia de primerainstancia estima como razón de su conclusión que la empresa Éxito,como víctima, genera múltiples empleos en la región y el pais,ayudando al sostenimiento de familias y a la activación de laeconomía, por lo que, independientemente del valor, se debe enviarun mensaje de prevención a la comunidad con la imposición de unasanción ejemplar para evitar la reiteración. En la apreciación delaporte social de la señalada empresa en desarrollo de su objetosocial, la Sala no tendría reparo alguno, pero no por ello, se debeorientar la culpabilidad en uno u otro sentido. Como tampoco seobserva ajustado a derecho recalcar la utilización de un caso paraimpactar a la comunidad en la prevención del delito, tomando comoejemplo un determinado caso en procura evitar la continuidaddelictiva; pareciendo que se sanciona con esa finalidad, antes quepor la acción realizada; cuando el estatuto punitivo establece lasrazones para la imposición de responsabilidad y punibilidad, comocriterios y reglas para la determinación de la punibilidad, artículo54 del Código penal. En este aspecto, el artículo 4o. del C.P., indica que la pena cumplirálas funciones de prevención general, retribución justa, prevenciónespecial, reinserción social y protección al condenado.

14Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:veto: Hurto agravado Sin duda alguna, las autoridades deben atender la prevención deldelito para asegurar la protección efectiva de la sociedad. Por lotanto, el derecho penal debe orientarse a desempeñar bajo ciertoslímites de garantía para el ciudadano, una función de prevencióngeneral y otra de carácter especial. En ese orden, la prevenciónespecial positiva, está llamada a buscar la resocialización delindividuo, dentro del respeto de su autonomía y dignidad, dado queel objeto del derecho penal no es la exclusión al infractor, sinoprocurar su reinserción al pacto social. En cuanto a la prevención general, no puede entenderse desde elpunto de vista intimidatorio, como la amenaza de la sanción a otrosen caso de incurrir en conductas de reproche penal (prevencióngeneral negativa), sino como aspecto estabilizador, donde la penase podría presentar como elemento socialmente necesario paramantener las estructuras fundamentales de una sociedad(prevención general positiva). Esto indica, que no solo debeorientarse la pena a la defensa de la comunidad ante quien infrinjauna norma, sino que debe respetar la dignidad de los infractores,por ende, no imponiendo o legitimando penas como la tortura o lamuerte desde el ámbito legislativo, ni penas exageradas oOejemplarizantes desde lo judicial; por la intención o tambiénfinalidad de ofrecer alternativas a las acciones desviadas, para laposibilidad o pretensión de la reinserción social.

Propósito último, que no se observa, cuando se establece unasentencia con la intención solo de ejemplarizar ante cualquier otraeventualidad delictiva en similares circunstancias. Por último, se destaca el desinterés del acusado por comparecer alproceso y proponer una fórmula de arreglo distinta. Pero debeentenderse que la Fiscalía además de su misión de investigar y15Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado.Dento: murto agravaao acusar ante la comisión de una conducta punible, está la funciónde reparación a las víctimas y mantener un orden justo ante losefectos del delito. En ese sentido, desde un principio de la actuaciónen comportamiento de poca lesividad, debe procurar la aplicaciónde la justicia restaurativa. En los casos de hurto, se requiere querella para iniciar la acciónpenal, artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la ley 1142de 2007, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, uninimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia. Estaúltima, es la situación del presente asunto, en atención a que elprocesado fue aprehendido al salir del almacén llevando consigo losdos objetos antes anotados. Pero pese a esa situación de laflagrancia, ello no debería limitar intentar una solución negociadade extinción de la acción penal. Pero no se procura esa alternativapor parte de la judicatura o la Fiscalía y sin embargo se reprocha alprocesado por no proponer o procurar una formula distinta dearreglo.

Precisamente la procedibilidad en la solución de conflictos debesurgir de las autoridades de persecución del delito, como una formade iniciar o terminar de manera consensuada los efectos del delito.Que este caso no realizó la Fiscalia cuando tuvo amplia oportunidade incluso con persona privada de la libertad, pero sencillamente nose contempla esa opción, por lo que no sería razonable que ahorase pretenda exigir solo esa alternativa al imputado, como unaconsideración que hace procedente la sentencia impuesta. Observándose como, en el asunto que nos concita, el procesadodescribió con su comportamiento el tipo de hurto agravado tentado,por apoderarse en un establecimiento de comercio de dos potes deshampoo tasados en su totalidad en treinta y nueve mil seiscientos 16Radicado: 76 001 6000 193 2019 08661Acusado:Delito: Hurto agravado pesos ($39.600.°°), haciéndose acreedor a un reproche penal que seconcreta en pena de prisión de seis (6) meses, con derecho alsubrogado que suspende la ejecución de la misma. No pudiendo concluir la instancia, que esa acción lesionó de manerareal el patrimonio económico de la persona jurídica titular, por el solohecho de verificarse el apoderamiento frustrado