TSDJ CLO SP - 760016000193202103100-(04-02-2022)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de CaliSala PenalMagistrado ponente:Carlos Antonio Barreto PérezRadicación 76 001 6000 193 2021 03100AcusadoDelito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesProcedencia Juzgado 8 Penal del Circuito de ConocimientoAsunto Apelación audiencia preparatoria — Ley 906/2004-Fecha Febrero cuatro (04) de dos mil veintidós (2022)Acta No. 045

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTODecide la Sala recurso de apelación postulado por el Dr. Jairo DuvanDaza Zúñiga, defensor, contra el auto del 30 de noviembre de 2021dictado en audiencia preparatoria por el Juzgado 8 Penal del Circuitode Conocimiento de Calil, que condiciona la práctica de la pruebatestimonial admitida en razón del número de deponentes, en la causaque se adelanta contra y comopresunto coautor del delito de Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, en la modalidad de conservar.2. HECHOSSe destina policia judicial a realizar labores de vecindario,verificación e investigación, con ocasión de información obtenida porfuente no formal, orientada a que en el inmueble ubicado en laCarrera No. - del barrio de Cali, donde funciona unlocal comercial, dos varones de nombres —“zapallo”- y—“cheo”- y la compañera sentimental de este último, de1 A cargo del doctor Pedro Iván Bonilla Arcos.Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes

nombre , ejercen actividad de expendio (venta) de sustanciaestupefaciente —en roca y polvo-. El 22 de abril de 2021, alas 17:50 horas aproximadamente, se realizadiligencia de allanamiento y registro al bien raíz reseñado donde seencuentran los hermanos yy la señora , hallando laautoridad en una de las estanterías, una bolsa plástica color negrocon treinta y tres (33) bolsas plásticas pequeñas, de sello herméticocon franja roja, con sustancia color blanco y, cuatro (4) bolsasplásticas transparentes, de sello hermético con franja azul, consustancia rocosa blanca, para un total de treinta y siete (37)unidades. La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), determinasustancia positiva para cocaína para ambos sólidos, “con peso brutode 21.8 gramos y 19.7 gramos, respectivamente y un peso neto de15.7 gramos y 17.7 gramos, respectivamente, para un total de 41.5gramos de peso bruto y 33,4 gramos de peso neto” (sic), conforme loindica el escrito de acusación.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES La fiscalía acusa a >- y , como probablescoautores del delito tipificado en el artículo 376 inciso segundo delCódigo penal, verbo rector conservar con fines de venta.

Posterior a esta audiencia, el despacho de conocimiento apruebapreacuerdo celebrado con la defensa de los acusadosy , disponiéndose laruptura de la unidad procesal.Página 2 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 A10NAcusado:Delito: Tráfico, fabricacion o porte de estupefacientes

En audiencia preparatoria, se autorizan todos los medios de pruebarequeridos por la fiscalia?; y, a la defensa los siguientes Testimonios:1. acusado , 2(hermano) y, 3. Se inadmiten las declaraciones de Auto contra el cual la defensa técnica interpone recurso de apelación.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADAY DECISIÓN RECURRIDASujeto recurrente: Abogado Jairo Duvan Daza Zúñiga, defensorde confianza de . Discute ladeterminación que inadmite la mayor proporción de sus testigos yque el a quo motiva en que se tornan repetitivos y dilatorios delprocedimiento ic, estimando suficiente interrogar a uno (Sr.- ), para que se refiera a la condición de trabajadorejemplar del acusado y su relación optima con comerciantes yresidentes del sector, que no tienen queja o conocimiento de que hagaparte de alguna actividad de expendio.

