TSDJ CLO SP - 760016000193202105228-00-(04-08-2022)

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Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDARadicación |'60016000-193-2021-05228-00Procesado | JOSE DANIELDelito Violencia contra servidor públicoProcedencia | Juzgado 19 Penal de Circuito de CaliApelación Auto niega preclusión — Ley 906 de2004Fecha 22 de agosto de 2022Decisión RevocaActa Nro. 253 del 4 de agosto de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por laFiscalía y la defensa contra del auto interlocutorio Nro. 103 del16 de noviembre de 2021, dictado por el Juzgado 19 Penal deCircuito de Cali que negó la preclusión en el asunto penal quese adelanta en contra del señor JOSÉ DANIEL porel delito de violencia contra servidor público.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme a la audiencia de solicitud de preclusión, y tomadosdel informe de captura en flagrancia son los siguientes: “Cumpliendo actividades propias de la misionalidad, el suscritofuncionario de la Policía Nacional Subintendente JULIANHERRERA y el señor Patrullero ERVIN GALINDEZ nosdirigíamos a las instalaciones de la fiscalía en el edificio SanFrancisco a realizar diligencias Judiciales, desplazamientoAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00RYLgatas , =o Es ~=. A =Ac y?e RARAta = co

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realizado en motocicleta de la policía de placas JOS 04E desiglas 27-3185. A la altura de la calle 25 con carrera 42 seobserva pasar a dos sujetos en una motocicleta de color negrala cual tenía la placa tapada con tapabocas, se puede observarque el sujeto quien la conducía tenía una gorra de color negrohacia atrás y tenía prendas similares a las militares pero decolor negro, así como botas militares negras y un cinturóntáctico de color verde con jean; el parrillero llevaba tambiénprendas negras simulando a las militares con parches a loslados, botas y jean, estas personas se desplazan sobre la calle25 hasta llegar a la carrera 39 donde giran a la izquierda sobreel carril derecho y avanzan, cabe resaltar que todo este tiempose tuvieron a la vista a una distancia prudente mientras sesolicitaba apoyo de las patrullas de vigilancia de los cuadrantespara poder interceptar la motocicleta y realizar la respectivaverificación de las personas y el vehículo, sin embargo nose requirieron en ningún momento; durante esta actividad yen aras de identificamos como Policías se dejan visibles el radioy el carnet Policial todo el tiempo. A la altura de la carrera 39con calle 14c los sujetos giran a la derecha y posteriormenteingresan a la carrera 37, se resalta que todo el tiempo se solicitópor el radio de comunicaciones el apoyo de las patrullas para elrequerimiento e individualización de las personas; a la alturade la carrera 37 frente al inmueble con nomenclatura 14-22estas personas descienden del vehículo motocicleta que aúntenía la placa tapada con el tapabocas

y se percatan denuestra presencia ya que portábamos el radio decomunicaciones y el carnet de identificación Policial visible, demanera inmediata, quien estuvo manejando la motocicleta quellevaba la gorra hacia atrás y botas militares desenfunda unarma que guardaba en la cintura por lo que le hacemos la vozde “alto Policía”; a lo que esta persona apunta su arma encontra de la humanidad de los Policías dispara y emprende lahuida; paralelamente el señor Patrullero Galíndez Redujo alsujeto que iba de parrillero, quien también intento huir, forcejeoy uso la fuerza para evitar su registro, se reitera que todo eltiempo nos identificamos como Policías, con el radio decomunicaciones de dotación, el camet Policial junto con el Portacarnet que posee logos de la Institución y las voces deAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00RYLgatas ,

