TSDJ CLO SP - 760016000193202108597-(09-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Radicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesados: HORACIODelito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DEUSO PRIVATIVODecisión recurrida: Auto interlocutorio No. 181 del 5 dediciembre de 2022MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA022 DE LAFECHASantiago de Cali, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Desatar la alzada propuesta por la defensa del procesadoHORACIO 1 en contra de la decisión interlocutoria No.181 del 5 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Penal delCircuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro delproceso seguido en contra del referido por el delito de TRAFICO, PORTE OTENENCIA DE ARMAS MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USOPRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS.

1 Representado por el Dr. Edward Huetio Flórezll. HECHOSDe acuerdo con lo expuesto en el escrito de acusación, el 7 deoctubre de 2021, en la carrera 1? 3 con calle 70C del barrio los Alcázares,comuna 6 de esta ciudad, a eso de las 3:40 horas, la patrulla cuadrante 6-6de la Estación de Policía de Floralia, realizaba labores de patrullaje yobservan al señor HORACIO , a quien le solicitan unregistro y se le encuentra un arma de fuego de color negra, tipo pistola,9mm, marca GLOCK, con proveedor y capacidad para 17 cartuchos, mismaque era portada sin permiso de autoridad competente.lll. ACTUACIÓN PROCESALEl 8 de octubre de 2021, ante el Juzgado Treinta y Tres PenalMunicipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se llevó a caboaudiencias de legalización de captura en situación de flagrancia,formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento,disponiendo la libertad del procesado, al considerar que era innecesarioimponer medida restrictiva de su libertad.La Fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiéndole elconocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado conFunciones de Conocimiento de Cali, sin embargo, se varió la audienciarespectiva, al presentarse preacuerdo entre las partes. Por ello, enaudiencia del 5 de diciembre de 2022, el Juez 3 Penal del CircuitoEspecializado de esta ciudad, procedió a improbar el preacuerdo,determinación contra la cual, la defensa interpuso el recurso de apelación yla fiscalía, como sujeto no recurrente, no se pronunció.

Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: Horacio _Delito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIV.DE LA DECISIÓN APELADA.El Juez Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones deConocimiento de Cali, mediante decisión interlocutoria No. 181 del 5 dediciembre de 2022, resolvió improbar el preacuerdo celebrado entre laFiscalía, el procesado y la defensa, en atención a que el procesado noacudió a la audiencia respectiva de forma presencial a la Sala de audienciaubicada en el Palacio de Justicia y, por ende, no se logró verificar siconsentía con la negociación planteada.Igualmente, rechazó el pedimento hecho por la defensa de escucharal procesado de forma virtual en la audiencia, en atención a que elcondicionamiento impuesto a la diligencia en la que se encontraban era muyclaro y con el se buscaba, verificar que la persona si se quiere someter a laadministración de justicia. Recalcó que, no se contó con documentación quepermitiera acreditar que al señor le hubiere ocurrido alguna una situación defuerza mayor para no presentarse presencialmente a la diligencia.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.El defensor del señor interpuso el recurso dealzada, indicando que se han impuesto condiciones adicionales a laverificación del preacuerdo que, no están establecidas en la ley. Resaltóque, en este asunto, la judicatura impuso una condición de que elprocesado se presente de manera presencial para la verificación delpreacuerdo, la que considera desborda lo legal.

Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracioDelito: tráfico, fabricación o porte ae armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearVI. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) CompetenciaLa Sala asume la competencia, para estudiar la decisión proferida porel Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, conforme lapreceptiva 34 de la Ley 906 de 2004”.b) Problema JurídicoCorresponde a la Sala estudiar si, es proporcional y ajustada aderecho imponer la condición de acudir el procesado de manera presenciala la audiencia de verificación de un preacuerdo, y como consecuencia de lano presencia en el acto público del mismo, improbar el preacuerdo suscritoentre la Fiscalía, la defensa y el procesado, sin más consideraciones dederecho.c) Consideraciones sobre los preacuerdos:Como ha indicado la Sala en varias oportunidades, una de lasprincipales bondades del sistema penal acusatorio implantado en nuestropaís por medio de la Ley 906 de 2004, consiste en la posibilidad de celebrarpreacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, loque implica que el procesado realiza una declaración de culpabilidad por eldelito a él atribuido o uno relacionado con este, pero de menor punibilidad o,sobre los hechos imputados o sus consecuencias. Si la negociación