Puesto que, justifica la pertinencia y conducencia de cada uno, ensituaciones puntuales que harán contrapeso a los hechosjurídicamente relevantes que anota el escrito de acusación,concretamente, que la fiscalía afirma que policía judicial adelanta2 Testimonios: Patrulleros Jorge Humberto Álzate Gutiérrez y Jhon Edinson Flórez Galvisy Subintendente Carlos Andrés Sánchez Quintero y el perito de prueba de certeza de lasustancia incautada. Documentales: Las anotadas en el escrito, con la correspondienteadición. Página 3 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefaciemes

labores de vecindario, con la constante en el resultado de que allí serealiza la actividad denunciada y, que, cuando se lleva a cabo eloperativo, el acusadc se hallaba en el local, con suhermano y cuñada; datos ambos que pretende controvertir parafortalecer su teoría del caso. Que, a su vez, hace menos probable laresponsabilidad a atribuida a este, en calidad de coautor. Insta a la segunda instancia a que, al menos, autorice en la prácticaprobatoria las declaraciones de(comerciantes del sector), porque, como lo precisa en suintervención inicial, además de las razones expuestas que para lajudicatura tornan repetitivo el tema de prueba, el primero, seencontraba en el interior del local cuando hace presencia laautoridad y, la segunda, es quien, al percatarse de esteprocedimiento, llama por teléfono al acusado y leinforma de la novedad, siendo la reacción de él acudir alestablecimiento para enterarse de la razón del procedimiento,momento donde es capturado. En su sentir, para desvirtuar los cargos enrostrados, no es suficientecon interrogar a un solo testigo, de los varios que se sustentan, paraque se refiera a las condiciones sociales del sector, el comportamientodel acusado como vecino y comerciante (que por sus ocupaciones nopermanece en el local) y, sobre aspectos puntuales de los hechos.

Sujetos no recurrentes: Fiscal 6 Seccional, Dra. Alba DorisBurbano Torres. Al margen de que los testimonios inadmitidos sonrepetitivos, visto lo que la contraparte se propone probar, que de serordenados harían extenso el juicio; advierte que se escapan del temacentral que direccionan los hechos, alusivo a una denuncia no formalque motiva un procedimiento de allanamiento que arroja resultadopositivo. No siendo comprensible que la defensa proponga testigos,

Página 4 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte ae estuperacientes para que declaren que ese lugar no era foco de venta y, sobre lapersonalidad y honorabilidad del procesado, cuando esto no tienerelación con los hechos acusados. Procuradora Judicial 63 Penal II, Dra. Ángela Lucía LondoñoMárquez: Aunque estima que el recurso debería declararse desierto,por deficiencia en la sustentación, en tanto no controvierte lasrazones del juez para inadmitir la prueba y, que, si bien, en elescenario de las solicitudes probatorias, como representante delMinisterio público sugirió al despacho limitar los testigos de ladefensa; resulta válido en la discusión probatoria, hilar sobre lasituación de flagrancia del acusado —de quien, se entiende, es eladministrador o encargado del sitio allanado-, por lo que no esaconsejable depender de un solo deponente, cuando la experienciaenseña que, a veces, del número plural decretado, concurren unoscuantos. Por ello, insta a que se acceda a la práctica sugerida por ladefensa de que se admitan las dos declaraciones que se indican enel recurso, en la medida que puede hacer más o menos probable lacomisión del delito. El Juez resuelve conceder el recurso porque, aunque de maneraprecaria, la sustentación presentada por la defensa cuestiona en losustancial lo motivado y es suficiente para entender su posición.Que, seguramente, habría demandado otra consideración, dehaberse ejercido como principal la reposición.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALALa Sala es competente para desatar la apelación, atendiendo lodispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004.

Página 5 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes a.- Problema Jurídico: Demanda la defensa la revocatoria de ladecisión que solo admite uno de los siete testimonios que solicita,porque, si bien, en esencia, se referirán a un mismo tema, algunos,como los señoresaportaran información adicional que es relevante para controvertir latesis de cargo. b.- Anotaciones previas.La admisión, práctica, controversia y valoración de la prueba, se rigepor principios que direccionan la manera como un elemento materialprobatorio, evidencia fisica o información legalmente obtenidarecaudada en fase pre-procesal, investigativa y de juicio, se convierteen prueba. Siendo el fundamento jurídico los articulos 15, 28, 29, 33 y 250numerales 2, 3, 4 y 9 de la Constitución Política y los cánones 1, 2,6, 8, 9, 15, 16, 17, 18, 23, 276, 359, 360, 373, 374, 378 y siguientesde la ley 906 de 2004, que en esencia legitiman las sancionesestablecidas en el artículo 359 ídem, que corresponden a lainadmisión, que surge cuando la prueba es impertinente, inútil,repetitiva u orientada a acreditar hechos notorios; el rechazo, al noser debida u oportunamente descubierta a la contraparte; y, laexclusión, cuando se torna ilícita o ilegal, para cuya observación sehan fijado controles judiciales a los actos de investigación.

