TSDJ CLO SP - 760016000193202009125-00-(21-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA — = TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrada ponente: MARIA LEONOR OVIEDO PINTORadicación: | 760016000-193-2020-09125-00Procedencia: | Juzgado 1 Penal Municipal conFunciones de Conocimiento de Cali.Acusado:Delito: Hurto calificado agravado.Apelación: Sentencia absolutoriaDecisión: ConfirmaActa No. 162.Fecha: 21 de junio de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. AlbaLucía Castillo Crespo, Fiscal 01 local de Cali, contra la sentencia No.08 del 25 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Primero PenalMunicipal con Funciones de Conocimiento de Cali!, que absolvió aJhefersonpor el delito de hurto calificado agravado,concediéndole la libertad inmediata e incondicional.

El 27 de octubre de 2020, aproximadamente a las 11:00horas de la mañana, Jhefersonsujeto, intimidan al conductor del vehículo de placas TRH-369 de laempresa Coordinadora Mercantil y lo trasladan hasta la calle. 18 Acon carrera 53, con la finalidad de hurtarle las pertenencias quetransportaba el vehículo. Gracias a la activación de la alarma Il. HECHOS. silenciosa y la ubicación por medio del sistema GPS del automotor,1 A cargo de la Dra. Sandra Milena Cardona Piedrahita.

, Junto con otroRadicado: 76001-6000-193-2020-09125 2PROCESADO: .Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO la Policía llega al sitio de los hechos, lo que genera que lossospechosos emprendan la huida, siendo capturado instantesdespués, el señor _., quien fue reconocido como lapersona que pretendía llevarse la mercancía. Logra, según dice elconductor, hurtar la suma de dos millones de pesos representadaen diferentes artículos.

Ml. ANTECEDENTES.

El 28 de octubre de 2020 ante el Juzgado 26 Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías de Cali, se llevó a cabodiligencia de legalización de captura, traslado del escrito deacusación e imposición de medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario. El 8 de abril de 2021 se realiza audiencia concentrada, en elJuzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento de Cali. En sesiones del6 de mayo, 15 de septiembre 29 de enero de 2020, 25 de enero, 4 demarzo, 15 de septiembre, 23 de noviembre, 6 de diciembre de 2021 y25 de febrero de 2022 se adelantó el juicio oral. Se dio lectura a ladecisión de primera instancia en la última de las fechas referenciadas.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Consideró la Juez que no se había demostrado, con el estándarprobatorio que exige el art. 381 del C.P.P., la materialidad del hecho yla responsabilidad penal del acusado. Estableció que las pruebas decargo no fueron suficientes para determinar cuál fue el objetohurtado, ni se precisó su valor o la propiedad de esos bienes, si erande la empresa o de otras personas. Además, el agente de policíaseñaló que no existió ningún bien del cual se apropiaran. Ello generaduda en relación a la materialidad del delito y uno de los elementosdel tipo, esto es, la cosa mueble. La que se extiende hasta laantijuridicidad material, al no estar claro si se presentó un detrimentopara la empresa.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125 3PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

V. ARGUMENTOS DEL APELANTE.

La Dra. Alba Lucía Castillo Crespo, Fiscal 01 Local de Cali,cuestiona, en esencia, la valoración probatoria. En razón al principio de libertad probatoria, se acudió a laprueba testimonial para demostrar la ocurrencia del hecho y laresponsabilidad del acusado. Con la deponencia de los señores JoséJulián y Sebastián » quedaronestablecidos los momentos anteriores, concomitantes y posterioresal delito. Se acredita la querer del procesado, junto con suscompañeros de causa, consistente en apoderarse de los bienes quellevaba el camión, en particular, las cajas con ropa y variospaquetes sellados que fueron avaluados en dos millones de pesos,de propiedad de clientes de la empresa Coordinadora, que erantransportados para cumplir con el contrato de transporte de carga,que constituye el objeto del delito.

Solicita se emita sentencia de condena en contra del procesadopor el delito de hurto calificado agravado.

VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Sobre la competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocerdel recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra el falloabsolutorio No. 08 del 25 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado1% Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. 6.2. Problema Jurídico: Determinar el grado de acierto del Juez de primera instancia enel proceso de valoración probatoria, para decantar si se encuentraRadicado: 76001-6000-193-2020-09125 4PROCESADO: .Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO demostrada la materialidad del hecho y la responsabilidad delprocesado en el delito de hurto calificado agravado. 6.3 Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la decisión recurrida, en razón a laexistencia de duda probatoria que impide emitir sentencia decondena en contra del procesado por el delito de hurto calificadoagravado. 6.4. Valoración probatoria.