=o Es ~=. A =Ac y?e RARAta = co Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

identificación como Policías; al notar que el otro sujeto que teníala gorra hacia atrás y botas corría con el arma en la mano yomitió la voz de “alto Policía” y quien realizo nuevamente undisparo al cruzar la calle poniendo esto en riesgo la vida eintegridad de cualquier vecino del sector o transeúnte quepernoctara en este sector, me dispongo a seguir a este sujeto enaras de lograr reducirlo y evitar una tragedia mayor,acogiéndome al mandato constitucional y legal, esta persona alatravesarse ingresa a la cuadra que corresponde a la carrera37 pasando frente al conjunto residencial “ciudadela de laslajas”; donde nuevamente dispara en contra de mi humanidadque reiteradamente le gritaba el “alto Policía”; cabe resaltar queya para este momento había guardado el carnet y llevaba elarma de dotación en la mano derecha y el radio decomunicaciones en la mano izquierda, el sujeto de gorra haciaatrás sigue corriendo hasta llegar a la calle 13B donde gira a laderecha y nuevamente dispara en repetidas ocasiones, yorealizo dos disparos disuasivos hacia el piso (en pasto) de unacancha que hay en el sector pero aun así este sujeto siguedisparando en mi contra y sigue corriendo, más adelanteingresa a mano derecha por la cuadra que corresponde a lacarrera 36A donde se hace detrás de un carro y disparanuevamente por lo que debí resguardarme detrás de un poste;justo en este instante llegan 3 patrullas de Policía a apoyar elprocedimiento quienes posteriormente se identificaron con losindicativos c-10-2 integrado por el sr.

Si Gómez y la Sra. Pt Luz,patrulla C-10-8integrada por el sr. Si Banguera y el sr. Pt Hoyosy la patrulla C-10-3, quienes rápidamente me identifican por elradio y observan el sujeto que corría con el arma en la manodisparando, este sujeto al notar la presencia Policial continuacorriendo para intentar huir y posteriormente sobre la mismacarrera 36A entre calle 13-E y 13-D, 2 cuadras más adelantebaja el arma notándose bastante cansado y es cuando seintercepta en apoyo con las patrullas uniformadas y logroquitarle el arma de sus manos notando que se trata de UNARMA TIPO PISTOLA MARCA ZORALKI 4918-BSEMIAUTOMATICA DECOLOR PLATEADO Y NEGRO CONNUMERO DE SERIE 0220-000320, CON 01 CARGADOR YOSMUNICIONES PARA LA MISMA al parecer traumática, motivoAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00y ES a e i <1 E 5€ PRA yoe. pz(ema o

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por el cual inmediatamente se le leen los derechos por el delitode Violencia contra servidor público, mismos que se legarantizan a partir de ese momento; al retomar al lugar dondeinicio el procedimiento en la carrera 37 frente a la nomenclatura14-22 encontrando que mi compañero tiene capturado a la otrapersona a quien también se le leyeron los derechos delcapturado inmediatamente se redujo luego de oponerresistencia al procedimiento de Policía utilizando la fuerza. Eneste momento se identifican los capturados encontrando quequien iba de parrillero y se capturo en la última dirección citadaen este informe es el señor JOSE DANIELidentificado con cedula de ciudadanía númerode Cali y la persona que lleva balas botas militares y la gorrapuesta hacia atrás que además, acciono un arma realizandodetonaciones en muchas ocasiones en contra de mi humanidades el señor ANDRES FELIPE identificado concedula de ciudadanía numero _, de igual manerase les practica el registro a personas encontrándole en losmaletines que cada uno llevaba y bajo su cargo los siguienteselementos que son puestos a disposición de la Fiscalía así:JOSE DANIEL . - un (01) celular color azul demarca honor con numero de imei 1:imel2. -, con un protector para el mismo colornegro con un logotipo de misión médica.- Ol máscara detapabocas color negro, O1 laser color plateado, implementosmédicos (01 sobre de cloruro de sodio, 10 sobres de gasa estéril,3 bolsas de vendas estéril 02 rollos de esparadrapomicroporoso, 04 rollos de esparadrapo de tela, O1 caja decuritas adhesivas, 01 kit de sutura prolene 6-0 polipropileno, O1frasco de crema sulfadiazina, 01 rollo de venda estéril), O1 parde guantes color negro...”III. ANTECEDENTES PROCESALES

