TSDJ CLO SP - 760016000193201913619-(13-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Libertad y OrdenTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña.Radicación: 760016000-193-2019-13619Procedencia: Juzgado Once Penal de Circuito con Funciones deConocimiento de Cali.Procesado: WilliamDelito: Acceso carnal violento agravado en concurso con actossexuales con menor de 14 años agravado.Motivo: Apelación admisión de prueba de referencia.Decisión: Declara improcedente recursoAprobado en Acta 077Ciudad y fecha: Santiago de Cali, trece (13) de junio de dos mil veintitrés(2023). ASUNTOResolver lo que en derecho corresponda, frente al recurso de apelaciónpropuesto por la defensa y el procesado, contra la decisión tomada en laaudiencia de juicio oral del 26 de abril de 2023, mediante la cual el JuzgadoOnce Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, autorizó lapráctica de una prueba de referencia en favor de la Fiscalía, dentro delproceso adelantado contra William , por el delito de accesocarnal violento agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14años agravado.SINOPSIS FÁCTICAAcorde con la decisión que tomará la Sala, se traen a colación lossupuestos fácticos consignados en el escrito de acusación, de la siguientemanera:

“Se acusa al señor WILLIAM , identificado con laCC. Pereira Risaralda, de ser el autor responsable del delito deACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso con ACTOS SEXUALESCON MENOR DE 14 AÑOS, Agravado, por hechos ocurridos en el mes denoviembre del año 2018, en la calle 10 , de esta ciudad, cuando accediócarnalmente vía vaginal, utilizando el uso de la fuerza física y coacciónAuto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Arguenes varavinapsicológica de causar daño, no sin antes, realizar tocamientos libidinosos enel cuerpo de la menor Y.D.M.C, cuando esta contaba con 10 años de edad, yera llevada al lugar de los hechos, para que aprendiera el arte de la zapatería,por su madre la señora YULI , ex compañerasentimental del imputado. ”ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de abril de 2020, ante el Juzgado 21 Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías de Cali, se realizaron las audiencias delegalización de captura, formulación de imputación, en contra de Williamcomo presunto autor de los delitos de acceso carnalviolento agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 añosagravado, consagrados en los artículos 205, 209, 211 numeral 2, 212 y 212A del Código Penal, cargos que el procesado no aceptó; a solicitud de laFiscalía 19 Seccional de esta ciudad se impuso medida de aseguramientoen establecimiento de reclusión, decisión que no fue apelada por las partes.

El 24 de agosto de 2020, la Fiscal 140 Seccional Caivas de Cali, radicóescrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de los JuzgadosPenales por los cargos endilgados en la audiencia de imputación,correspondiéndole la actuación por reparto al Juzgado 11 Penal de Circuitode esta municipalidad, ante el cual se celebró la audiencia de acusación el23 de septiembre de 2020. El 29 de abril de 2022, luego de 10 aplazamientos, se adelantóaudiencia preparatoria bajo las ritualidades legales, tomando la a quo lasdecisiones de rigor frente a las solicitudes probatorias, resolviendo decretarentre otras pruebas, el testimonio de la menor Y.D.M.C. y de AnivalValderrama Tovar, en favor de la Fiscalía, decisión que no fue recurrida porlas partes.

El día 23 de septiembre del año 2022, se dio inicio al juicio oral conla presentación de la teoría del caso de la fiscalía, para proseguir con laincorporación de las estipulaciones probatorias, suspendiendo la mismapara ubicar a los testigos del ente Acusador.Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argueues varavinaEl 23 de noviembre de 2022, se inició la práctica de la pruebatestimonial de la Fiscalía, quien indicó no haber ubicado a Yuli, ni a su hija menor Y.D.M.C., por ello solicitó ingresar susdeclaraciones anteriores como prueba de referencia con Anival ValderramaTovar, petición a la que se opusieron el Ministerio Público y la defensa, porlo cual la Juez de Primera Instancia, ordenó a la Fiscalía agotar todas lasactividades necesarias para encontrar a las testigos y de ser ello imposible,se estudiaría nuevamente su solicitud, de este modo se prosiguió con ladiligencia, escuchando el testigo de la Fiscalía, Anival Valderrama Tovar. El 26 de abril de 2023, se instaló audiencia de Continuación de JuicioOral, en la que la Fiscalía informó sus múltiples actuaciones tendientes a lalocalización de las testigos sin conseguirlo, así que reiteró su solicitud deintroducción de la declaración anterior de la menor víctima Y.D.M.C., através de Anival Valderrama Tovar como prueba de referencia admisible,conforme al artículo 438 literal “e” del C.P.P., petición a la que se opusieronla defensa y la representante del Ministerio Público, sin embargo, la a quolas consideró infundadas y decidió admitir la prueba de referenciasolicitada.