Con respecto a la admisión y, por mandato del artículo 375 ibidem,es imperativo para el juez ordenar y practicar las pruebas orientadasa la reconstrucción histórica de los hechos, sin tener lugar aquellasque se muestren innecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o queno estén inescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo comonorte los supuestos fácticos y jurídicos de la acusación. Razón paraque las justificaciones de pertinencia, utilidad y racionalidad de losPágina 6 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes elementos materiales probatorios deban estar vinculados orelacionados al pliego de cargos, que es la finalidad probatoria. Lo cual gira entorno a los hechos jurídicamente relevantes, comoobjeto principal del debate, sin perjuicio de los hechos que propongala defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. Esto indicaque, los medios probatorios a incorporar y practicar, deben versarsobre la ocurrencia o no, de la presunta conducta punible y lascircunstancias que rodean tal acontecer, de acuerdo con el casoconcreto. Es decir, que, la prueba debe referirse, directa o indirectamente a loshechos o circunstancias relativas a la comisión del delito y susconsecuencias, como una situación general que debe concretarse encada asunto, donde resulta importante que la parte con interésseñale de manera individual y especifica lo que pretende demostrarcon los elementos de prueba que presenta.

Siendo una regla para el decreto, como viene anotado, que no setorne repetitiva, que, de ser así, conllevará a la inadmisión (art.359)sustentada en una decisión motivada que, por negar directamente lapráctica de algún elemento a la parte interesada permite serrecurrida en apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo177 y el criterio reafirmado en ese sentido por la jurisprudencia’‘.Caso concreto:Se destina la Sala a motivar la decisión que revocará el apartecuestionado del auto de primera instancia, considerando que el 3 Definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como aquella “encaminada a aclarar un hecho queya se ha verificado o que se demostrará con otro medio de prueba” (Sentencia C-867/2014).4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 47.469 — AP4812-2016 de julio 27 de 2016,radicado 51.882 — AP948-2018 del 7 de marzo de 2018 y, radicado 54776 — AP1403-2019 del 10 de abril de 2019.Página 7 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes recurso se halla sustentado en debida forma, al exponer la defensalas razones por las cuales estima importante la admisión de al menosde los dos testigos que menciona, para ejercer de manera activa lacontroversia a la prueba de descargo, demostrando situacionescontrarias a lo que expone el marco de los hechos jurídicamenterelevantes fundamentos del escrito de acusación.

Es cierto, que, del juicio de pertinencia se concluye, que, los señoresSamuel Marino Pantoja Ponce, Juan de Jesús Cárdenas Parra,Julio Cesar Bahoz Ruiz, Jennifer Julieth Gil Bravo, JavierAlexander Arenas Orozco, Francia Elena Ruiz y Alexandra MoraFlórez, se referirán a circunstancias similares, en su condición decomerciantes y/o residentes del sector del barrio , dondefunciona la razón social allanada y en la que, se infiere de la mismasustentación, labora el acusado en compañía de su hermano ycuñada. Constante que, en principio, conllevaría a estimar la pruebatestimonial ofrecida, como repetitiva por ocuparse de un mismo temade prueba. Notando que el juez, para zanjar esa discusión, decreta el primertestigo sustentado con ese propósito, sin observancia de lasexplicaciones adicionales que acompañan la justificación de otros. Loque, además de coartar el ejercicio dinámico que se propone ladefensa en el debate, deja latente el riesgo de que el juicio se aplaceo se muestre escaso de prueba (en este caso de descargo) por la nocomparecencia del único testigo ordenado con ese fin. Máximecuando en este caso, la defensa ha actuado con diligencia en laconsecución de elementos de prueba, para hacer una intervenciónque trascienda del ejercicio llano del contrainterrogatorio. Estimando la segunda instancia que, los dos deponentes querequiere con especial ahínco, son presenciales o tienen relaciónindirecta con los hechos, dado que se afirma que el señorPágina 8 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estuptracicutes

