TSDJ CLO SP - 760016000193202008685-(24-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALLSALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIORADICACIÓN: 76001-6000-193-2020-08685PROCESADO: JUAN.DELITOS: ACCESO CARNAL CON PERSONA PUESTA ENINCAPACIDAD DE RESISTIRDECISIÓN RECURRIDA: Auto Interlocutorio del 30 de enero de2023.PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA123DE LA FECHAMAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZALVEAR Santiago de Cali, veinticuatro (24) de abril de dos mi veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTOProcede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa? del procesado JUAN . en contra dela providencia interlocutoria del 30 de enero de 2023, proferida en audienciapreparatoria por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de esta ciudad, dentro del proceso adelantado en contra de

1 Dr, Guillermo Castrolos mencionados procesados, por el delito de ACCESO CARNAL CONPERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. Il HECHOS.De acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, el señor Juan' invitó a la señora Claudia , elpasado 10 de octubre de 2020, pues había una atracción mutua; la recogióen su camioneta y le dijo que fueran a Granada a tomar algo, ella lecontesta que no toma, pero este insiste y le ofrece un pedazo de pastilla decolor azul con el argumento que le servía para el guayabo. Luego de ingerirdicha pastilla, ella empezó a sentirse euforica.Después de ello, se desplazaron a un apartamento ubicado en el surde la ciudad, la víctima sintiéndose muy borracha; en dicho inmueble, elseñor despoja de su ropa a la señora Claudia ytienen relaciones sexuales, en ese momento le ofrece una segunda porciónde la pasta azul, la cual hizo que ella hablara mucho mientras la penetrabaconstantemente. A las 7 de la mañana, ella le dice que debe irse, le pide unuber, pero siente mucho dolor en su vagina y estaba sangrando, caminabacomo borracha y hablaba como enredada, por lo que decide ir a la Clínica,donde le hacen exámenes, resultando positivo uno de ellos paraanfetaminas.

lll. ACTUACION PROCESAL.El 10 de marzo de 2021 ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías, la fiscalía legalizó el procedimientode captura en virtud de orden de autoridad competente y formuló imputaciónen contra del procesado por el delito de acceso carnal o acto sexual enpersona puesta en incapacidad de resistir, los cuales no fueron aceptados.2Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearPresentado el escrito de acusación, el conocimiento le correspondió alJuzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deSantiago de Cali, el cual realizó la audiencia de formulación de acusación el4 de marzo de 2022, y la audiencia preparatoria tuvo lugar los días 11 dejulio de 2022 y el 30 de enero de 2023, última fecha en la que se resolvieronlas solicitudes probatorias de las partes y contra esa determinación, ladefensa interpone el recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA.Mediante auto interlocutorio del 30 de enero de 2023, el JuezDiecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,decretó las pruebas para ser debatidas en el juicio oral, sin embargo,decidió excluir la solicitud de la defensa consistente en el decreto de losmensajes de texto entre el procesado y el señor Héctorexesposo de la víctima a través de los abonados telefónicos 316al considerar que no se logró acreditar elprincipio de autenticación de dichos mensajes y teniendo en cuenta lasolicitud realizada por la delegada fiscal.Adujo la representante del ente acusador que, las pruebasconsistentes en los chats entre el procesado y el exesposo de la víctima através de los abonados telefónicos 316son extracciones de mensajes y no se logró determinar cómo fueronextraídos, quien fue el investigador y ello afectaba la legalidad de lasmismas.Contra esa determinación, la defensa interpuso el recurso deapelación.

