TSDJ CLO SP - 760016000193202007706-(21-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 76 001 6000 193 2020 07706Acusado: TEDelito: Fabricación, tratico y porte de armas, municionesde uso restringido, de uso privativo de las FuerzasArmadas o explosivos.Procedencia: Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado confunción de Conocimiento.Asunto: Aud. Acusación - impugnación de competenciaFecha. Junio veintiuno (21) del año dos mil veintiuno(2021)Aprobado: Acta No.163.

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se pronuncia la Corporación con relación a lo acontecido enaudiencia de formulación de acusación del 12 de mayo de 2021,donde el Procurador 71 Judicial en lo Penal II, Dr. Elox GabrielPrada, impugna la competencia del Juez 3 Penal del CircuitoEspecializado de Cali para conocer del proceso que se adelantacontra o o , por el presunto delito deFabricación, tráfico y porte de armas, municiones de usorestringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

II. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA ACTUACIÓN

De acuerdo con el escrito de acusación radicado por la Fiscalía 28Especializada, el 14 de septiembre de 2020, a las 22:30 horasaproximadamente, en la Transversal 103 con carrera 28 barrioRadicado: 76 001 6000 193 2020 07706 2AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas ae uso privativo

Alfonso Bonilla Aragón de Cali, la autoridad de Policía captura ensituación de flagrancia a , despuésde ejecutar un procedimiento de registro preventivo al vehículoChevrolet Spark modelo 2013, de placa MHQ 676, donde fuehallada arma de fuego que, de acuerdo con la experticia balística,corresponde a “una (1) pistola traumática modificada, marcaCarrera, modelo STI 50, compatible calibre 9 mm, numeroserial C5 50025, con un proveedor”, de fabricación original —Turquía, funcionamiento semiautomático, con capacidad en elproveedor de quince cartuchos. Instalada la audiencia de formulación de acusación y después deverificado el traslado del escrito de acusación, el representante delMinisterio Público presenta impugnación de competencia confundamento en el Decreto 2535 de 1993, arts. 8 y 11 y lasprovidencias de Casación Penal 98'70 del 8 de noviembre de 1994,11312 del 22 de febrero de 1996 y 42514 del 28 de octubre de2013, toda vez que por las características del arma incautada alprocesado, esto es, una pistola calibre 9 mm, la conducta seadecua a la descripción típica del artículo 365 del C.P, y no a lanorma subsiguiente que regula el tráfico y porte de armas de usoprivativo de las Fuerzas Armadas. Explicando que, en los dos primeros autos de vieja data, la Corte,en trámite de definición de competencia, se ocupó in extenso de ladiscusión que hoy se presenta por la capacidad del proveedor,reiterando que así este aloje más de nueve cartuchos, sigueconservando las características de arma de uso de defensapersonal, tratándose de calibre 9 mm.

