TSDJ CLO SP - 760016000193202105019-00-(13-12-2022)

AUTO SEGUNDA INSTANCIAJUAN€ 5)af a 760016000193 2021 05019 00Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDARadicación | 760016000193 2021 05019 00Procesado JUANDelito Homicidio agravado tentado, hurtoProcedencia | Juzgado 4° Penal de Circuito de CaliApelación Auto que niega solicitud de nulidadDecisión ConfirmaAprobación | Acta Nro. 416 del 1° de diciembre de2022Fecha de 13 de diciembre de 2022lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por ladefensa contra el auto interlocutorio Nro. 65 del 13 de mayo de2022, proferido por el Juzgado 4° Penal de Circuito de Cali quenegó la solicitud de nulidad en audiencia de formulación deacusación elevada por la defensa del señor JUAN, dentro del asunto penal que se adelantaen su contra por los delitos de homicidio agravado tentado yhurto.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes:

“El día 11 de junio de 2021, siendo aproximadamente las 07:00A.M. en la casa de habitación de la víctima JULIO CESAR, ubicada en la carrera del BarrioAUTO SEGUNDA INSTANCIAJUAN24 oe \: 760016000193 2021 05019 00 o á< AA(quae o

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal , en momentos que el imputado sale del baño y observaa su víctima acostado boca abajo en una colchoneta que estabaen la sala, acto seguido el acusado JUAN, de nacionalidad venezolana identificado con lacédula No. , seduce a la víctima poniéndose sobre laespalda y haciéndole masajes en un juego sexual o fetiche,empieza a amarrarle las manos y los pies, luego de un maletínque tenía al lado saca una pañoleta en donde iba a amordazar(sic), pero la víctima al ver malas intenciones empieza a gritar ypedir auxilio; este, al ver la reacción de la víctima empieza aagredirlo con puños propinados en la parte de la cabezadel señor JULIO CESAR, y al no intimidarlo totalmente ycallarlo; decide aprovecharse de esa situación de indefensión(amarrado de manos y pies) y de un maletín que tenía al lado,decide sacar un arma corto punzante tipo cuchillo con laintención de matar, por eso le propina una puñalada en elhombro y dos más, con heridas ostensibles en la zona I delcuello lado derecho; al no completar su cometido y al percatarseque una vecina de nombre GLORIA, baja a auxiliar a la víctima,el acusado antes de emprender la huida se apodera delcelular Marca Xiaomi Redmi 9C de color azul oscuro conIMEI 1. 865233053385606 IMEI 2. 865233053385614, porun valor de $700.000 mil pesos; posteriormente y sobre la víaes capturado el señor JUAN , porparte de la Policía Nacional, se le leen los derechos delcapturado y se le incauta el cuchillo con empuñadura demadera de color café y el celular de propiedad de la víctima...”

Ill. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 12 de junio de 2021 ante elJuzgado 23 Penal Municipal con Función de Control deGarantías de Cali, la Fiscalía imputó al señor JUANlos delitos de homicidio agravado tentadoy hurto calificado, descritos respectivamente en los artículos103, 104-7, 27 y 240-2 del Código Penal, cargos que no aceptó.AUTO SEGUNDA INSTANCIAJUAN760016000193 2021 05019 00y ES a e i <1 E 5€ PRA yoe. pz(ema o Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal El escrito de acusación se radicó el 28 de enero de 2022,correspondiéndole por reparto al Juzgado 4” Penal de Circuitode Cali. En atención al principio de legalidad la Fiscalía acusóal procesado por los delitos de homicidio agravado tentado (art.103 y 104 numeral 7” — por aprovecharse de la indefensión dela víctima — y art. 27 del Código Penal) y hurto simple (art. 239inc. 2° del Código Penal). Se fijó fecha para la formulación el 13 de mayo de 2022, dataen la cual la defensa propuso nulidad desde la presentación delescrito de acusación por falta de competencia del funcionarioque lo radicó. Refiere que el artículo 175 del Código de Procedimiento Penaltrata sobre los términos de duración de los procedimientos, ysobre la radicación del escrito de acusación dispone que debehacerse dentro de los 90 días siguientes a la imputación, o encaso de concurso de delitos 120 días.