2 Se recibió la carpeta correspondiente a la actuación de conocimiento con 6 = archivos PDF:01ConstanciaPresentacionEscritoAcusacion 02EscritoAcusacion202108597O3OficioJPCAPARA21218RemisionRepartoEspecializados 04AutolnterlocutoriolmpruebaPreacuerdo O5ConstaciaRecibido06ActaRepartoMGLeoxmarBenjaminMuozAuto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: Horacio _Delito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAL 5A e %aA

conlleva para el procesado cambio favorable con relación a la pena, estaserá la única rebaja compensatoria por el preacuerdo.Los preacuerdos o negociaciones que celebre el delegado del enteacusador con los procesados deberán ajustarse a las directrices impartidaspor la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la política criminal delEstado; deberán ser sometidos a verificación por parte del Juez deConocimiento quien impartirá aprobación siempre y cuando no se evidencievulneración de los derechos y garantías del procesado, una vez verificado elpreacuerdo el Juez de conocimiento debe convocar a la audienciarespectiva para dictar la sentencia derivada de la negociación.Al respecto, nuestra normatividad procesal prevé que, desde laaudiencia de formulación de imputación hasta el inicio del juicio oral, el fiscaly el imputado pueden adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo,en el cual el procesado se declara culpable a cambio de que el fiscalalternativamente, le modifique la calificación jurídica por un delitorelacionado que tenga contemplada pena menor o le elimine de laacusación agravantes, calificantes o algún cargo específico cuando hayconcurso de conductas punibles, le degrade la modalidad de participaciónO la forma de culpabilidad y aplique las figuras jurídicas contempladas en losarts. 56 y 57 de la ley 599 de 2000, y en general, todas aquellas figuras quecomporten para el procesado una rebaja punitiva, sin que sea necesario quela fiscalía y el procesado alleguen elementos que permitan al Juez deConocimiento evidenciar que existen esas circunstancias fácticas queadmiten la modificación. En caso de existir estas, se debe propender por su

3 Con la limitante de no eliminar el de mayor gravedad.Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracicDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear> qAE hee,i 1 =fe seJ fe rs | = A A 1Ir] L

• a E Fi, SS See ria oe — —— para reconocimiento, y no otorgarse como beneficio en virtud de la negociación,ya que de no hacerlo la fiscalía actuaria afectando el principio de buena fe.Es importante señalar que, en el ejercicio del ¡us puniendi delEstado, por disposición legal y constitucional, está en cabeza del FiscalGeneral de la Nación y sus delegados, la acusación; existiendo, además,estricta separación de las funciones de investigación, acusación yjuzgamiento, caracterizada entre otras cosas por la garantía deimparcialidad del funcionario judicial que adelante el juzgamiento. En estesentido, nuestro legislador no contempló como facultad del Juez deConocimiento, realizar algún control material de la acusación, enconsecuencia, al Juez le está vedado examinar tanto los fundamentosprobatorios que sustentan la acusación como la adecuación típica querealice el ente acusador, en procura de evitar que el Juez asuma el rol quele compete a la Fiscalía.En este orden de ideas, si tenemos en consideración que elacta de acuerdo, al tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 350 delC.P.P., equivale a la acusación, al Juez de Conocimiento tampoco le estaríapermitido ejercer control sobre el contenido jurídico de la misma, es decir,la calificación jurídica adoptada por la Fiscalía en el preacuerdo no puedeser cuestionada por el funcionario, salvo que con ella, se afecten lasgarantías fundamentales mínimas o, en los casos en que el distanciamientoentre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud y lomanifiestamente ilegal, o incluso en lo absurdo.

4 La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, respecto a los preacuerdos y lasfacultades del Juez de Conocimiento en su verificación se encuentran condensados de manera específica en la sentencia de casacióncon radicado 45736 del 24 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado Doctor EYDER PATINO CABRERA,% Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia providencia SP16933-2016, rad. 47.732. Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracioDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAL See.J eee Fai.ft O,i Fal ih, oy Afe y ls ch A 1i 7 a = bl 11] ij11 MER Wy]Ll q iJ Jla E ay |ae A =F ede ar rj iuf io o=— 3 e y Aa“Y Cai rie