Auto de segunda instanciaProcesado: JuarRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.La defensa interpone recurso de apelación señalando que en susolicitud probatoria hizo referencia a la pertinencia, conducencia y utilidaddel decreto de la prueba documental consistente en los chats cruzadosentre el exesposo de la víctima y el hoy procesado. Aseguró que a laFiscalía se le decretó como prueba un pantallazo de una conversación ochat, sin necesidad que hubiera un testigo de acreditación que corroboraradichos mensajes.La Corte ya se ha referido frente a la posibilidad de construir prueba através de los chats de WhatsApp y la persona que él representa va a validarel contenido de esos chats y dará fe de la autenticidad de estos.Resaltó que el contenido de esos chats es eminentemente privado yes totalmente estricto hablar que, frente a ellos, se requiere un testigo deacreditación. Se está limitando y coartando de forma absoluta el derecho dedefensa del procesado, pues se cercena la prueba fundamental parademostrar su inocencia a través de un argumento demasiado estricto,cuando con la pandemia, se han vuelto mucho más laxos los requisitos delos documentos en general, como, por ejemplo, los poderes en materiapenal.Refirió igualmente que con el testimonio del procesado se podríaacreditar si los mensajes eran genuinos. Por todo lo indicado, solicita serevoque la decisión de instancia y se decrete la prueba documentalsolicitada por la defensa.Por su parte, la Fiscalía como sujeto no recurrente indicó que, lajudicatura

rechazó (sic) la prueba documental señalada por no haberseacreditado la mismidad de dicho documento, pues se desconoce quien fuequien extrajo dicha información. Por ello, solicito confirmar la decisión del aquo en atención a que no es suficiente con la declaración del procesado4Auto de segunda instanciaProcesado: Juar.Radicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamin Mufioz Alvearpara acreditar estos documentos, pues estos son mensajes de recuperaciónde datos producto de la transmisión de datos a través de las redes decomunicaciones que trata el art. 236 de CPP y desde ese punto de vista,ese elemento material probatorio tenía que ser introducido a través de untécnico.Resaltó que no se conoce cómo se obtuvo dichos documentos, quemetodología utilizó y esto viola el principio de legalidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. a) Competencia.Es competente la Colegiatura conforme al Art. 34-1 de la Ley 906 de2004 por tratarse del estudio de providencia interlocutoria proferida por unJuez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. b) Problema JurídicoEn esta oportunidad, la Sala debe estudiar si fue acertada la decisión delJuez de instancia que resolvió excluir el intercambio de chats entre elprocesado y el exesposo de la víctima del juicio oral, al considerar que losmismos violan el principio de autenticidad de los medios de prueba y nopoderse determinar que, en efecto, estos fueran los mismos chats.Para ello, nos remitiremos a analizar tanto lo planteado por los sujetosrecurrentes y no recurrentes en la alzada, así como la solicitud probatoria dela defensa y el requerimiento de exclusión que realizó la fiscalía.

Auto de segunda instanciaProcesado: JuatRadicado N° 76001 -6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearc) Aspectos conceptuales sobre las solicitudesprobatorias:La Colegiatura, con el propósito de presentar los argumentos quesoportan la decision, hara referencia a las solicitudes probatorias en elmarco del proceso penal.En nuestro procedimiento penal de tinte acusatorio, la oportunidadprocesal para que las partes hagan sus solicitudes probatorias acorde conel tema de prueba de cada proceso es la audiencia preparatoria,oportunidad que estas, de acuerdo con sus solicitudes deberan argumentaro acreditar que los medios de prueba son pertinentes y útiles, y a su vez,entender que las mismas están autorizadas por la ley o han cumplido con eldebido proceso probatorio en su obtención, so pena de su exclusión (art.360 de CPP), rechazo o inadmisión.Así, siguiendo los derroteros del art. 356 de CPP? en la audiencia encita, se siguen una serie de pasos sucesivos y concatenados como lo son: i)pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo, circunstanciaque nos remite a lo dispuesto en el artículo 344 del CPP, indagando a ladefensa al igual que a la Fiscalía si hubo descubrimiento excepcional -inimputabilidad-, ii) se realiza el descubrimiento por parte de la defensa, iii)enunciación, iv) estipulaciones probatorias, v) solicitudes probatorias —consistente en enunciar la pertinencia?, conducencia‘, -aunque la2 “Así, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el

juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria,luego de que se culmina el descubrimiento? (356. 1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos:1. la enunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su petición formal,ya sepa lo que será objeto de petición por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tienenecesariamente que ser solicitado.2. la concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su pertinencia (357).3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente eneste estadio la realización de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de losmedios de convicción impetrados. Y,4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual el juez, además de indicar cuál será laprueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal porlas partes e intervinientes?, de señalar el orden en que habrán de practicarse (362); y antes de concluir laaudiencia preparatoria procederá a la fijación de la fecha en que habrá de celebrarse el juicio oral.” Ver en:Radicado 36.562 del 12 de junio de 2012; M.P José Leonidas Bustos Martínez:3 se considera pertinente una prueba cuando establece un hecho que incumbe al tema probandum del proceso y sobre laadmisibilidad de la prueba; tópico que consiste en pronunciarse si el elemento probatorio es

aceptable, valido, plausible,convincente, adecuado, permisible, razonable, etc., por cuanto como lo advierte el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, todaprueba pertinente es admisible salvo las inconvenientes.6Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearaptitud legal la contiene el principio de libertad probatoria- , utilidad ynecesariedad) vi) controversia probatoria” y vii) decisión sobre la solicitud ycontroversia probatoria’®.Estas fases tienen la finalidad de depurar el conjunto probatorio queefectivamente se va a practicar en el juicio oral, de ahí la necesidad de sucumplimiento en estricto orden, con miras a que, al momento de la solicitudprobatoria, las partes deprequen única y exclusivamente las que requieranpara sustentar su respectiva teoría del caso, dejando de lado las otras, yasea por la estipulación probatoria o porque las estiman innecesarias.En ese orden, debe el juez estudiar, el correcto y completodescubrimiento probatorio para decidir sobre el decreto de la prueba,debiendo rechazar las evidencias o elementos probatorios, sobre los que laspartes hayan incumplido ese deber de revelación, así, los medios nodescubiertos o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso niconvertirse en prueba y mucho menos practicarse en sede de juicio oral(Art. 346 de CPP). Así mismo, cuando las partes incumplen con la cargaargumentativa respecto de los requisitos de los medios de prueba, debenser inadmitidos y en tratándose de elementos materiales probatorios oevidencia física obtenidos ilícita_o ilegalmente la consecuencia será suexclusión?.

4 es un concepto de derecho, por cuanto se puede llamar conducente a una prueba que es permitida por la ley, comoelemento demostrativo de un hecho. Cfr. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 30 de septiembre de 2015,radicación N° 41653, ratificado en la sentencia AP-948-2018, Radicación N° 51882> Art. 373 ley 906 de 2004.6 tiene íntima relación con la eficacia de la prueba, por cuanto una prueba será útil cuando aporte conocimiento al objeto dela investigación, por cuanto de lo contrario sera inane al proceso. Ibid.7 Ver al respecto: Rad. 27.608, 29 junio 2007 M.P. Sigifredo Espinoza Pérez.8 Auto del 18 de junio de 2014. C.S.J. Rad. No. 43.554 M.P. Dr. Eugenio Fernandez Carlier “La Corte ha explicado cuál es lafinalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman (Cfr. CSJ. AP. Rad. 27608del 29 de junio de 2007 y AP. Rad 36562 del 13 de junio de 2012). En ese sentido, ha indicado que el propósito de dichaaudiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento,enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto deforma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de loshechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado.”?

C-591 de 2005 y SU-159 de 2002. Ver también: Sentencia del 02 de julio de 2014, Rad. 37.61 M.P. Dr. Eugenio FernándezCarlier. “Cláusula de exclusión. Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de plenoderecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo ala pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurrecon violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la personahumana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita. (...) 7Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearDe acuerdo con las disposiciones normativas constitucionales,legales (CPP y CP), es prueba ilícita aquella que se obtenido con violaciónde derechos y garantías fundamentales. La jurisprudencia en la materia haestablecido los posibles escenarios para su producción: i) el resultado de laviolación al derecho a la dignidad humana, como cuando se obtiene contortura, constreñimiento ilegal, constreñimiento para delinquir o es elresultado de un trato cruel, inhumano o degradante”. ii) una consecuenciade la violación del derecho fundamental a la intimidad, por operativosllícitos, violación ilícita de comunicaciones, retención o apertura decorrespondencia ilegal, entre otras!! y iii) aquella que se genera por un falsotestimonio

o de la falsedad de documentos.La prueba ilegal, por su parte, es la que se relaciona conlos actos de investigación y probatorios, por lo cual, tiene en cuenta elprocedimiento de la ley; “es aquella en cuya obtención se ha infringido lalegalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmenteestablecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo

Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extraccióndel caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrolloque se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigoserá la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, esnecesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar sueliminación.En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades enlas que se puede considerar como tal (...)La Corte Constitucional (C-591/05), al confrontar el inciso 2 del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior ydeclarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecuciónextrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento delos funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. (...)Paralelamente la Sala (CSJ. SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con graveinfracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana, se debe

aplicar un régimen más severo denulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal formaque si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puedesubsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusiónmaterial del elemento ilícito y el cambio de juzgador. Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos queafecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediantetortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídicaacorde con la magnitud de un vicio de esa connotación. (...) Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a lasque se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sinembargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbolenvenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir laprueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.”19 CSJ, AP 5468-2021 (Rad. 60130). MP: Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.11 Ibid. Auto de segunda instanciaProcesado: Juan | _Radicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P.

Leoxmar Benjamin Mufioz Alveardesarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en laley”2.Así, en lo que atañe a la consecuencia jurídica de una prueba quepueda ser catalogada de ilícita o ilegal, debemos decir que es la misma,pues esta debe excluirse (art. 360 de CPP). Frente a ello, existe y ha sidodecantado por la jurisprudencia, la cláusula de exclusión probatoria? porviolación a garantías fundamentales.Dejando claro, que el Juez es o debe ser totalmente imparcial yúnicamente verificar, que los actos de prueba de las partes cumplan con lasfases o etapas y no inmiscuirse antes de dar la oportunidad a las partespara sus planteamientos y solo lo hará una vez hayan culminado tanto lospedimentos de cada parte como el ejercicio del derecho de contradicciónprobatoria.La imparcialidad es un principio transversal a nuestro procedimientoque implica entre muchas otras cosas, que el juez no podrá intervenir parabeneficiar a ninguna de las partes, pues su papel debe ser neutral,ecuánime y de director del proceso. Al respecto, la jurisprudencia en lamateria nos ha indicado con total acierto que:“esa neutralidad y ecuanimidad del juez debe reinar nosolo en las decisiones que adopte, sino en todas susactuaciones procesales para preservar la franca lid que rodeael juego dialéctico de la tesis y antítesis planteadas en el juiciocuando se enfrentan la postura de la fiscalía frente a laexpuesta por la defensa.Esa imparcialidad del juez está correlacionada con elprincipio de igualdad de armas, según el cual, toda persona

aquien se le atribuye la realización de un comportamiento definidoen la ley como delito tiene derecho a contar con los medios yherramientas adecuados para frenar el ataque punitivo que seejerce a través el órgano investigador penal.12 Cfr. Manuel Miranda Estampes. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal” ed. J.M. Bosch, 1999citado en AP5220-2018 (Rad. 53722)13 Art. 23 de CPP, sentencias C-591 de 2005 y SU-159 de 2002.Auto de segunda instanciaProcesado: JuarRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearCiertamente, debe salvaguardarse la ¡igualdad deoportunidades y de prerrogativas, no solo de contar con eltiempo suficiente, sino con los medios para desarrollar laestrategia defensiva, intervenir en equilibrio en las cargaspropias de la solicitud y práctica probatoria, alegaciones,impugnaciones, etc.” (Negritas de la Sala)Como indica la Corte, la imparcialidad del juez permite la materialización deotro principio del proceso penal como es la igualdad de oportunidades, de laque nos referimos en líneas más adelante, pues implica, al encontrarnosante un sistema de partes, que el juez es ecuánime ante ellas y les dará lasmismas garantías, oportunidades y prerrogativas.d) Los chats de WhatsApp y pruebas documentales alinterior del procedimiento penal.Como analizaremos con más detalle en el acápite precedente, en este casonos convocan dos solicitudes probatorias derivadas de una pruebadocumental que se

divide en: 1) unos chats de WhatsApp entre elprocesado y el exesposo de la víctima, desde comienzos de 2021 los cualesfueron sostenidos a través de los teléfonos 316 )y 2) El texto de unos mensajes de voz o audios entre elprocesado y el exesposo de la víctima, los cuales fueron entregados enforma transliterada, los que igualmente, supuestamente tuvieron lugardesde comienzos de 2021 a través de los teléfonos 31€

