TSDJ CLO SP - 760016000193202002270-00-(22-02-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDARadicación |760016000 193 2020 02270 00Procesado HERNÁN FERNANDODelito Violencia intrafamiliarProcedencia | Juzgado 7° Penal Municipal de CaliApelación Sentencia condenatoriaDecisión ConfirmaAprobación | Acta Nro. 39 del 15 de febrero de2023Fecha de 22 de febrero de 2023lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación presentadopor la defensa del señor HERNÁN FERNANDOcontra la Sentencia Nro. 39 del 7 de junio de 2022proferida por el Juzgado 7” Penal Municipal de Cali, que locondenó por el delito de violencia intrafamiliar.II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTESEl escrito de acusación los relaciona de la siguiente manera:

“La Víctima CAROL , CONVIVIOcon el señor HERNAN FERNANDOdurante 3 años, como ya se encontraban separados, el día 20SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 de febrero de 2020, la víctima asiste a la vivienda del señor, aeso de las nueve (9:00) de la noche, a solicitar lacuota de alimentación para su hijo menor de 3 años, que tienenen común, y como él se encontraba con su pareja actual, le dijoque se fuera de su casa, tomándola del cabello, la agachó y leempezó a dar golpes, en el rostro, cuando cayó al piso, le dio unapunta pie en el rostro. La tomó del pelo con una mano, y con laotra le apretaba los senos para que se callara, como no lo hacía,la tomó del cuello con una llave en los brazos, y le estabaahorcando, y le dijo que pensara en el niño, amenazándole quesi lo denunciaba, le pagaban los padres (sic). Encontramos que el ciudadano HERNAN FERNANDOen calidad de ex compañeropermanente, maltrató de manera física, verbal ypsicológicamente a la señora CAROI4 con quien convivió durante varios años, pero ya seencontraban separados. En la casa ubicada en la Avenida 4oeste BARRIO TERRÓN COLORADO, Cali Valle,lugar donde el señor , ejerce violencia física,psicológica sobre su ex compañera permanente; ejerciendo demanera simultánea violencia física con amenazas, agresionesverbales, físicas, que afectaron la integridad de la víctima...”

II. ANTECEDENTES PROCESALES Al tratarse de un asunto bajo el trámite del procedimientopenal abreviado (Ley 1826 de 2017), la Fiscalía corrió trasladodel escrito de acusación al señor HERNAN FERNANDOel 27 de octubre de 2021,acusándolo como AUTOR del delito de violencia intrafamiliaragravada (por recaer en una mujer), consagrado en el artículoSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 229 inc. 1 y 2 del Código Penal, y acorde a lo dispuesto por elparágrafo 1° del mismo artículo que dispone que a la mismapena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiarrealice la conducta contra su cónyuge o compañero (a)permanente aunque se hubiese separado o divorciado. Cargoque no aceptó.

Por reparto le correspondió el conocimiento del asunto alJuzgado 7” Penal Municipal con Funciones de Conocimiento deCali, el cual presidió la audiencia concentrada el 26 de enerode 2022, y se mantuvo la acusación antedicha. El juicio oral tuvo lugar los días 8 de marzo, 17 y 24 de mayode 2022, fecha última en la que se anunció sentido del fallocondenatorio por el delito de violencia intrafamiliar en excesoen la legítima defensa. El 7 de julio de 2022 se dio traslado de la sentencia, decisiónque fue apelada por la defensa.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La primera instancia emite condena por el delito de violenciaintrafamiliar en exceso en la legítima defensa (artículos 229inc. 1 y 2, y 32 numeral 7° inc. 2 del Código Penal), atendiendolos siguientes argumentos: Indica que, una vez culminada la etapa probatoria se logróconstatar la configuración de todos los elementos del tipo penalatribuido, siendo el sujeto activo el señor, quien al igual que la víctima, reconoció que3SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 además de ser padres de un hijo en común y frente al cualresponden de manera conjunta, convivieron bajo el mismotecho por más de 4 años. Además, se probó en el juicio oral queel procesado acudía constantemente al lugar donde vivía laafectada a visitar a su hijo menor de edad. En consecuencia, estas dos personas son excompañerospermanentes, que no han roto su vínculo familiarcompletamente, mantenían contacto para la época de loshechos, encuadrando su caso en el parágrafo 1° literal A delart. 229 del Código Penal, y vulnerándose en consecuencia elbien jurídico de la familia. Adicionalmente, se verificó un maltrato físico hacia suexcompañera y madre de su hijo, dado que ella acudió ante elprocesado a reclamarle sobre la cuota alimentaria. Esaviolencia fisica sufrida fue corroborada por el médico legistaque atendió a la víctima el 22 de febrero de 2020, y que inclusoel procesado aceptó, aunque no todo lo narrado por la víctima.