En desacuerdo con la decisión, la defensa y el procesado interpusieronel recurso de apelación, por lo que la Juez, luego de un receso, dio laoportunidad al profesional del derecho para que sustentara el recurso —autorizado por el procesado para que hiciera también su sustentación — asique procedió a ello, para así darle la palabra a los no recurrentes;seguidamente se concedió el recurso de apelación a la defensa y elprocesado; correspondiendo por reparto el conocimiento de la presenteactuación al Despacho de la Magistrada Ponente, el día 3 de mayo de 2023. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Once Penal de Circuito de Cali, consideró que la Fiscalíarealizó diversas actividades para ubicar a la señora YuliAuto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles Daraviñay a su vez a su hija menor de edad y víctima Y.D.M.C., para hacerlascomparecer al juicio oral con resultados negativos, por lo que se acreditaronlas condiciones excepcionales del literal e del artículo 438 del C.P.P., 138,139, 140, 141. 188, 188 A, 188C, 188 D, y resolvió “admitira la Fiscalía comoprueba de referencia el testimonio del señor Anival Valderrama Tovar, a la luz de loestablecido en el artículo 438 del CPP literal E”. LA IMPUGNACIÓNLa defensa de William , Inició precisando que elrecurso de apelación contra la admisión de la prueba de referencia siprocedía, por cuanto la linea jurisprudencial — sin especificar cuál -, lopermitía, ya que se trataba de un decreto de prueba que vulneraba losderechos fundamentales y el debido proceso del acusado.

Seguidamente expresó que la Fiscalía no acreditó las circunstanciasexcepcionales para la práctica de la prueba de referencia, así que se tratabade una solicitud ilegal e inadmisible, por lo que la Juez debió rechazarla deplano, soportando ello en la decisión de radicado 47194 del 14 de noviembrede 2018, de la Honorable Corte Suprema de Justicia. Protestó adicionalmente, que de dejarse ingresar la prueba dereferencia en mención, la defensa quedaría sin la posibilidad de ejercercontradicción por cuanto no podría realizar el contrainterrogatorio de laversión de la niña, quebrantándose así el debido proceso, dado que perderíaesa oportunidad de demostrar la inocencia de su patrocinado, tal y como seexpuso en la decisión de Radicado 27477 del 2008, de la Honorable CorteSuprema de Justicia. Por todo ello, solicitó a esta instancia revocar la decisión de primerainstancia, para en su lugar inadmitir la práctica de esta prueba dereferencia.Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles DaraviñaLOS NO RECURRENTESLa Fiscalía, inició aclarando que la petición de prueba de referenciaestuvo encaminada a la introducción de la declaración anterior a través dela entrevista forense que le tomara el señor Anival Valderrama Tovar, peroúnicamente de la niña Y.D.M.C., no de su señora madre Yuli

En ese contexto, aseguró que es falso que no se haya aportadoninguna prueba para demostrar su petición, dado que estas fueronpalmarias, de otro lado aseguró que el defensor confundió los requisitospara la aceptación de una prueba de referencia de un adulto a la de unmenor de edad víctima de un delito sexual, pues para el último casoexpresamente se autoriza por la ley en el artículo 438 literal E, por tanto, noes necesario demostrar los otros presupuestos. Mencionó que además de lo antes expuesto, se está ante la posiblerevictimización de la niña, por ello en aras de evitarlo, resulta pertinente laadmisión, más cuando se agotaron todas las actividades investigativas paraencontrarla sin obtener un resultado positivo, por ello le asistió la razón ala primera instancia, así que solicitó se desestime la pretensión de ladefensa. La Representante de la Víctima, coadyuvó los argumentos de laFiscalía, en aras de garantizar los derechos de la víctima menor de edad.