En audiencia preliminar del 18 de junio de 2021 ante elJuzgado 9° penal municipal con función de control deAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIELpa ¥E | ea F 7600 16000-193-202 1-05228 00> ETribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal garantías de Cali, la Fiscalía imputó al señor JOSÉ DANIELel delito de violencia contra servidor público,descrito en el artículo 429 del Código Penal, cargo que noaceptó. El 16 de noviembre de 2021 se llevó a cabo ante el Juzgado 19Penal de Circuito de Cali audiencia de solicitud de preclusiónpresentada por la Fiscalía de conformidad con los artículos 331y 332 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, esto es,atipicidad del hecho investigado. Como elementos de prueba presenta el informe de policía encasos de captura en flagrancia del 17 de junio de 2021, del cualprocede a dar lectura; entrevista al agente de policia ERVINMURICIO GALÍNDEZ del 25 de agosto de 2021 de la cual sehace lectura en la parte pertinente a los hechos; entrevista alsubintendente de policía JULIÁN HERRRERA de la cual narrala parte relacionada a los hechos; acta de audienciaspreliminares para hacer notar que la captura del procesado sedeclaró ilegal. Expone la Fiscalía que en las audiencias preliminares el Juezdecretó la ilegalidad de la captura de JOSÉ DANIELordenando su libertad inmediata, decisión apelada dela cual no se ha emitido providencia alguna.AUTO SEGUNDA INSTANCIASoaia JOSÉ DANIEL(Yul 760016000-193-2021-05228 00SS =Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

Estima la Fiscalia que no existe dentro del actuar del procesadola vulneración de norma que obligue la iniciación de la acciónpenal en su contra. Refiere que el delito por el cual fue capturado el procesado fueoponerse al registro que pretendia practicar el uniformado, sinembargo, el hecho no es claro, pues los uniformados en elinforme de captura y sus entrevistas poca información dansobre la captura de . Uno de ellos dice que seopuso al registro mediante la fuerza, sin mayor información alrespecto, y su retención al parecer, según la Fiscalía, se dioporque temía sobre la suerte de su compañero quien estaba enpersecución de otra persona que había accionado arma en sucontra, situación que es comprensible pues hasta ese instanteno conocía que el arma utilizada era traumática, frente a lo cualno puede llegar a ser mortal. Para ampliar la situación indica la Fiscalía que se comunicócon el patrullero MAURICIO GALÍNDEZ a efectos de tenerclaridad sobre el momento de la oposición mediante fuerza a lacaptura del implicado, frente a lo cual respondió que laoposición fue mediante forcejeo al estar siendo reducido. En ese entendido aduce que, si la violencia fue el forcejeo almomento de ser reducido, no puede esta actuación ser tomadacomo violencia contra servidor público, pues tal hecho no fueagresión directa en contra del uniformado. La privación de lalibertad para cualquier persona es impactante, y según losAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIELpo.y: 760016000-193-2021-05228 002

ea€Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal hechos es comprensible que el señor se hayaresistido a ser capturado. Considera que se está frente a la atipicidad de la conducta ysolicita decretarse la preclusión a favor del señor Por su parte, la defensa solicita conceder la preclusión de lainvestigación conforme a los argumentos y elementos deprueba expuestos por la Fiscalía. Refiere que la fecha decaptura del procesado coincide con la época del paro nacional,situación compleja que atravesaba el país. Aduce que por elloes válido que su prohijado haya sido capturado conimplementos médicos, pues era colaborador de una ONG demisión médica, ayudando a manifestantes e incluso miembrosde la fuerza pública que resultaran heridos. Solicita tener encuenta que los miembros de la policia no se encontrabanuniformados, lo cual resultaba de dificil distinción comomiembros de la policía nacional. Procede a pronunciarse el procesado, quien pidió disculpas alpatrullero MAURICIO GALÍNDEZ en caso de haberse sentidoagredido. Manifiesta que para el día de los hechos seencontraba como colaborador de misión médica, enfatizandoque los policias estaban vestidos de civil, y dado que, enoportunidades similares, personas vestidas de civil y sin serpolicias habían detenido y agredido o disparado a suscompañeros colaboradores de misión médica, hizo un forcejeóal momento de su detención, sin embargo, cuando vio el carnetAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00=i bed =E a => a gee yn AAOTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