Atendiendo lo probado en juicio oral, el despacho procede ahacer un análisis de la causal de ausencia de responsabilidadconocida como legítima defensa en exceso (art. 32 numeral 6°y 7° inc. 2° del C. Penal), la cual concluyó se configuraba, y asifue emitida finalmente su decisión, aclarando que la condenase emitía por violencia intrafamiliar sin el agravante atribuido,pues jamás fue demostrado.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Manifiesta la defensa que (i) el agravante imputado no puedeser tenido en cuenta, dado que su prohijado no actuó en contrade la víctima con previo acoso, hostigamiento ni degradaciónpor el hecho de ser mujer, y (ii) considera que existe duda enla relación de hechos que narra la víctima, y que por elcontrario, merece completa credibilidad la declaración de sudefendido, lo que permite ver que su actuar se produjoamparado en la causal de ausencia de responsabilidad de lalegitima defensa, sin que se haya incurrido en exceso de lamisma como desatinadamente lo concluyó la primerainstancia.

Solicita en consecuencia revocar la decisión de primerainstancia y absolver al señor

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En vista de que la primera controversia planteada por ladefensa es a todas luces equivocada, la Sala no entrará aabordarla, esto, dado que la condena impuesta es por el delitode violencia intrafamiliar sin el agravante que había sido9)SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 endilgado por la Fiscalía, luego, la solicitud de que estaagravante sea eliminada es improcedente. En ese orden, la Sala se centrará en hacer una valoraciónprobatoria a fin de establecer si en efecto se verificó un estadode exceso en la legítima defensa como lo dispuso la primerainstancia, o si el mismo se produjo de manera plena como loalega la defensa.

3. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con el artículo 381 del Código deProcedimiento Penal “Para condenar se requiere el conocimientomás allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidadpenal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en eljuicio.” En punto a la responsabilidad del acusado, debe partirse de laexistencia de la presunción de inocencia que le asiste comoderecho fundamental (artículo 29 inc. 4 de la ConstituciónPolítica), principio rector y garantía procesal ligada al principiode in dubio pro reo, esto es, el imperativo de resolver toda dudaa favor del implicado, dispuesta en el artículo 7° de la Ley 906de 2004.

4. CASO CONCRETO.

4. CASO CONCRETO. 4.1. No existe controversia sobre la tipicidad del delito deviolencia intrafamiliar, especificamente del maltrato físico delcual fue víctima la señora CAROLSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDC760016000 193 2020 02270 00

Al respecto, se recibió testimonio del doctor REINEL ANDRÉSRAMOS TERÁN, quien atendió a la víctima el 22 de febrero de2020, dos días después de ocurridos los hechos, para analizaren primera medida la historia clínica de la IPS de TerrónColorado, lugar donde acudió la señora CAROL YOHANAinmediatamente después de los hechos. En el documento,según el testigo, se plasmaba que la víctima tenia abrasiones orasguños en la parte izquierda del rostro, especificamente,oreja, pómulo y mentón, lo cual coincidió con el examen físicoque él efectuó, aclarando que esas lesiones tenían evolución de48 a 62 horas y por ello le dio incapacidad médico legal por 10días.

También expuso que no encontró signos de lesiones externasen la espalda, sin embargo, afirmó que no pudo valorar a lapaciente de manera interna, aclarando que esa zona del cuerpoal igual que el abdomen, no suelen mostrar síntomassuperficiales cuando son lesionadas. De la misma manera la Fiscalía presentó en juicio el testimoniode la víctima CAROLquien manifestó que para el día de los hechos 20 de febrero de2020 aproximadamente a las 9 de la noche se dirigió a lavivienda del procesado con quien tiene un hijo en común de 6años de edad, para solicitarle una adecuada dosis alimentaria,pues lo que le había entregado previamente no era suficiente.El procesado se encontraba frente a la vivienda (en casa dequien para la época era su pareja) y ella lo llamó, pero él noquería salir, motivo por el cual ella decidió ingresar a esavivienda y empezó a reclamarle por su hijo. Frente a sus7SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 reclamos, el procesado decidió sacarla de esa casa paraposteriormente golpearla en la cara, tomarla del cabello, agritarla, le dio puños en la espalda y una patada en la cara y le“reventó” la nariz. Sostiene que el procesado la agarró de lossenos, la golpeaba en el abdomen, y con el brazo le hizo unallave en el cuello mientras sentía que se ahogaba y trataba dedefenderse con sus manos mediante golpes dirigidos alprocesado. Cuando todo terminó fue a ver a su hermana,estaba con mucho dolor, y acudió al hospital para ser atendida.