Que el tercer auto citado, de fecha más reciente, si bien definiócompetencia en un caso similar a los anteriores y al caso actual,donde se incautó una pistola 9 mm con capacidad de cargaRadicado: 76 001 6000 193 2020 07706 3AcusadoDelito: Fabricación, tratico y porte de armas ue uso privativo para quince cartuchos, la Corte, sin ocuparse del tema ni citarel criterio jurisprudencial que se tenía hasta ese momento,determinó la competencia en la justicia especializada en atencióna que el artículo 8 del Decreto 2535 de 1993 exige el cumplimientode todas las condiciones allí señaladas, esto es, que el revolver opistola sea calibre 9 mm y el proveedor no supere la capacidadde nueve cartuchos. Sin embargo, insiste el Procurador, debe primar el anterior criteriopara la resolución del caso en cuanto a la competencia, quecorresponde a su juicio, al juez de conocimiento. Los representantes de fiscalía y defensa se muestran de acuerdocon la postura del interviniente, aclarando el primero que en estecaso aplica el artículo 11 literal a) del Decreto 2535 de 1993,teniendo en cuenta la parte conclusiva del dictamen pericial queanota calibre 9.52 mm sic). El juez se identifica con la exposición del Procurador,considerando que el arma presuntamente incautada no seatempera a la clasificación de las de uso privativo de las FuerzasArmas, e impulsa el trámite con base en lo dispuesto en el artículo341 C.P.P.III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Ha precisado la jurisprudencia que el concepto de definición decompetencia se presenta cuando el funcionario considera que otrodebe conocer del asunto (art.54 C.P.P); e impugnación cuandoalguna de las partes o intervinientes propone esta instituciónprocesal!. 1 Sobre las oportunidades para proponer impugnación de competencia, puede consultarse el autode febrero 10 de 2012, radicado 38.300 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 4AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Competencia que, entre otras cosas, se entiende prorrogadacuando como consecuencia de la variación o modificación de laconducta, el conocimiento del proceso corresponde a un juez demenor jerarquía (art.55 C.P). Distinto es, que en razón a lavariación de la calificación jurídica que presente la Fiscalía, enejercicio pleno de sus facultades (art.250 C.N), el proceso deba seradelantado en su causa por un juez de mayor jerarquía, pues enese caso, advertida la incompetencia -de oficio o a solicitud departe-, deberá agotarse el trámite pertinente a fin de no generaruna irregularidad sustancial que demande nulidad cuando setrata de una causal sobreviniente; es decir en este punto enconcreto no opera la figura de la prórroga de la competencia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Ministerio públicose permite impugnar en la audiencia de Formulación de acusación(escenario procesal indicado) la competencia que se encuentraasignada al Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Cali, enconsideración a las características del arma porque, pese a lacapacidad del proveedor que supera los nueve cartuchos, sucalibre sigue siendo de 9 mm, es decir, que sigue estando dentrodel rango para ser tenida como arma de defensa personal.

Conviniendo citar el auto 42.514 del 28 de octubre de 2013 enel que la Corte Suprema de Justicia define competencia en lajusticia especializada, para conocer de un proceso que si bienpresenta error en la calificación dado que se imputó y huboallanamiento a cargos por el delito contenido en el artículo 365 delC.P., orienta su análisis y decide, con fundamento i) en el estudiodel ordenamiento jurídico en torno a la distinción entre armas dedefensa personal y de uso privativo; y, ii) en el sustento probatorioque descansa en la experticia practicada en etapa preliminar de laactuación, para determinar a cuál categoría pertenece el elementoRadicado: 76 001 6000 193 2020 07706 5AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte ae armas ue uso privativo bélico incautado, que corresponde a una pistola calibre 9milímetros con capacidad en el proveedor para quincecartuchos. Por ello, la Corte cita el Decreto 2535 de 1993 “por el cual se expidennormas sobre armas municiones y explosivos ”, anotando el contenido delartículo 7 que hace la clasificación de armas de fuego, para luegoaludir al artículo 8 que, sobre las armas de guerra o de usoprivativo de la fuerza pública, estipula en el literal a) pistolas yrevólveres de calibre 9.652 mm. (38 pulgadas) que no reúnan lascaracterísticas establecidas en el artículo 11 de este Decreto.

Disposición última, también citada, que, sobre las armas dedefensa personal, establece que: Artículo 11. Armas de Defensa Personal “Son aquellas diseñadas paradefensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:- Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas).- Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas).- En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción delas que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos.b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas;c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas”. Anotando a renglón seguido este auto de la Corte, que el resultado de la experticiabalística practicada al arma incautada, indica que corresponde “..una_ pistolacalibre 9 milimetros, con una longitud de cañón de 15.24 cm o lo que es lo mismo3.5 pulgadas, de funcionamiento semiautomático con una capacidad en suproveedor para 15 cartuchos, entre otras características adicionales a lasenumeradas en la norma trascrita en precedencia...”.Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 6AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte ae armas ae uso privativo