estaba presente en el local comercial allanado,cuando llega la autoridad a hacer este procedimiento y ejecutar lascapturas y, en ese orden, puede dar fe de la ausencia del acusado enese momento y, la señora , que es la personaque al percatarse del operativo, alerta al acusado de lo ocurre en suestablecimiento, lo que provoca que él llegue al sitio para hacer frentea la situación, siendo en ese momento detenido. Verificándose que ambas situaciones, tienen relación directa con loshechos jurídicamente relevantes narrados en la acusación, en la quese indica que, por trabajo investigativo, a raíz del conocimiento quese tiene de un posible lugar comercial usado para expenderalucinógenos, se realiza diligencia de allanamiento y registro con elresultado conocido en cuanto a sustancia incautada y personasjudicializadas. De ahí que, la defensa sostenga que la práctica de estos testigos, harámenos probable la comisión del delito y la responsabilidad que seatribuye a su representado como coautor de la conducta imputada. También queda claro, de la justificación probatoria, que estas dospersonas, por conocer de años al acusado, su trabajo y el sector engeneral (al igual que el señor ), estánen capacidad de referirse a estas circunstancias que, sonimportantes para la teoría de la defensa que tiene como guía el marcodel componente fáctico expuesto en la acusación y la propuestaprobatoria de la fiscalía, que, se orienta a acreditar que la laborinvestigativa determina que el local intervenido con orden judicial, esfoco de expendio y que la comunidad temerosa se queja y denunciasin identificarse. Indicando la defensa que, con los deponentescuestionará esta información, que, se itera, milita como supuesto dehecho en el escrito de convocatoria al juicio.

Página 9 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Con la anotación que, no se trata de fatigar el juicio con la admisiónde testimonios que se destinen a probar un mismo hecho, ni queconcurran aquellos que de preferencia se referirán a la personalidad,arraigo y conducta del acusado, cuando estos supuestos tienenrelevancia en el evento de terminar el proceso con sentido de fallocondenatorio y en orden a establecer la pena y procedencia debeneficios, conforme al mandato 447 penal adjetivo. Comparte la Sala, la inadmisión de la prueba repetitiva, porque suvaloración lógicamente sería la misma y, por ende, resultaríainnecesaria su práctica, pero no debe olvidarse que en ciertascircunstancias se fortalece una situación fáctica, resultando demayor veracidad la concurrencia de versiones que confirmen laexistencia de un aspecto de importancia en la actuación, de acuerdoa la teoría del caso del peticionario, o hace más claro el tema centralde prueba que orientan los hechos. En estos eventos, no podría serde recibo, que de ordenarse harían más extenso el juicio. No es unfactor de tiempo, sino de pertinencia de la prueba. No observando en toda su extensión, la situación de evidenciarepetitiva en el caso en análisis, concretamente en las pruebas queresalta la defensa, que se argumenta y solicita relacionadas con lapresencia o no del acusado en el lugar de los hechos durante laocurrencia de los mismos, y, por ende, su relación con lo ocurrido.Precisamente este punto, se muestra como el motivo de debate entrelas partes.

Razones por las cuales, de las pruebas negadas a la defensa, seadmitirán los testimonios de los señores « e, quedando incólume aquellos que fuerondecretados por la primera instancia. Se revocará en este sentido, el auto apelado.Página 10 de 11Rad. 76 001 6000 193 2021 03100Acusado:Delito: Tráfico, lapricacion y pur wr ue usuperacientes En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL,6.RESUELVE:PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 30 de noviembre de2021, proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 8 Penal delCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, conforme a lomotivado en esta providencia.SEGUNDO: DECRETAR la admisión al juicio oral, de lostestimonios de y. ,solicitados por la defensa del acusado.TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, enconsecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a través de medio electrónico,de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 delAcuerdo PCSJA20-11549 de mayo 7 de 2020 de la SalaAdministrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demásdisposiciones concordantes.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOSllaA

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado (193-2021-03100)5

CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGA MaMAMagistrado (193-202 1-03100) Magistrado {193-202 1-03100)—T AAA 5 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.Página 11 de 11