Para el caso concreto informa que la imputación se presentó el16 de junio de 2021 y el escrito de acusación el 28 de enero de2022 cuando ya habían pasado 219 días hábiles. Vencido ese término la Fiscalía debía presentar acusación opreclusión conforme al artículo 294 del Código deProcedimiento Penal, de no hacerlo pierde competencia en laactuación y debe informar a su superior para designar unAUTO SEGUNDA INSTANCIAA JUANf Y: 760016000193 2021 05019 00< LP.ee ASHs. PA¿GrosA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal nuevo Fiscal quien cotará con 60 días o 90 días cuando se tratade concurso de delitos, para adoptar una decisión frente alcaso. En total para el caso se tenían 210 días para presentar elescrito de acusación, los cuales se superaron sin cumplir conel trámite previsto en el artículo 294 del Código deProcedimiento Penal, por lo que el funcionario a quien se leasignó la investigación carecía de competencia para radicar elescrito de acusación. Por lo anterior considera debe declararse la nulidad desde lapresentación del escrito de acusación por falta de competenciadel Fiscal que lo radicó, pues ello genera vulneración al debidoproceso. Finalmente aclara que mediante derecho de petición pudoobtener información de la fecha radicación del escrito deacusación, e igualmente el dato de que el Fiscal 26 Seccionalde Cali fue quien lo radicó, pese a que había asignación previadel asunto a la Fiscal 33 Seccional, presente en la audiencia.

La Fiscalía se opuso a tal pedimento, aclara que el Fiscal 26Seccional realizó el escrito de acusación, y posteriormente lefue asignado a la Fiscalía 33 Seccional desde septiembre de2021, sin embargo, por error del asistente de la Fiscalía 26, elescrito se radicó desde su unidad.AUTO SEGUNDA INSTANCIAJUANA > E <AA uu) 760016000193 2021 05019 00S a _ aTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal La judicatura nego la solicitud de nulidad deprecada por ladefensa, frente a lo cual interpuso recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Considera la primera instancia que el incumplimiento de lostérminos procesales no genera violación al debido proceso queamerite declaratoria de una nulidad y para ello trae a colaciónjurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (AP 6226-2014Rad. 44682).

Manifiesta que si bien puede existir una irregularidad procesalrespecto de la actuación de la Fiscalía, lo cierto es que para ellodeben aplicarse sanciones disciplinarias, administrativas eincluso penales para el funcionario del ente acusador, sin que elloafecte el proceso penal. Finalmente, sostiene que la defensa no acreditó el principio detrascendencia para hacer viable la nulidad de la actuación, y porende la deniega.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión del A quo pues la Fiscalíano es competente para actuar. Considera que sí se acreditó latrascendencia, pues se vulneraron los derechos de su defendidocuando no se logró obtener su libertad través de habeas corpusque había propuesto anticipadamente.AUTO SEGUNDA INSTANTAJUAN -760016000193 2021 05019 00(yTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

Insiste que el Fiscal 26 Seccional en enero de 2022 no teníacompetencia para radicar el escrito de acusación, lo cual atentagravemente contra el derecho al debido proceso.