Denotando que, “al verificar si el arma objeto material del delito endilgado alprocesado, reúne las características señaladas para ser considerada como un armade uso personal, se observa que concurre la mayoría de ellas, a excepción de lacapacidad de almacenamiento del proveedor, pues ésta es superada por el armaincautada a R.Q.B., dado que su proveedor puede almacenar 15 cartuchos frente alos 9 a que alude la norma, y en esa medida debe considerarse como un arma deuso privativo de las Fuerzas Armadas”- (subrayas fuera de texto) Razón para concluir que, “al corresponder los hechos al delito de fabricación,tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas,previsto en el artículo 366 del Código Penal, la competencia por razón del factorobjetivo para adelantar el proceso contra su presunto autor, reside en el JuezPenal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento (...) según seextrae del numeral 23 del artículo 35 de la Ley 906 de 2004” (Subrayado por fuera de texto). Mostrando el presente caso, identidad con el estudiado por lajurisprudencia, puesto que, de acuerdo con la prueba pericialpracticada al elemento incautado al señor, se anota la siguiente descripción: “...8). Resultados.Desarrollo del estudio. Características generales del arma traumática modificada:“Tipo: Pistola, Marca: Carrera, Modelo: Sti 50, Calibre: Compatible con el calibre 9mm; Capacidad de carga: Quince (15) cartuchos para ser alojados en suproveedor, Número serial: Parcial C5 50025, Cañón (longitud, estriado): 11,0 cm (4,33 pulgadas), anima lisa, Funcionamiento: Semiautomática, Fabricación: Original— Turquía, Observaciones: Se marcó como F7759A1/1.

Características generales del cartucho:Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 7AcusadcDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Cantidad: Uno (1), Tipo: Encamisado, Calibre: 9 mm, Marca en la base: “Speer 9mm Luger”, Casa fabricante: Omark Industries, CCl-Speer USA, Observaciones:Aparenta buen estado de conservación y apta para su uso...”. 9). Interpretación de resultados / conclusiones.

Conclusiones: La pistola en estudio marca Carrera, presenta modificado el alojamiento delproveedor, cañón y recamara para disparar munición calibre 9 mm, convirtiéndolaen arma de fuego, se encuentra APTA para realizar disparos. Necesitó una fuerzapromedio en acción sencilla de 9,52 N (Newton) y en acción doble de 33,00 N(Newton) para accionar su disparador.

El cartucho calibre 9 mm, no presenta defectos en su ensamble y no se apreciaalteraciones o deformaciones. Esta munición es empleada como unidad de carga enarmas de fuego tipo pistolas originales de igual calibre y/o armas de fuego tipopistolas originales de igual calibre y/o armas de fuego hechizas o modificadascompatibles con el calibre, fue utilizado en el arma de fogueo modificada peritada,con resultado positivo de detonación...” (apartes del informe pericial del 15 deseptiembre de 2020 anexo al proceso).

Significa que, al igual que en el caso estudiado por la Corte, elobjeto material del delito corresponde a una pistola calibre 9 mmcon capacidad en el proveedor de quince (15) cartuchos, que, poresta última característica, es considerada arma de uso privativo delas Fuerzas Armadas, tipificada como conducta penal en elartículo 366 de la ley 599 de 2000. Siendo esta la calificaciónjurídica por la cual se presentó escrito de acusación. Siendo el fundamento legal, se itera, lo dispuesto en el artículo 11del Decreto 2535 de 1993 que dispone, que son armas de defensapersonal los revólveres y pistolas “que reúnan la totalidad” delas características que allí se indican, entre las que figura, que lacapacidad en el proveedor —-tratándose de pistolasno sea superiora nueve (9) cartuchos.Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 8Acusado oDelito: Fabricación, tráfico Y purus ue memo ~~ ~~~ privativo No siendo acertada la consideración de la fiscalía, que acompañala solicitud que formula el Ministerio público, porque, visto elinforme de laboratorio, en la parte conclusiva el perito indica quees una pistola calibre 9.52 (sig. Señalando que la pistola en estudio(que antes describió con calibre 9 mm), es apta para disparar, lacual necesitó de una fuerza promedio de acción sencilla de 9,52Newton y en acción doble de 33,00 Newton, para accionar sudisparador. Exposición que explica con apoyo en la ciencia de lafísica, el procedimiento ejecutado para accionar la misma, más noestá determinando su calibre, cuando es un tópico del que seocupa el informe en los primeros ítems.