A simple vista, las conversaciones de WhatsApp son consideradascomo pruebas documentales, de las cuales deberá estudiarse sobre suadmisibilidad en atención a la forma en la que fueron obtenidas, ya sea porla fiscalía o por la defensa, lo cual, a su vez, implicaría un estudio de la

14 CSJ. SP3964-2017. (Rad. 43665) MP: Dr. Eugenio Fernández Carlier10Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001 -oUUU-1Y3-ZUZU-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearposible afectación al derecho a la intimidad de las personas que intervienenen ese intercambio de mensajes.Sobre las posibilidades en las que, dentro de un proceso penal,podrían accederse a las comunicaciones o intercambios de mensajes, laSala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:Ante la protección constitucional de todas las formas decomunicación, el Estado puede acceder legítimamente al contenidode las mismas, básicamente de dos formas: (i) por un acto deliberalidad de uno o varios de los partícipes en el actocomunicacional, o (ii) a través de un acto de investigaciónorientado a su interceptación, retención o recuperación.(...)Estas normas fueron desarrolladas en la Ley 906 de 2004, en losartículos que regulan los actos de investigación que pueden afectarel derecho a la intimidad frente a las comunicaciones, a saber: (I)artículos 233 y 234, que regulan la retención y consecuenteexamen de la correspondencia; (ii) artículo 235, que trata de lainterceptación de comunicaciones; y (iii) el artículo 236, queregula la “recuperación de información producto de latransmisión de datos a través de las redes de comunicacionesEstos actos de investigación están sometidos a las reservas judicialy legal de que trata el artículo 15 de la Constitución, sin perjuiciodel sentido y alcance del principio de proporcionalidad. Lo

primero(la reserva judicial) encuentran desarrollo en el artículo 250 de laConstitución Política y las normas de la Ley 906 de 2004 queconsagran los controles previos y posteriores (según el caso) a quedeben ser sometidos los actos de investigación que acarren laafectación de derechos fundamentales.Según se acaba de indicar, es posible que el acceso_alcontenido de las comunicaciones entre particulares se logregracias al acto de liberalidad de una o varias de las personasque participaron en el acto comunicacional. En esos eventos,no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigacióncomo los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley906 de 2004’"°. (Negritas de la Sala).

18 CSJ. AP 1465-2018 (52320). MP: Dra. Patricia Salazar Cuéllar 11Auto de segunda instanciaProcesado: JuarRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearDe ello, podemos colegir que, la información que se da a través deactos de comunicación, entiéndase como correos electrónicos, mensajes detexto o por redes sociales (Facebook, WhatsApp e Instagram, entre otros)puede hacer parte de un proceso penal a través de dos formas: i) con elacto de entrega o suministro de la comunicación que haga alguno de losintervinientes de este o ii) a través de un acto de investigación ya sea delente acusador o de la defensa. Frente al primero de los escenarios, haindicado la Corte que no nos encontraríamos ante una actuacióninvestigativa de alguna de las partes, pues el contenido de la comunicaciónes proporcionado por alguno de los intervinientes, motu proprio y como unacto de liberalidad (v. gr. Capturas de pantallas anexadas a una denuncia).