Advierte la Sala que el recurso de apelación está regido por elprincipio de limitación, en virtud del cual la segunda instanciarealiza un control de legalidad sobre la decisión objeto deapelación, partiendo de los argumentos esgrimidos por elrecurrente?, A partir de los cuestionamientos que contra la sentenciaformula la fiscalía, en particular, respecto a la valoración de laprueba y la consecuente emisión de una sentencia condenatoria encontra del señor Jheferson , se debe determinar porqué considera que está demostrada la materialidad del hecho y laresponsabilidad del acusado, conforme el estándar probatorioexigido en el art. 381 del C.P.P. Centrados en el tema de apelación, corresponde estudiar laprueba debatida en el proceso, a fin de constatar si, como lo solicitala fiscalía, se encuentra acreditada la estructura objetiva del delitode hurto y la intervención de Jheferson como autordel mismo. Analizada la sentencia de primera instancia, se tiene que laabsolución del procesado se fundamenta en la concurrencia deduda probatoria respecto de la materialidad del delito, por cuanto2 C.S.J. S.P. 740-2015. Rad. 39417. Feb. 4 de 2015.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

no se probó que haya existido un apoderamiento, como tampoco, laidentificación de la cosa mueble ajena. Aparece acreditado e indiscutido que el 27 de octubre de2020, los señores José Julián y SebastiánMoreno trabajadores de la empresa “Coordinadora Mercantil”, sedesplazaban en el vehículo con la finalidad de entregar lasencomiendas a sus destinatarios: El primero, conducía el camión deplacas TRH-369, y el segundo, encargado de sacar los paquetes delvehículo y llevarlos hasta el sitio donde está programado recibirlos.José Julián : fue abordado por Jheferson, quien lo amenazó, le pasó una llamada telefónica víacelular donde le advirtieron que estaba bajo vigilancia, entre tanto,el compañero del acusado se subió al camión por la parte delcopiloto. obligó al conductor a dirigirse a unadistancia aproximada de una cuadra, donde abrieron elcompartimiento trasero del camión. Indican estos hechos probados que el procesado Jhefersonlesplegó toda una fase de preparación, orientada ala sustracción de los bienes que transportaban los trabajadores dela empresa Coordinadora Mercantil, en tal sentido encaminó suacción, abordó al conductor y lo obligó a desplazarse con el camiónhasta un sitio más apartado, con su conducta pretendía un finilícito.

Sin embargo, como se destaca por el A quo, no se trajo alproceso prueba que demuestre, más allá de toda duda razonable,que el procesado logró su cometido, cual era apoderarse de un bienmueble ajeno. Como bien se concluyó, los testigos de cargo, señores JoséJulián y Sebastián , Suministraronuna información muy general, imprecisa e insuficiente, prueba queen últimas no acreditó para el caso la apropiación de los bienesmuebles denunciados como hurtados.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO Sobre este tema, José Julián Martínez, conductor del furgónde Coordinadora Mercantil, dijo en juicio que, luego de abrirles asus victimarios el vehículo, uno de ellos lo llevó hasta la parte deadelante, sin embargo, se dio cuenta que del camión bajaron unascajas “con ropa y había unos paquetes, pero los paquetes si vienessellados, no sabría decirle qué contenido traían, pero las cajas quelograron bajar si era ropa, porque eso era de un almacén de cadena”.Seguidamente, en relación con lo que habrían logrado hurtarse losatacantes, manifestó que: “las cajas que habían logrado subir al taxi,las alcanzó a recuperar la policía, pero unos paquetes y cajitas, creoque ellos se las lograron llevar esa mercancía””,

Este testimonio resulta importante para demostrar la acciónque desplegó el procesado, tendiente a obtener la apropiación de lamercancía que transportaban, sin embargo, el testigo no precisaqué cosas, bienes muebles o elementos fueron sustraídos, tampocoel valor que representaban. Es cierto que habla de cajas, paquetes,pero no de su contenido, información razonable, ya que su labor noes otra que la de entregar las mercancías que generalmente vienesellada, sin posibilidad entonces de conocer su contenido. Aspectosque debieron quedar claros en el proceso por otros mediosprobatorios. A su turno, el señor Sebastián , señaló que fuesu compañero quien le manifestó lo que se hurtaron: “veo a JoséJulián asustado y me manifiesta él que le han robado cuatro cajas dela compañía”. Informó igualmente que no se lograron recuperar esas 33 tf.cajas sino unos “paqueticos”, “una caja, creo”. Como se advierte, ni el conductor, menos el compañero detrabajo, brindan al caso la información que se requiere sobre elverdadero contenido de los paquetes que transportaban y tampocoel valor económico que pudieran representar. 3 Audiencia del 15 de septiembre de 2021, minuto: 22:39.4 Audiencia del 15 de septiembre de 2021, minuto: 01:04:19,Radicado: 76001-6000-193-2020-09125PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