VI. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la decisión de primera instanciapues no entiende por qué razón la defensa no acata la decisiónde habeas corpus que negó la solicitud de libertad elevada enfavor de su defendido, además de considerar que no ataca defondo la decisión recurrida.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala en esta oportunidad determinará si dentro del casoobjeto de estudio era procedente la declaratoria de nulidaddesde la presentación del escrito de acusación conforme loexpone el apelante.SA JUAN=f Y: 760016000193 2021 05019 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

3. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 3.1. El artículo 175 del Código de Procedimiento Penal disponela duración de los procedimientos dentro de la actuación penal,asi: “ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. Eltérmino de que dispone la Fiscalía para formular la acusación osolicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) díascontados desde el día siguiente a la formulación de laimputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.El término será de ciento veinte (120) días cuando se presenteconcurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados ocuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penalesde Circuito Especializados.La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez deconocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45)días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de loscuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de laaudiencia preparatoria...” Por su parte, el artículo 294 del mismo Código prevé: “ARTÍCULO 294. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido eltérmino previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar lapreclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento.De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de locual informará inmediatamente a su respectivo superior.En este evento el superior designará un nuevo fiscal quiendeberá adoptar la decisión que corresponda en el término de7AUTO SEGUNDA INSTANCIAA JUANf Y: 760016000193 2021 05019 00< LP.ee

ASHs. PA¿GrosA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se leasigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando sepresente concurso de delitos, o cuando sean tres o más losimputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos seade competencia de los jueces penales del circuito especializado.Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición elimputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o elMinisterio Público solicitarán la preclusién al Juez deConocimiento.”3.2. Al analizar la situación reseñada por la defensa comocircunstancia generadora de nulidad, esto es, que el Fiscal queradicó el escrito de acusación carecía de competencia para ello,pues dejó vencer los términos previstos en la normatividadreferida anteriormente, sumado a que se había dado de maneraprevia una reasignación del asunto a una nueva Fiscalía,considera la Sala que tal situación no genera la ineficacia delos actos procesales como pretende la defensa, pues la nulidadsólo puede decretarse atendiendo su taxatividad (art. 458Código de Procedimiento Penal), esto es, cuando se deriva de laprueba ilícita (art. 455 Código de Procedimiento Penal), cuandohay incompetencia del juez (art. 456 Código de ProcedimientoPenal) o cuando hay violación a garantías fundamentales (art.457 Código de Procedimiento Penal).

En el presente caso, es claro que lo alegado por el recurrenteno se trata de una posible nulidad derivada de las pruebas ode la incompetencia del Juez, sino de la incompetencia delFiscal que presentó el escrito de acusación por fuera deltérmino legal dispuesto para tal fin, situación que se itera,AUTO SEGUNDA INSTANCIAA JUANde 760016000193 2021 05019 00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal tampoco generaría una nulidad por violación del debidoproceso en aspectos sustanciales. Es la propia Ley 906 de 2004 la que establece lasconsecuencias ante la falta de presentación del escrito deacusación dentro de los términos legales previstos para esepropósito, lo que se traduce en una causal de impedimento orecusación conforme a lo previsto en el numeral 8° del artículo56 del Código de Procedimiento Penal, a saber: “Que el Fiscalhaya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de éstacódigo para formular acusación o solicitar la preclusión ante elJuez de conocimiento”. En concordancia, el artículo 63 del Código de ProcedimientoPenal reza que “Las causales de impedimento y las sancionesse aplicarán a los fiscales, (...) quienes las pondrán enconocimiento de su inmediato superior tan pronto comoadviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesadospuedan recusarlos. El superior decidirá de plano y, si hallarefundada la causal de recusación o impedimento, procederá areemplazarlo”. En consecuencia, la no presentación del escrito de acusacióndentro del término legal dispuesto no genera la nulidad delprocedimiento adelantado, sino un cambio del funcionarioFiscal, que además genera causal de recusación del mismo.AUTO SEGUNDA INSTANCIASA JUANof< >: 760016000193 2021 05019 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Adicional a ello, el incumplimiento de estos términos legales loque realmente puede generar es una sanción por la nopresentación del escrito de acusación, que será favorable alimputado con la posibilidad de solicitar su libertad y preclusiónal tenor de lo previsto en los artículos 317-4 y 332-7 del Códigode Procedimiento Penal, pero se insiste, ello no genera nulidadde la actuación. Luego, como lo sostuvo la primera instancia, la negligencia delFiscal puede dar lugar a investigación penal y disciplinaria,pero no una nulidad de lo actuado. Las anteriores consideraciones encuentran amparojurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia enSTP1399-2016 Rad. 83815 de 2016 que al resolver una acciónde tutela en caso similar al presente, afirma que elincumplimiento de los términos contemplados en el artículo175 del Código de Procedimiento Penal (modificado por elartículo 49 de la Ley 1453 de 2011) no implica per se la pérdidade competencia del ente Fiscal para investigar. Retoma ademáslo dicho en AP6226-2014, Radicado 44.682 de 2014 respectodel término que tiene la Fiscalía para imputar, asi: “De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de2011, es una norma de trámite encaminada a promover laactuación diligente durante la fase de indagación,estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer unaevaluación integral del caso en orden a decidir si hay méritopara imputar o en su defecto disponer el archivo de lasdiligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho termino10AUTO SEGUNDA INSTANCIAJUAN760016000193 2021 05019 00(y)5 RARA¿Año o