del policía permitió que lo capturara. Indica que su labor eraneutra, pues colaboraba a las personas de misión médica aatender a heridos sin importar si eran policías o pertenecientesa la primera línea. El subintendente JULIAN HERRERA manifiesta que entiendeel contexto y es respetuoso de la ley, y como víctima siente queno se puede justificar el actuar de estas personas que van encontra de las reglas; y el patrullero MAURICIO GALÍNDEZrefirió que en todo momento se le garantizaron los derechos alprocesado e igualmente fueron momentos de angustia, pues enesos instantes se escuchaban muchas detonaciones. Resaltaque siempre se identificaron como policías. El A quo no decreta la preclusión solicitada, decisión querecurre en apelación la Fiscalía y la defensa.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Las razones expuestas por la primera instancia para negar lasolicitud de preclusión invocada por la Fiscalía son las siguientes: Manifiesta que no puede predicarse atipicidad de la conducta porcuanto los hechos descritos son de gran connotación, yatendiendo el comportamiento de la persona que conducía lamotocicleta quien huyó y disparó contra la humanidad de uno delos agentes de policía, sumado a las pruebas aportadas, se puedededucir que la Fiscalía sí tiene elementos para acusar alAUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIELas >2S(y) 760016000-193-2021-05228 00Tribunal Ml de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

procesado por el delito de violencia contra servidor público. Aduceque en el juicio oral podrían solventarse varios interrogantessuscitados en el transcurso del proceso.

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La Fiscalía solicita revocar la decisión del A quo y admitir lapreclusión invocada, pues considera que, en efecto, tener la placade la motocicleta tapada no genera confianza en la sociedad, noexiste prueba de la pertenencia del procesado a una ONG demisión médica, y todo lo que rodea la presencia de los procesadosen el lugar de los hechos es cuestionable dado el porte de un arma,entre otros, sin embargo, afirma que el análisis de la preclusióndebe centrarse en la actuación de cada uno de los procesadospues el derecho penal es de acto, y el señor no puedeser relacionado con el hecho de que su compañero haya portadoun arma y accionado en contra de los uniformados, dado que laFiscalía no cuenta con elementos para vincularlo.

Manifiesta que al revisar los elementos de prueba solo se puedeafirmar que el procesado era patrullero de la motocicleta, y esesolo comportamiento no representa nada punitivamentehablando, así como tampoco el hecho de portar medicamentos einsumos médicos. Sobre haberse resistido al ser reducido por unmiembro de la policía nacional, quienes además no estabanuniformados, pese a haber portado carnet de la entidad y haberdicho a viva voz pertenecer a la policia nacional, tampoco puedeadecuarse a ningún tipo penal, por ello alega la atipicidad de laave AUTO SEGUNDA INSTANCIA5 a. JOSÉ DANIELof >}: 760016000193-202 1-05228 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal conducta, pues la resistencia a la captura que conforme a lavíctima fue un forcejeo está dentro del marco normal, es un actoreflejo propio de una persona que esta siendo privada de sulibertad y que no puede ser tomado como un acto ilegal. La defensa solicita revocar la decisión tomada en primerainstancia, en tanto no se refirió a la causal de atipicidad invocadapor la Fiscalía sino al contexto social del momento en el cualocurrieron los hechos. Apoya lo dicho por la Fiscalía en el recursode apelación y reitera que el comportamiento de su representadono encaja en ningún delito penal, sumado a que la Fiscalía nocuenta con prueba para atribuirle el delito de violencia contraservidor público, menos cuando, importante resulta, el hecho deque los policías iban de civil. Finalmente solicita tener en cuentala manifestación de su prohijado en la audiencia.

VI. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTESEl Subintendente JULIÁN HERRERA refirió que todo semanejó bajo el marco de la legalidad, y además sostiene que noestá de acuerdo que se afirme que es normal que una personase resista a un procedimiento de captura, más aún cuando haydisparos de por medio.

Por su parte, el patrullero MAURICIO GALÍNDEZ insiste enque sí se habían identificado con radio y carnet de policía. 10ave AUTO SEGUNDA INSTANCIA5 a. JOSÉ DANIELof >}: 760016000-193-2021-05228 00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si dentro del caso objeto de estudioprocede la preclusión alegada por la Fiscalía conforme a lacausal contemplada en el numeral 4° del artículo 332 del Códigode Procedimiento Penal.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquiermomento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento lapreclusión, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad queatendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional medianteSentencia C-591 de 2005, comprende la fase de indagación,esto es, antes de la imputación.