No se acoge, igualmente, la postura del Ministerio público, queinsta a desconocer un pronunciamiento reciente de lajurisprudencia en el tema concreto, para que se acoja el criterioque de vieja data sostuvo la alta Corporación y que puedeentenderse, por las fechas de los autos citados (radicados 9870 del8 de noviembre de 1994 y 11312 del 22 de febrero de 1996), quesurgieron en reciente vigencia del Decreto 2535 de 1993 delMisterio de Defensa Nacional, que regula el tema de las armas. Esdecir, se puede inferir, cuando la discusión sobre el particular noresultaba pacífica. En el auto más reciente (auto 42.514 del 28 de octubre de 2013),igual la Corte no expresa que recoge el criterio sostenido en épocaanterior, cuando para la resolución de casos similares (sobrecompetencia) se atendía el calibre del arma, así la capacidad delproveedor fuera superior a la estipulada en el artículo 11 delmencionado Decreto; pero es claro que desciende en el estudio, yen confrontación de esta norma con el artículo 8, concluye quepara clasificar un arma como de uso personal debe reunir latotalidad de las características que lo anota o describe elRadicado: 76 001 6000 193 2020 07706 9AcusadoDelito: Fabricación, tramco y porte ae armas ae uso privativo artículo 11 del decreto ya citado, que regula los requisitos para latenencia y el porte de armas. De igual manera, el artículo 8° complementa la descripción,cuando establece que las Pistolas y revólveres de calibre 9.652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las característicasestablecidas en el artículo 11 de este Decreto, serán de UsoPrivativo de las Fuerzas Militares, que sanciona su porte,fabricación o cualquier otra acción, el canon 366 del sistemapunitivo.

Indica el texto de esta norma: “ARTICULO 80. ARMAS DE GUERRA O DE USO PRIVATIVO DE LA FUERZA PUBLICA.Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellasutilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional,mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio delos derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento yrestablecimiento del orden público, tales como: a) Pistolas y revólveres de calibre 9.652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan lascaracterísticas establecidas en el artículo 11 de este Decreto;b) Pistola y revólveres de calibre superior a 9.652mm. (.38 pulgadas);c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.;d) Armas automáticas sin importar calibre;e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire entodos los calibres;f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre;g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadasde fragmentación, petardos, proyectiles y minas.h) Granadas de iluminación, fumigenas, perforantes o de instrucción de la FuerzaPública; i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas,laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores;Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 10AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte ae armas ae uso privativo

j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literalesanteriores. PARAGRAFO 1o. El material descrito en el literal g) podrá ser autorizado de maneraexcepcional, previo concepto favorable del Comité de Armas, de que trata elartículo 31 de este Decreto. PARAGRAFO 2o. El Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de DefensaNacional, determinará las armas de uso privativo que puedan portar los miembrosde los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados decarácter permanente creados o autorizados por la ley”. Ante estas disposiciones, la tesis de la Corte Suprema de Justicia,en sus más recientes pronunciamientos, es que las armas seclasifican como de uso personal cuando reúna la totalidad de lascaracterísticas consignadas en el articulo 11 del Decreto 2535 de1993; y las de Uso Privativo de Fuerzas Militares, atendiendo lacombinación de lo dispuesto en el art. 11 en armonía con lasexigencias del artículo 80 de la misma reglamentación. Asi lo reitera la sentencia SP9379-2017, Radicación N°45.495,del veintiocho (28) de junio del año dos mil diecisiete (2017)?,cuando expone: “En primer lugar, del art. 82 lit. a) del Decreto 2535 de 1993 se extracta que si bienlas pistolas de calibre igual o inferior a 9.652 mm se consideran de uso personal,ello está condicionada a que reúnan la totalidad de las característicasestablecidas en el art. 11 ídem. Y como se vio, el arma que portaba el acusado nocumple con todos aquellos presupuestos, por tener un cañón de 16 cm.

2 Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.Radicado: 76 001 6000 193 2020 07706 11Acusado yDelito: Fabricación, tráfico Y porte us massa ses mm»Y Privativo “En segundo término, ha de recordarse que, según el examen practicado al armapor el investigador de policía judicial, con la pistola se disparó un cartucho de 5.56mm, calibre apto para fusiles y ametralladoras. Quiere ello decir que si la pistolaestá en capacidad de disparar proyectiles de largo alcance?, se trata de un arma deguerra, no de un artefacto de defensa individual a corta distancia. Esto se veratificado con una lectura articulada de los literales a) y j) del art. 82 en mención,de acuerdo con los cuales se consideran municiones de guerra las que pueden serdisparadas por pistolas que no cumplan con todos los estándares previstos en el art.11 lit. a), entre ellos, la longitud del cañón.