Expone que durante los hechos, el procesado manifestaba queél si le ayudaba económicamente con su hijo, que estaba locay que él quería rehacer su vida, confundiendo el motivo del realreclamo que le hacia la víctima, pues él pensaba que era por sunueva pareja sentimental, sin embargo, acepta que en esemomento sintió ira porque él jamás la dejaba continuar con suvida, pues la perseguía y estaba pendiente de la misma. Comenta que en el puesto de salud de Terrón Colorado laatendieron y la medicaron. También aclara que para el momento de los hechos ya noconvivía con el procesado, ya se habían separado, aunque élseguía yendo a su casa a ver a su hijo. Llevaban separadosaproximadamente 8 meses. Indica que previamente hubo másepisodios violentos por celos, siendo la discusión previa a suseparación, la agresión de la cual fue víctima su padre a manosdel procesado. Finalmente sostiene que el motivo de la discusión fue elreclamo de los alimentos en favor de su hijo.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00

En el contrainterrogatorio indica que, para el día de los hechos,pudo ingresar a la vivienda porque el hermano de la pareja delprocesado fue quien abrió la puerta de esa casa, y que en efectoentró reclamando por los alimentos de su hijo, sintiendo ira yrabia por ello. Por su parte, el procesado HERNÁN FERNANDOrenunció a su derecho a guardar silencio, ymanifestó que la víctima es madre de su hijo y que convivieronjuntos aproximadamente 4 años. Respecto a los hechos refiereque ese día en horas de la noche estaba compartiendo en lacasa de quien era su pareja sentimental, golpearon la puerta yera la víctima, le abrieron y ella ingresó sin permiso, se dirigióa la ex pareja hablando mal de él, ella ingresó con furia a eselugar, y después hizo referencia a su hijo, él la abrazó y salieronde esa vivienda, ella estaba muy enojada, tenía rabia y empezóa agredirlo fuertemente en su rostro, por ello, como respuesta,él la agarró del cuello, la aprisionó para ver si lo soltaba. Luegoella también lo tomó del cuello y él la abrazó, ella lanzó su manoen sus partes íntimas, entonces él procedió a apretar confuerza uno de sus senos, forcejearon, cayeron al piso, segolpearon y luego llegó la calma. Afirma que la agresión haciala víctima fue por defensa personal. En el contrainterrogatorio corrobora que la víctima para el díade los hechos llegó a la casa de su ex pareja entre otros, areclamar sobre los alimentos para su hijo, situación que generóel disgusto, pero además indica que siempre ha respondido porel menor.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00

4.2. Con base en estas pruebas, la Sala llega al convencimientomás allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señoren la comisión del delito de violenciaintrafamiliar sin el agravante que había sido atribuidomediante acusación, como así lo dispuso la primera instancia,en tanto no se logró probar el dolo subjetivo que reclama elmismo, esto es, que la violencia se perpetró en contra de lavíctima “por el hecho de ser mujer”. Ahora bien, la Sala considera que las versiones de la víctima ydel procesado se complementan y merecen credibilidad,deduciéndose que para el día de los hechos el procesado seencontraba en la residencia de quien para la época era supareja sentimental. En horas de la noche, la víctima llegó a eselugar, le abrieron la puerta y sin permiso ingresó reclamandodel procesado una adecuada cuota alimentaria para su hijo encomún. Posterior a ello, salen de la casa, él procede a sacarlade ese lugar, se presentan agresiones fisicas mutuas, la víctimapor ejemplo recibió lesiones que pudieron ser constatadasmedicamente dentro del juicio oral, tales como rasguños yabrasiones en la parte izquierda de su rostro, oreja, pómulo,mentón y además, si bien no hubo corroboración médica, sí fueaceptado por la víctima e incluso por el procesado que ella fueagredida en uno de sus senos. Al tiempo, el procesadomanifiesta que la víctima inició las agresiones verbales y físicasy aclara que lo golpeó fuertemente en su rostro paraposteriormente agarrarlo con fuerza de sus partes íntimas,situación última a la que no hace referencia la señora CAROLYOHANA, pero sí acepta los golpes en general dirigidos alprocesado. Esta narrativa tiene un alto grado de credibilidad

10SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 para la Sala, sin embargo, no existe prueba médica alguna quecorrobore la gravedad de las lesiones sufridas por el procesado.