La Representante del Ministerio Público, empezó solicitando que lasegunda Instancia se declare inhibida para conocer del recurso, dado queno existió ninguna vulneración al debido proceso de la defensa al aceptar laprueba de referencia aludida, por ende, no había opción de apelar ladecisión. De otro lado, señaló que acertó la a quo al aceptar la prueba dereferencia, ya que el artículo 438 del CPP literal E así lo dispone y al tratarsede una víctima menor de edad de un delito sexual, se cumplen las5Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliarrM. P. Ana Julieta Argúelles Daraviñacondiciones allí dispuestas, por ende, ninguna irregularidad existe cuandoes la misma ley la que faculta este tipo de pruebas, trayendo como soportepara ello, la decisión “Sp 118 del 20 de marzo de este año”. Adicionalmente afirmó que, debe valorarse que en el caso de marrasla víctima es una mujer menor de edad, así que debe aplicársele perspectivade género y dar celeridad al asunto; solicitó como pretensión subsidiaria seconfirme la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sobre la competencia Sería competente la Sala para decidir sobre la apelación elevada porla defensa, contra la determinación emitida por el Juzgado Once Penal deCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, en audiencia de juicio oraldel 26 de abril de 2023, si no fuera porque se observa que la Juez deInstancia emitió una decisión admitiendo la práctica de una prueba y contrala misma no procede recurso alguno.

Problema Jurídico

Problema Jurídico Debe la Sala determinar si la decisión de la a quo en el trámite deljuicio oral, de autorizar la práctica de una declaración anterior rendida poruna menor de edad víctima de un delito sexual, como prueba de referencia,a través de quien recibió la entrevista, es susceptible de apelación. Caso concreto En primer lugar, la Colegiatura a fin de dar mayor claridad y detalleal asunto a resolver, considera imperioso recordar que en la audienciapreparatoria, conforme a los registros audiovisuales correspondientes de ladiligencia agotada el 29 de abril de 2019, se solicitó y decretó entre otrasAuto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles Daraviñapruebas, las testimoniales de la víctima menor de edad Y.D.M.C. y la deAnival Valderrama Tovar. En ese orden, como se resumió en acápite precedente, iniciado eljuicio oral en trámite de la práctica de las pruebas de cargo, la Fiscalíasolicitó la introducción de una declaración anterior de la niña como pruebade referencia, ello a través del investigador que había tomado la entrevista,Anival Valderrama Tovar, siendo admitida por la a quo por los argumentosque obran en el aparte correspondiente, lo que motivó al procesado y a ladefensa a alzarse contra dicha orden, provocando que erradamente seconcedieran los recursos y posteriormente se enviara el expediente a esteTribunal.

Por este motivo, es necesario precisar dos asuntos, uno de ellos es elrelacionado a la prueba de referencia, y el segundo, la posibilidad que existepara apelar la autorización de su práctica. Así las cosas, respecto delprimero, tiene certeza la Colegiatura que resulta legalmente admisibleincorporar y valorar las declaraciones anteriores de los menores víctimas dedelitos sexuales como prueba de referencia, acorde con el art. 438 literal e),adicionado por la ley 1652 de 2013, que expresamente señala:“ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DEREFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando eldeclarante:e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contrala libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV delCódigo Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d,del mismo Código.”Condición bajo la que en efecto fue solicitada la declaración anterioren el caso que concita nuestra atención, pues la entrevista de la menorY.D.M.C., se pretende incorporar a través de quien la recibió, es decir elseñor Anival Valderrama Tovar, ello en aras de proteger los derechos de laadolescente y no revictimizarla, como lo expresa la Fiscalía en supronunciamiento.Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Arguelles DaraviñaPero es que adicionalmente, en este asunto tal incorporación sepretende

por el Fiscal, dado que no logró ubicar a la niña a pesar de realizarlas actividades investigativas pertinentes para ello, como actividades depolicia judicial, búsquedas selectivas en bases de datos, sin que puedaexigírsele actuaciones ilimitadas ante entidades infinitas, como lo alega ladefensa, por esa suma de factores es que renuncia en la audiencia de juiciooral a su práctica, justificándose así el hecho de ofrecerlo en esaoportunidad procesal.