Así que, informando los elementos materiales probatorios que el arma incautada sípuede disparar -munición de guerray que tiene un cañón de longitud superior a laspistolas de defensa personal, en conjunción con la aceptación de responsabilidadexpresada por el señor Álvarez en la audiencia de formulación de imputación, existerazón suficiente para predicar, más allá de toda duda, que la conducta de aquél nosólo encuentra adecuación típica en el art. 366 del C.P., sino que pusoefectivamente en peligro el bien jurídico de la seguridad pública. Ello deja sinsoporte las alegaciones sustanciales presentadas por el demandante, coadyuvadaspor el Ministerio Público, por cuanto se basan en supuestos de hecho diferentes alos que, jurisprudencial y doctrinalmente, permitirían emitir un juicio negativo detipicidad o descartar la antijuridicidad material de la conducta” (negrillasy Subrayado por fuerade texto).

Indicando la decisión de 2013 de la Sala Penal de la H. CorteSuprema de Justicia y posteriores, que las normas en análisisresultan claras y que, por ello, objetivamente permite adecuar lasarmas de fuego en cada caso concreto en los artículos 8 y 11 delDecreto 2535 de 1993, en obediencia a las características3 No sólo de largo alcance, sino de alta velocidad, pues de trata de cartuchos que por su forma yconstitución (cónicos y puntiagudos) tienen mayor potencia y alcance. Cfr. MORENO RUIZ,Mario: Balistica. Teoría y práctica. Bogotá: Temis, 2008, pp. 34-35. Cfr., además, el listado demunición militar de INDUMIL: https://www.indumil.gov.co/categoria-producto/productos-militares-es/municiones/ Por tales razones, diferentes cuerpos policiales del mundo catalogan comoarma de guerra a los artefactos que utilicen municiones de calibre 5.56x45, entre ellos, a títuloejemplificativo, la Guardia Civil Española:http://www.guardiacivil.es/es/servicios/armasyexplosivo/controldearmas/clasifica_armas/armas_ guerra/index.htmlRadicado: 76 001 6000 193 2020 07706 12AcusadcDelito: Fabricación, tratico y porte ae armas ae uso privativo

observadas pericialmente; y cuando esto acontece, la experticiacotejadas con la descripción en las referidas normas, definen laclase de arma, la tipicidad, y por ende la competencia.

En conclusión: Las armas de defensa personal deberán reunir latotalidad de las características establecidas en el art. 11 y las quesobrepasen esas exigencias legales se consideran de uso privativode las fuerzas militares art. 8 del decreto 2535 de 1993, comoaquellas que poseen capacidad de carga de quince (15) cartuchosen su proveedor, tal como lo concluye la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia, que es precisamente la característica que nocumple la incautada al ciudadano ,para ser de defensa personal art. 365, y, que la convierte en unade las armas que describe y sanciona el art. 366 del Código penal.

De allí que la Sala proceda a definir la competencia para conocerdel proceso adelantado contra el procesado = ~~ ~~ —por el presunto delito tipificado en el artículo 366 delC.P., reside en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializadode Cali, atendiendo lo dispuesto en el artículo 35, numeral 23 delC.P.P.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI,

IV. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que el competente para conocer delproceso adelantado contra el acusadopor el presunto delito contenido en el artículo 366 delC.P., es el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado deCali.Radicado: 76 001 6000 193 2020 07'706 13AcusadoDelito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativoSEGUNDO: A través del Centro de Servicios Judiciales del SistemaAcusatorio, REMÍTASE la actuación al despacho judicial deorigen, para lo de su cargo.TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOS(__ pACARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (193-2020-0770HZ =ZMÓNICA CALDERON CRUZ VÍCTOR MAN EL RO BORDAMagistrada (193-2020-07706) Magistrado =9'7'706)— 4 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.