Testimonios que no solo carecen de poder suasorio paraacreditar la sustracción concreta de bienes u objetos, sino queincluso resultan mermados de credibilidad respecto de que enverdad el procesado se hubiere apropiado de alguna caja o paquetecomo genéricamente se menciona. Contrasta con esta afirmación ladeclaración rendida por el agente de Policía Emmanuel OsorioRodas, quien atendió el llamado que se hizo, y es enfático enseñalar que en el momento y en lugar del hecho no se hizo menciónalguna a que los atacantes se hayan apoderado de cajas o paquetes,incluso sostiene que ante la llegada de la policía no alcanzaron allevarse ningún objeto: “a la intimidación no alcanzaron pues allevarse pues los objetos, así no”?. Ya en la estación de policía,cuando se estaba presentando la denuncia tampoco se hizomención a que se hubieren apoderado de alguna mercancía. Resultaapenas razonable considerar que, si el hurto se consumó, talinformación debió en ese momento darle a la policía. Existeentonces una evidente contradicción en relación al posibleapoderamiento de algún bien transportando por la empresaCoordinadora Mercantil. Así, en forma genérica se hace referencia al posible contenidode la mercancía que transportaba el furgón ese día, se habla deropa, sin embargo, no quedó establecido si en verdad, los paquetesque llevaba la empresa de mensajería correspondían a esa clase debienes y el costo de los mismos. Es esa una circunstancia queimpide establecer la naturaleza de los que presuntamente sedisponía a hurtar el procesado, cuáles eran las cajas que llevaba enese momento el furgón, si contenían alguna clase de objetos y sí sucontenido tenía algún valor.

Es preciso estudiar la estructura normativa que describe elartículo 239 del C.P. en el delito de hurto, para destacar que lo queel legislador sanciona, es la acción de apoderarse de una cosamueble ajena, en contra de la voluntad de su dueño, poseedor, o 5 Audiencia del 23 de noviembre de 2021, minuto: 19:56.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125PROCESADO: .Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO incluso tenedor de la cosa materia de apoderamiento. Es claro queel objeto material del hurto lo constituye la cosa mueble ajena,aquel objeto susceptible de apropiación y evaluableeconómicamente. La cosa debe ser un objeto corporal susceptible desepararse del patrimonio de una persona y trasladarse de lugar. Sepresenta un desplazamiento del objeto de apoderamiento, a la esferade dominio del victimario, esto es, el sujeto pasivo pierde aquelpoder de ejercicio de la relación posesoria y al tiempo, la cosaingresa al radio de disponibilidad del sujeto activo. Una acción que tiene como ingrediente subjetivo el ánimo deobtener provecho para sí o para otro. En particular, respecto de la “cosa mueble”, es precisoidentificar su naturaleza, o por lo menos, tener conocimiento quecorresponde a un elemento material, distinguible en el mundofenomenológico. Ello para decantar, entre otros, si la cosa muebletiene una significancia económica, debido a que el bien jurídico quese tutela es, precisamente, uno de carácter individual paragarantizar el derecho a la propiedad y demás relaciones jurídicas decontenido económico:

“...la tipicidad de una acción de apoderamiento realizada con elpropósito de obtener un provecho dependerá de que haya recaídosobre una cosa con significación económica porque el patrimonio quese tutela «es un bien jurídico de carácter individual que buscagarantizar la propiedad y demás relaciones jurídicas con contenidoeconómico de las personas con las cosas, servicios o derechos; ...»®.Solo así podrá establecerse la idoneidad de la conducta del agente einclusive si «... ante la insignificancia de la agresión, o la levedadsuma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de laactividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos deresultado de bagatela. ”»?.La claridad sobre la naturaleza patrimonial de la cosa apoderada estan importante que su estimación económica constituye un indicadorde la intensidad o grado en que resultó vulnerado el bien jurídico; deahí que, el legislador haya establecido una escala de consecuenciaspunitivas directamente proporcional con ese dato cuantitativo 6 Ibidem.7 SP, nov. 18/2008, rad. 2913.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125 9PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO En síntesis, la determinación de la cosa mueble sobre la cual recae laconducta de apoderamiento del agente, más allá de dudasrazonables, es necesaria no solo porque aparece consagrada comoun requisito formal del tipo de hurto sino porque es indispensablepara analizar la idoneidad del comportamiento para lesionar o poneren peligro el bien jurídico tutelado así como la intensidad de estemenoscabo, sin olvidar que permite determinar la procedencia dealgunas formas especiales (calificado) o subordinadas (agravado) deldelito de hurto. ...”8

Aspectos que no están demostrados en este proceso, cuandono se ha probado con el estándar que se requiere, ni lapreexistencia de los bienes, ni el acto de apoderamiento, tampocoaquel desplazamiento del objeto de la esfera de dominio de lavíctima hacía el victimario. No es posible entonces, a partir deltestimonio del conductor y el ayudante en logística del camión deCoordinadora, establecer si, en efecto, hubo un apoderamiento dealgún paquete de los que transportaban. No hay claridad sobre lamercancía que llevaban, el contenido de las cajas y el verdaderovalor que contienen, y, a pesar que en el proceso rige el principio delibertad probatoria, como acertadamente lo ha señalado la primerainstancia, no se ha traído una prueba que permita, con suficiencia,acreditar, bajo el estándar probatorio que exige la ley, laconcurrencia de estos elementos que estructuran el tipo penal. Ahora, es claro, como se ha dicho, la concurrencia de unaacción dirigida a la consumación de un delito, sin embargo, no esposible siquiera entrar a considerar la variación de la calificación deun delito consumado a otro en el que se aplique el dispositivoamplificador de la tentativa. En efecto, el instituto de la tentativa, requiere para suconfiguración que se verifique: i) que el agente ha iniciado la ejecuciónde una conducta punible; ii) que haya realizado actos idóneos einequívocamente dirigidos a su consumación; iii) que por 8 C.S.J. SP3959-2021. Rad. 52504. Sept. 8 de 2021.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125 10PROCESADO:Sentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

circunstancias ajenas a su voluntad no se haya concretado elresultado deseado?. No obstante, un presupuesto esencial para que concurra esteinstituto, es que estén acreditados los elementos que estructuran eltipo penal, en este caso, el hurto. Por tanto, si no está demostrado elingrediente normativo que corresponde a la cosa mueble, esto es, dequé se trataba el bien, su valor o significancia económica, sunaturaleza, no es posible considerar, ni siquiera que se hayanrealizado actos dirigidos a la consumación del hurto, es decir, a laapropiación de una cosa mueble ajena. Precisamente, en este caso existen dudas probatorias sobreuno de los elementos del tipo, como lo es, la identificación de la cosamueble, que impide considerar la concurrencia de la tentativa, portanto, no es factible modificar la calificación jurídica conforme loslineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han decantadopor la Corte Suprema de Justicia. En esos términos, a juicio de la Sala, la Fiscalía no acreditó conla exigencia que establece el art. 381 del C.P.P., la materialidad delhecho y la responsabilidad penal del acusado, nos encontramos decara a una duda que se da en favor del acusado?®. Bajo esta reflexión, se impone confirmar la decisión de primerainstancia que absolvió a Jheferson del delito de hurtocalificadoEn mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad dela Ley,

VII. RESUELVE.

VII. RESUELVE. 2 C.S.J. SP1175-2020. Rad. 52341. Junio 10 de 2020.10 CSJ-SP, 28 oct. 2016. Rad. 44.124, reiterada en el Rad. 56235 de 2020.Radicado: 76001-6000-193-2020-09125 11PROCESADO: JHEFERSONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO Primero. - CONFIRMAR la sentencia No. 08 del 25 de febrero de2022, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal conFunciones de Conocimiento de Cali, conforme lo expuesto enprecedencia.

Segundo. - COMUNICAR esta decisión a las Autoridades respectivasde conformidad con lo previsto en el art. 166, inciso 22 del C.P.P., através del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales deCali. Tercero. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario deCasación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ARÍA LEONOR OVIEDO PINTOMagistrada Ponente760016000193-2020-09125 SPOA

RSMUÑOZ ALVEAR

Magistrado >760016000193-2020-09125 SPOA