A pesar de ello, en cualquiera de esos escenarios deberá la partesolicitante, acreditar la autenticidad de la prueba que se pretende ingresaral debate del juicio oral'®, incluso para determinar cómo debería ingresarseal proceso, entendiendo que hay pruebas de comunicaciones electrónicasque, en aras de acreditar su mismidad, podría ser necesario que un expertoen la disciplina verifique que las mismas han sido inalteradas (videos,audios)Sobre ello, quisiéramos traer a colación unos interesantes aportesque hace Neptune Rivera sobre la autenticación de la prueba digital enPuerto Rico:La prueba no testifical, como documentos y objetos, tiene queser autenticada previo a ser admitida en evidencia. Aldocumento o foto que conste en formato digital se le aplican lasreglas concebidas para el papel según atemperadas a los formatoselectrónicos. El primer paso para la admisión de evidenciaelectrónica y digital es que sea pertinente, es decir, que tengaimpacto material y relevancia con los elementos constitutivos deldelito, las defensas, los elementos de la causa de acción civil ytodo lo relacionado a la credibilidad de los testigos. Una vez que eljuez o la jueza determina que la evidencia es pertinente, es16 CSJ, AP 948-2018, (Rad. 51882), AP 1465-2018 (52320), entre otras. 12Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearnecesario autenticarla. La autenticación es condiciónnecesaria pero no suficiente para la admisibilidad. Se conocecomo el principio de mismidad o

que lo que se propone,realmente es. Es importante destacar que, en el sistemaprobatorio de Puerto Rico y Estados Unidos, el quantum de pruebanecesario para determinar la autenticidad de un documentoelectrónico o digital, o de una foto o video, es suficiencia, es decir,menor que más allá de duda razonable y que el estándar depreponderancia de la prueba que es 50 + 1.Cabe destacar que no existe una manera única deautenticación ya que las partes tienen libertad probatoria paraescoger la manera en que presentarán la prueba. Por esa razón,las Reglas de Evidencia de Puerto Rico de 2009 contienenejemplos no taxativos sobre cómo autenticar en la Regla 901(b), asaber: (a) testimonio por testigo con conocimiento; (b) autenticidadmediante evidencia de la letra; (c) identificación de voz; (a)conversaciones telefónicas; (e) escritos antiguos o compilación dedatos; (f escritos en contestación; (g) contenido de escritos; (h)autenticación mediante admisión; (i) testamento, (¡) característicasdistintivas; (k) cadena de custodia; (I) proceso o sistema; (m) récordelectrónico; (n) correo electrónico, y (o) métodos provistos por ley oreglamento”!” (Negritas de la Sala)e) El caso concretoPara resolver el primer problema jurídico planteado, recordemos quede cara a acreditar la pertinencia y utilidad de las pruebas, es necesarioauscultar el tema de prueba del proceso, es decir, precisar que es lo quedebe quedar probado en el mismo, dependiendo de la hipótesis del casoque se tenga y

que va estrechamente ligada al fundamento fácticocontenida en la acusación; así que, para la Fiscalía el tema de prueba seráestablecer probatoriamente la existencia de los hechos que originanreproche penal y la consecuente responsabilidad penal del procesado (a) enlos mismos, y para la defensa, será desacreditar la existencia de estos oestablecer los hechos que permitan colegir su teoría del caso.En este evento, la Fiscalía acusó al procesado por los hechos quetuvieron ocasión el 10 de octubre de 2020, cuando el señor17 Neptune Rivera, Vivian. ¡Reglas de admisibilidad de prueba digital. Versión web dispone en:https: //sistemasjudiciales.org/wp-content/uploads/2021/10/11.-SJ24.-Neptune-Rivera.pdf13Auto de segunda instanciaProcesado: JuanRadicado N° 76001-6000-193-2020-08685M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearinvitó a la señora Claudia a tomar algo, pues habíauna atracción mutua; la recogió en su camioneta y le dijo que fueran aGranada a tomar algo. En el transcurso de la noche, el procesado le ofreceun pedazo de pastilla de color azul con el argumento que le servía para elguayabo. Luego de ingerir dicha pastilla, ella empezó a sentirse eufórica.Se desplazaron a un apartamento ubicado en el sur de la ciudad, lavíctima sintiéndose muy borracha. En dicho inmueble, el señor .despoja de su ropa a la señora Claudia . y tienen relacionessexuales, el primero le ofrece una segunda porción

de la pasta azul, la cualhizo que ella hablara mucho mientras él la penetraba constantemente.Al otro día ella se sentía extraña, caminaba como borracha y hablabaenredada, por lo que decide ir a la Clínica, donde le hacen exámenes,resultando positivo uno de ellos para anfetaminas.En este orden de ideas y atendiendo a la sustentación del recurso deape