La preclusion de la investigación o indagación según el caso,faculta al juez de conocimiento para poner fin a la actuacióncon fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agote

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la ritualidad propia del proceso penal cuando se presentealguno de los eventos expresamente consagrados en la ley!. El artículo 3322 por su parte, establece las causales depreclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo elmomento procesal en el que se encuentre el asunto. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, comodecisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de maneraanticipada, exige que la causal que la funda se encuentredemostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respectode la misma no exista duda o posibilidad de verificacióncontraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun.2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul.2013, Rad. 41604)3. Finalmente, el articulo 333 del Cédigo de Procedimiento Penal,sobre el trámite de la preclusión indica que “Instalada laaudiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para queexponga su solicitud con indicación de los elementosmateriales probatorios y evidencia física que sustentaron

1CSJ AP979-2018 Radicación N50095, 15 de marzo de 20182 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuarla presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.3 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.

12AUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00

Ay Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal la imputación, y fundamentación de la causal incoada.”,es decir, es necesario probar de manera suficiente la causal depreclusión invocada, pues la Corte ha sido enfática al respectocuando precisó: “...La demostración probatoria de la causal de preclusióninvocada.La finalidad del procedimiento penal es reconocer y estableceruna verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas quelegal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoransegún las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los mediosde convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida pornosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lomismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poderdeterminar la consecuencia jurídica.Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimientopenal prescribir que las decisiones judiciales se asumen confundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar alconvencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechosy circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penaldel acusado, como autor o partícipe” , y el subsiguiente: “loshechos y circunstancias de interés para la solución correcta delcaso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidosen este código o por cualquier otro medio técnico o científico, queno viole los derechos humanos”.En consecuencia, las decisiones que se profieran al interior de losprocesos deben estar soportadas en los elementos de pruebalegal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisiscrítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de unaadecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación delmérito probatorio.

13AUTO SEGUNDA INSTANCIA>ama JOSE DANIEL.( ul 760016000-193-2021-05228 Lu= eoE e Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal De manera tal que tratándose de la aplicación delinstituto de la preclusión de la investigación es requisitoineludible acompañar los elementos materiales de pruebao evidencia física necesarios para demostrar laconfiguración de la causal alegada, la cual no se satisfacecon la simple versión de los hechos suministrada por elindiciado, sino acompañando los medios de prueba quecorroboran su configuración fáctico-jurídica con categoríade certeza...”. (Negrilla impuesta).

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala revocará el auto que negó el decreto de la preclusiónsolicitada por la Fiscalía por las siguientes razones: 4.1. El delito de violencia contra servidor público se encuentracontemplado en el artículo 429 del Código Penal y dice: “Artículo 429. Violencia contra servidor público.Modificado por la Ley 1453 de 2011, nuevo texto: El queejerza violencia contra servidor público, por razón de susfunciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propiode su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales,incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.” La razón de ser de este delito es la de proteger al funcionariocomo individuo de manera física y psicológica y a la funciónpública que representa respecto de la institución estatal a laque pertenece.

4Corte Suprema de Justicia, Sentencia 15 jul. 2009, acta 215. Rad. 31780 M.P Julio EnriqueSocha Salamanca.

14AUTO SEGUNDA INSTANCIASS A JOSÉ DANIEL| =< Y: 760016000-193-2021-05228 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal El sujeto activo de la conducta es indeterminado, en tanto elsujeto pasivo es cualificado y debe ser considerado servidorpúblico conforme a lo establecido en el artículo 20 del CódigoPenal5, de lo cual se desprende que el hecho debe realizarsedentro del ejercicio de su cargo o por razón de sus funciones,por acción o por omisión. La finalidad concreta de la violencia,ya sea fisica o psíquica, debe estar orientada a doblegar lavoluntad del servidor público de ejecutar actos propios de sucargo, misma que debe ser de tal entidad que el servidorpúblico pierda su autonomía dando prelación al actuar delsujeto activo. Entonces, esta conducta puede ser cometida de cuatromaneras: (i) ejerciendo violencia para obligar al servidorpúblico a ejercer un acto propio de sus deberes, (ii) ejerciendoviolencia para obligar al servidor público a ejercer un actocontrario a sus deberes, (iii) ejerciendo violencia para obligaral servidor público a omitir un acto propio de su cargo, y (iv)ejerciendo violencia para obligar al servidor público a omitir unacto contrario a sus deberes.