Así las cosas:

1. Es la víctima quien en horas de la noche llega a buscar alprocesado a la residencia de quien para esa época era su parejasentimental. El motivo, fue reclamarle por la entrega deadecuados y completos alimentos en favor de su hijo.

2. El reclamo efectuado estuvo colmado de gritos, rabia, dolory posterior violencia fisica por parte de la víctima contra elrostro del procesado (lo aceptan ambos).

3. Frente a ello, el procesado actuó igualmente con violenciafisica mediante golpes en el rostro, cuello, seno y espalda de lavictima.

4. La respuesta del procesado frente a esa agresión provenientede la víctima puede razonablemente encajar en una legítimadefensa!, situación que es aceptada incluso por su abogado,pues el procesado fue víctima de una agresión ilegítima, esdecir antijurídica e intencional (que inicio de manera verbal yluego fue fisica), actual, pues cuando inicio esa agresión habíaposibilidad de proteger su integridad fisica, e injusta (pues elprocesado afirma que sí respondía económicamente por su 1 “ARTÍCULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penalcuando:6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresiónactual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar ohaya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.”

11SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 hijo), siendo la defensa del procesado necesaria para protegerese bien jurídico.

5. Sin embargo, como la primera instancia indica, se configuróal tiempo un exceso en esa legitima defensa?, pues no secumplió con la proporcionalidad de la defensa frente a laagresión recibida por la víctima que reclama la norma.

Es precisamente este punto el que no comparte la defensa, sinembargo, la Sala advierte que en efecto sí hubo ese exceso enla legitima defensa reconocida en favor del procesado. Es claro que en el presente asunto la debida proporción entreel acto agresivo injusto desplegado inicialmente por la víctimay la reacción que por necesidad de proteger su integridad fisicadeviene del procesado, rompió la proporcionalidad de laagresión, pues de los relatos y las pruebas aportadas seconcluye que el procesado afectó en mayor medida laintegridad física de la víctima (con rasguños y abrasiones ensu rostro lado izquierdo, resaltando lesiones en la oreja,pómulo, mentón, además la tomó del cuello, ella sentía que seahogaba, la agarró de su cabello y de uno de sus senos,sumado a que la víctima asegura que recibió golpes en laespalda y el abdomen), frente a los golpes que recibió elprocesado en el rostro, mismos de los cuales se desconoce sugravedad pues no fueron probados pericialmente, excediendoasí los limites de la legítima defensa.

2&7...El que exceda los limites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor dela mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.”

12SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00

La provocación de la que fue objeto el procesado, solo debióoriginar que en su defensa neutralizara la agresión de lavíctima, retirándola de la vivienda y evitando la continuacióndel enfrentamiento, sin que se vislumbre la necesidad depropinarle golpes que produjeran secuelas (heridas) en elrostro y menos utilizar la fuerza de sus brazos para mantenera la víctima en estado de ahogamiento como ella lo afirma. Además, de la legítima defensa no se puede predicar que existaintención de lesionar cuando el agente repele un ataqueinjusto, actual o inminente, pues su verdadera voluntad noesta encaminada en causar daño sino en evitar, hacer cesar ominimizar la agresión que un tercero ejecuta contra un bienjurídico propio o ajeno (para el caso integridad fisica delprocesado), situación que se observa en este asunto pero demanera desmedida, desproporcional, en exceso. Corolario de lo expuesto, al no tener vocación de prosperidadlas alegaciones efectuadas por la defensa en el recurso deapelación, la Sala dejará incólume la condena que le fueimpuesta en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI,administrando justicia en nombre de la República y porautoridad de la ley, RESUELVEPRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia Nro. 39 del 7 de junio de2022 proferida por el Juzgado 7” Penal Municipal de Cali, que13SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAHERNÁN FERNANDO760016000 193 2020 02270 00 condenó al senor HERNAN FERNANDO_a 8 meses de prisión por el delito de violenciaintrafamiliar en exceso en la legítima defensa, en atención a losmotivos expuestos en la parte considerativa de estaprovidencia.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque contra esta determinación procede el recurso de casaciónque debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes ala notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAMAGISTRADO zzVÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMAGISTRADO(760016000 193 2020 02270 00) ORL. ECHEVERRY SALAZARAGISTRADO(760016000 193 2020 02270 00)14