Acción que es totalmente ajustada a derecho, contrario alplanteamiento de la defensa sobre la imposibilidad de introducirla en laetapa probatoria, creyendo que la víctima obligatoriamente debe compareceral juicio oral, puesto que este tema ha sido claramente dilucidado por laHonorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de octubre de2015, Radicado 44056, M.P. Patricia Salazar Cuellar, siendo ello reiterado alo largo del tiempo, como en decisión del 24 de febrero de 2021, Radicado54757, M.P. Fabio Ospitia Garzón, cuyos apartes pertinentes transcribimos:

“Desde esa perspectiva, el reclamo del censor desconoce el ámbito deprotección de la prerrogativa, al igual que el desarrollo jurídico que ha tenidoel análisis de la tensión que surge entre el principio de inmediación, el derechode confrontación y de contradicción de quienes son procesados en trámitespenales y la necesidad de proteger el interés superior de los menores de edadcuando son víctimas de delitos sexuales, con miras a evitar su revictimización(CSI SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50637).La normatividad y la jurisprudencia han aceptado no solo que puedanexcusarse de asistir a declarar en el juicio, sino además la posibilidad deincorporar al proceso sus manifestaciones previas, como las que se recogenen entrevistas, a título de prueba de referencia admisible -siempre y cuandose acate el protocolo pertinentesin que ello conduzca per se aldesconocimiento de la prohibición señalada en el artículo 381, numeral 2. °,de la Ley 906 de 2004, pues esta es predicable de cualquier actuación penal.(CST SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50367).”En ese orden, al haberse decretado en la audiencia preparatoria eltestimonio de la niña Y.D.M.C., así como del señor Anival Valderrama Tovar,ante la imposibilidad de ubicar a la primera y en aras de no revictimizarlapor tratarse de una menor de edad víctima de delitos contra la libertad8Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación

No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles Daraviñasexual, es que se presentan las condiciones legales y jurisprudenciales, paraque se admita la introducción como prueba de referencia de la entrevista dela victima — descubierta oportunamente -, con la persona que la recibió, taly como acertadamente lo decidió la a quo.

Dilucidado lo anterior, la Sala resalta que sin lugar a dudas la decisióntomada fue claramente la de admitir la práctica de una prueba y contra estafue que se alzó la defensa, por ello es necesario rememorar lo que sobre estetipo de recursos ha orientado la Sala de Casación de la Honorable CorteSuprema en decisión de radicado 60035 del 17 de agosto de 2022 dijo: “Tratándose de la decisión que resuelve las solicitudes probatoriaselevadas por las partes, el Código de Procedimiento Penal diferencia entre elauto que accede a su práctica y aquél que la niega.De este modo, contra el primero solamente procede el recurso dereposición, de conformidad con lo establecido por el citado canon 176. En tantocontra aquél que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el dereposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo359, en concordancia con el numeral 4° del artículo 177 ibídem.Luego entonces, concluye la Corte, contra aquella decisión queadmite el decreto de pruebas, no procede el recurso vertical deapelación: y la parte favorecida con la prueba, carece de legitimidaden la causa para atacarla. «No obstante, la Corte? ha precisado que “...sólo cuando se trata deexclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o nola prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata dedeterminar la configuración de una violación a derechos fundamentales”.(Resaltas fuera de texto original)En el caso sub examine, la argumentación del recurso dada por ladefensa con el que solicitó la inadmisión de la prueba de referencia, ensuma, consistió en que la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativanecesaria y además no acreditó los presupuestos legales y jurisprudencialesa efecto de lograr la admisión de este tipo de pruebas.