5 Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicoslos miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de susentidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, losparticulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios ytrabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana parala Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo338 de la Constitución Política.

15AUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal 4.2. Sobre la atipicidad del hecho investigado como causal depreclusión la Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha referido:

“La causal 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004 serefiere a la “atipicidad del hecho investigado“, contextodentro del cual resulta incontrastable que la atipicidadpregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acciónpenal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el actohumano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que larelativa esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bienlos hechos investigados no se adecuan dentro de una específicaconducta punible (abuso de función pública, valga el caso) siencuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo, Siello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidadrelativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión,en tanto que el sentido común indicaría la necesidad decontinuar la investigación respecto del tipo penal, que alparecer, si recogería en su integridad lo sucedido“ (Negrillaimpuesta).En otra decisión sostuvo (CSJ SP2650-2015, Rad. Nro. 43023de 2015):“En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicadoque, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigenciasmateriales definidas en el respectivo precepto de la parteespecial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujetoactivo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidadesdel comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie deconducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por ellegislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en elentendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal,todos los tipos de la parte especial corresponden a conductasdolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que setrata de comportamientos culposos o preterintencionales.

6 C.S.J. Sala de C.P. 1° de julio de 2009 M.P. Augusto Ibáñez Guzman.16AUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIEL760016000-193-2021-05228 00(ye RARA4 att O€ De Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal En consecuencia, para que el juez de conocimientoprecluya una investigación con base en atipicidad de laconducta, debe probarse que en el caso particular no sereúnen los elementos constitutivos del tipo penal de quese trate, es decir, que no es posible hacer el juicio desubsunción de los hechos investigados y la normaprohibitiva, vale decir, la que contiene la descripciónlegal.” (Negrilla impuesta). 4.3. Para acreditar la causal de atipicidad invocada la Fiscaliapresentó los siguientes elementos de prueba: (i) informe de captura en flagrancia que hace una referenciainicial a los hechos ocurridos el 17 de junio de 2021. En esedocumento se manifiesta que luego de que el procesado fueraretenido “intentó huir, forcejeó y uso la fuerza para evitar suregistro.”

(ii) las entrevistas de los policías que participaron en la capturadel procesado y su acompañante. En lo que atañe al señorsu captura la efectuó el PT MAURICIO GALÍNDEZ y ensu relató refirió: “Me trasladaba a la fiscalía con mi compañero SUB intendenteJULIAN HERRERA, ese día capturamos en situación deflagrancia a dos personas, una de ellas que manejaba unamotocicleta color negra, desenfunda un arma, en ese momentono sabíamos que era traumática, acciona su arma en contra denuestra humanidad, en ese instante mi compañero HERERRAsale en persecución de esta persona y yo me quedo con elparrillero quien se opone al procedimiento policialutilizando la fuerza ya que lo requerí para realizarle un 17AUTO SEGUNDA INSTANCIAJOSÉ DANIELEafUYa 760016000-193-2021-05228 00Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal registro, cabe de resaltar que antes de que la personaaccionara su arma y que la otra se opusiera al procedimientopolicial nosotros nos encontrábamos de civil pero nosidentificamos con carnet policial y radio policial y lehicimos la voz de ALTO POLICIA NACIONAL...En relación al capturado JOSE DANIEL _ estapersona se opuso al procedimiento policial utilizando lafuerza posteriormente lo reduzco y lo llevamos a la SIJINy nos comunicamos con la fiscalía URI de turno donde ordenacolocarlo a disposición del delito de violencia contra servidorpúblico. También en ese instante yo lo capturo porque nosabía que iba a pasar con mi compañero porque no lo teníaa la vista cuando salió en persecución del otro capturado.”(iii) acta de incauta