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal genere pérdida de la competencia o grave violación del debidoproceso que deba ser corregida a trasvés del remedio extremode la nulidad.” Todo lo anterior permite afirmar que en el presente asunto nose observa un vicio o irregularidad sustancial que afecte laestructura del proceso o las garantías del imputado comoequivocadamente lo alega la defensa, y menos el cumplimientoconcurrente de los principios que deben orientar la declaratoriade nulidad!, en especial el de taxatividad como previamente sehabía dicho. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión apelada,ordenando al Juez de Conocimiento continuar con el trámiteordinario.

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, 1 CSJ AP2057-2021 Rad. Nro. 58594, del 26 de mayo de 2021: “ . se exige que quien la solicita debe acreditar la concurrencia de los principios queregulan su declaratoria, a saber: i.) taxatividad, dado que solo puede declararse por losmotivos expresamente previstos en la ley; ii.) acreditación, pues quien alega laconfiguración de la irregularidad enervante debe explicar la causal que invoca y señalarcon objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que la funda; iii.)protección, según el cual no puede ser pedida en beneficio el sujeto procesal que con suconducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo la ausencia de defensatécnica; iv.) convalidación, referida a que configurada la irregularidad, ella puede serremediada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición deser observadas las garantías fundamentales; v.) instrumentalidad, bajo el cual noprocede la anulación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para elcual estaba destinado, salvo vulneración al derecho de defensa, vi.) transcendencia, envirtud del cual, quien solicite la nulidad tiene la obligación ineludible de demostrar no solola ocurrencia de la irregularidad indicada, sino que ésta afecta de manera real y cierta lasbases fundamentales del debido proceso y las garantías constitucionales; y vii.)residualidad considerando que para enmendar el agravio no existe remedio procesaldistinto a su declaratoria.” 11AUTO SEGUNDA INSTANCIAJUANre Ed 760016000193 2021 05019 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio Nro. 65 del 13de mayo de 2022, proferido por el Juzgado 4° Penal de Circuitode Cali que negó la solicitud de nulidad en audiencia deformulación de acusación elevada por la defensa del señorJUAN . dentro del asunto penalque se adelanta en su contra por los delitos de homicidioagravado tentado y hurto.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado de Conocimiento darcontinuidad al trámite ordinario del presente asunto.

TERCERO: DEVOLVER el presente proceso al Juzgado deorigen para lo de su cargo.

CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque en su contra no cabe ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDAMAGISTRADO(760016000193 2021 05019 00) 12uo AUTO SEGUNDA INSTANCIA>” smal oo JUANE 5 F 7600 16000193 2021 05019 00% CABeTribunal Superior de ~Judicial de CaiSala de Decisión F ViCTOR MANUEL CHAPARRO BORDATT MAGISTRADO(760016000193 2021 05019 00) iFORL. O ECH RRY SALAZARMAGISTRADO(760016400193 2021 05019 00) 13