1 En este sentido, CSJ AP. 8 jul. 2015, rad. 46262. Postura reiterada en CSJ AP. 27 jul. 2016.2 CSJ AP. 4 abr. 2018, rad. 52345. Postura reiterada en CSJ AP. 16 sep. 2020, rad. 57865 y CSJ AP.17 nov. 2021, rad. 60130. 9Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles DaraviñaPor lo que la Sala establece que, pese a que la defensa lo mencionó,lo cierto es que ésta ni siquiera expuso los argumentos de la presuntailicitud de dicho medio probatorio, sino que lo alegado fue la ilegalidad delmismo, tópicos totalmente diferentes, dado que la primera es aquella que seha obtenido o producido con violación de derechos y garantíasfundamentales, - género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas- , mientras que las segundas extienden sus alcances hacia los “actos deinvestigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, siendo aquellas quese han obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley,tal y como fue dicho por la Honorable Corte Suprema en la jurisprudenciaen cita. De este modo, al no haberse alegado si quiera y por ello menos aúnsoportado, la supuesta ilicitud de la prueba admitida, sino la posibleilegalidad de la misma es que se mantiene incólume la prohibiciónnormativa y jurisprudencial, de recurrir la decisión objeto de debate, la quevalga recordarse, fue debidamente aceptada, conforme a lo previamenteexpuesto.

En ese contexto, es que la Colegiatura considera que, si bien la Juezde Primera Instancia inicialmente advirtió a la defensa que contra sudecisión de admitir la prueba no procedía el recurso de apelación, lo ciertoes se dejó confundir por el argumento del profesional del derecho al «oemencionarle que “... mi carga argumentativa va encaminada a la violación deldebido proceso, a la indebida interpretación del Decreto de esa prueba que afecta eldebido proceso de mi patrocinado...”, puesto que, como quedó visto, esto no fuela base de su disenso, sino la presunta ilegalidad de la prueba, lo cual noera suficiente para que se concediera el recurso, por lo que la primerainstancia, luego de escucharlo, lo que debió hacer fue atenerse a lo por ellaplanteado desde un principio, declarando improcedente el recurso deapelación. Declaración de improcedencia que más que una facultad de la a quoera una obligación, para evitar el entorpecimiento de la actuación, tal y como10Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argueues Daraviñase reclamaba por la defensa y se predicaba por la misma Juzgadora, noobstante, como ello no fue así, a esta Sala no le queda más alternativa queabstenerse de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisiónde la Juez Once Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,de aceptar una prueba de referencia, interpuesto por la defensa y elprocesado — sustentado por el abogado defensor, lo que deja en firme ladecisión confutada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:Primero. - ABSTENERSE de desatar el recurso de apelacióninterpuesto contra la decisión adoptada por la Juez Once Penal de Circuitocon funciones de Conocimiento de Cali, que admitió — como prueba dereferencia — la entrevista rendida por la menor Y.D.M.C., a través de AnivalValderrama Tovar, por improcedente y según lo expuesto en la parte motivade esta decisión. Segundo. - DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial deorigen. Tercero. — Contra esta determinación no procede recurso alguno.

CÚMPLASE:

A $ETA ARGUELLES DARAVIÑMagistrada Ponente Ll. JfCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagisfrado11Auto Declara Improcedente Recurso Ley 906 de 2004Radicación No. 760016000-193-2019-13619Procesado: WilliamM. P. Ana Julieta Argúelles Daraviña CÉSAR AU ABORDAagistrado Firmado Por: Ana Julieta Arguelles DaraviñaMagistradaSala Despacho 08 PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Carlos Antonio Barreto PerezMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalDirección Ejecutiva De Administración JudicialDivisión De Sistemas De IngenieriaBogotá, D.C. - Bogotá D.C.,Cesar Augusto Castillo TabordaMagistradoSala PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley527/99 y el decreto reglamentario 2364/12Código de verificación: bf4b601 2df5e513a1785c9586a81050269360c83102b08b50259e0bf23a7e6e2Documento generado en 14/06/2023 09:48:24 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL:https: //procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 12