Es de resaltar, que la intervención de que trata el artículo 339de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación -a la quese asemeja el acta de preacuerdoy pedir a la Fiscalía que aclare, corrija oadicione el escrito, hace referencia únicamente a partes e intervinientes y nopara el juez, toda vez que en nuestro sistema adversarial no puede elfuncionario judicial como tercero imparcial, imponer su particular visión delos hechos usurpando funciones que están atribuidas única yexclusivamente al ente acusador.En consecuencia, se insiste, en la verificación delpreacuerdo al juez de conocimiento solo le está permitido realizar controlformal, quedando totalmente proscrita la posibilidad de analizar el procesode adecuación típica realizado por el ente acusador. Si bien se ha aceptadojurisprudencialmente que en algunos eventos podrá el funcionario deconocimiento cuestionar la calificación jurídica, esto solo es posible demanera excepcional, cuando se evidencie vulneración de derechosfundamentales, situación que puede darse por ejemplo, cuando se avizoreatipicidad de la conducta o se ha adecuado típicamente rayando con loabsurdo o ilegal, situaciones que, sin duda afectan los derechos y garantíasprocesales del procesado, al igual que de las víctimas.Por otro lado, debe esta Sala resaltar que, cuando serealiza un preacuerdo, efectivamente se genera el derecho a rebajapunitiva, las cuales deben atender los parámetros establecidos en nuestroordenamiento jurídico procesal, especialmente a las reglas y subreglasjurisprudenciales. De estas, debemos recordar que se han definido lasposibilidades a pactar o negociar dependiendo del momento procesal enque se celebre el preacuerdo, de la siguiente manera:1.- Si el preacuerdo es celebrado desde la formulación deimputación y hasta antes que la Fiscalía presente el respectivo escrito de

Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracicDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearacusación, el procesado podrá ser acreedor a una rebaja de hasta la mitadde la pena imponible (artículo 351 CPP).2.- Si el preacuerdo se celebra una vez radicado el escrito deacusación y hasta antes del momento en que el procesado sea interrogadorespecto a la aceptación de su responsabilidad al inicio del juicio oral, podránegociarse una rebaja de hasta la 1/3 parte de la pena imponible (artículo352 inc. 2 CPP).3.- En el juicio oral, con sus diferencias a través de las llamadasmanifestaciones de culpabilidad preacordadasf (art. 369).Los anteriores momentos fueron modificados en atención a lasituación de flagrancia”, según lo previsto en el parágrafo del artículo 301de la ley 906 de 2004. Preceptiva que, en manera alguna hemos de dejar deaplicar en virtud a que tuvo el control de constitucionalidad segúnpronunciamiento C-645 de 2012, en el que la Corte Constitucional en suconclusión determinó:“La Corte Constitucional entonces declararáexequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de2004, en el entendido de que la disminución del beneficiopunitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debeextenderse a todas las oportunidades procesales en las que esposible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la FiscalíaGeneral de la Nación, respetando los parámetros inicialmenteestablecidos por el legislador en cada uno de esos eventosdonde se permite la discrecionalidad por parte de losoperadores judiciales.” (Negrilla fuera de texto).

$ A criterio de esta Sala las manifestaciones de culpabilidad preacordadas en el juicio oral, no puede comportar beneficioalguno, a más de la pretensión punitiva indicada por el ente acusador.7 Art. 57 ley 1453 de junio de 2011.Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracicDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alveard) Caso concreto y necesidad de anulación:En el asunto bajo análisis, en la audiencia programada para verificar laviabilidad de aprobar o no el preacuerdo celebrado entre las partes, el Juezde Conocimiento exigió o condicionó que, el procesado asistierapresencialmente a la diligencia, acudiendo al Palacio de Justicia, como unamedida para determinar su disposición con la negociación o consentimientoy el proceso en sí mismo.Sin embargo, el procesado no hizo presencia en el acto público, ladefensa le informó al funcionario judicial que estaba sosteniendocomunicación vía mensaje de datos con su defendido y este le indicaba quehabía tenido un problema con el cuidado de su hija, hecho que leimposibilitó acudir presencialmente al Palacio de Justicia, sin embargo,estaba presto para atender la diligencia virtualmente.Ante ello, el Juez de Conocimiento resolvió rechazar el pedimento dela defensa, aduciendo adicionalmente que, en el presente caso se habíanpresentado diferentes aplazamientos como estrategia del anterior defensordel procesado, por tanto, debió relevársele de ese cargo y

actualmente seencontraba representándolo el Dr. Edward Huetio Flórez. Motivo por el quese había impuesto el condicionamiento ya referido, siendo ademásnecesario para la judicatura verificar la aquiescencia del procesado con lapresente investigación.Por todo lo expuesto, el Juez de Conocimiento resolvió improbar elpreacuerdo, al verificar que no existía disposición del procesado, sin realizarninguna consideración legal de fondo sobre el mismo.

Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracicDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEE peraVisto lo anterior, para esta Sala es necesario remitirnos al artículo 457de la Ley 906 de 2004, el cual señala que “es causal de nulidad la violacióndel derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales...”aplicable totalmente al subexamine, por las razones que procederemos aesbozar.La judicatura resolvió improbar un preacuerdo bajo el postulado queno se lograba verificar el consentimiento del procesado con la investigación,teniendo en cuenta que no había comparecido presencialmente a laaudiencia y esa era la condición impuesta previamente por el Juzgado, sintener en cuenta la argumentación esbozada por el defensor del procesado,quien indicaba una situación particular con la hija que le había impedido supresencia en el Palacio de Justicia ese día y, por el contrario, rechazó lasolicitud de permitir la comparecencia virtual, para luego, proceder aimprobar el preacuerdo por la falta de voluntad del investigado con elproceso.Dicha improbación de preacuerdo fue decidida mediante interlocutorioNo. 181 del 5 de diciembre de 2022, el defensor del procesado, interpuso elrecurso de apelación indicando que se le había impuesto una condiciónfuera de la ley a su prohijado.La colegiatura, atendiendo el contexto y la actualidad funcional de laadministración judicial, no se explica el argumento de la decisión y el porquéde

la actitud no receptiva del Juez Cognoscente, frente a las solicitudeshechas por el defensor, en el sentido de permitirle a su prohijado conectarsevirtualmente en la medida que había tenido un problema con su hija, a quienno podía dejar sola. La decisión de la judicatura fue tomada con base en lafalta de disposición del procesado con la investigación y su poco interés desometerse eventualmente a la justicia, lo cual nos lleva a la ineludiblepregunta ¿por qué se concluye que hay falta de interés con la justicia por no10Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: Horacic _Delito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearhaber podido comparecer a la audiencia presencialmente, y no se le permitehacerlo al menos, virtualmente? Cuando de esta determinación nugatoria sedesprende una un poco más gravosa para el procesado, como es que se leimpruebe el preacuerdo celebrado, sin tener consideraciones de derechosobre la negociación surtida.La decisión del Juez de instancia que resolvió improbar el preacuerdosin mediar ninguna justificación de derecho y en consideración de lanegociación surtida, concluyendo la falta de disposición del investigado paracon la investigación y el proceso en sí mismo, argumento que antes de serjurídico es de poder o de suma autoridad sin sustentación jurídicarazonable.Aunque es verdad que el juez como director del proceso, tieneamplias facultades para ordenar la realización a su criterio las audiencias,no encuentra la Colegiatura ninguna justificación plausible sobre su negativaa

escuchar al procesado virtualmente? o, permitirle comparecerpresencialmente a la audiencia en una nueva oportunidad, lo cual constituyeuna carga para la judicatura que se materializa en lograr la comparecenciade las partes a las diligencias que se les cite o, reprogramar cuando seadebido o necesario, debiendo tomar a su vez, las medidas correctivas queestime pertinentes, en caso de actuaciones dilatorias de las partes. Deestas últimas, de lo allegado a esta instancia, no se logra observar cuálesserían las maniobras dilatorias del procesado.En consecuencia, encuentra la Colegiatura que, esa negativa deescucharlo virtualmente o no permitirle comparecer presencialmente en unanueva oportunidad, conculca los derechos fundamentales del procesado, enla medida que es con base en su no comparecencia y la determinación de8 Arts. 10, 25 y 146 del CPP, art. 103 del CGP, art. 95 de la ley 270 de 1996, y par. 4 art. 1, y arts. 2 y 7 de la ley 2213 de2022. 11Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracioDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearno escucharlo virtualmente que, se imprueba el preacuerdo celebrado,actuación que de suyo afecta el acceso a la administración de justicia.Por lo anterior, en aras de salvaguardar el derecho del debidoproceso y de defensa del procesado, y al no existir ninguna justificaciónseria frente al hecho que no se le permitiera comparecer

virtualmente o enuna nueva oportunidad para verificar la viabilidad jurídica del preacuerdo, sedecretará la nulidad a partir de la decisión que improbó la negociacióncelebrada entre las partes, para que el juez de conocimiento, procedanuevamente a convocarlas, lograr la comparecencia del procesado a laaudiencia o estudiar la normatividad que hace procedente la audiencia deforma virtual y una vez todos se encuentren en el acto público, proceda adecidir lo que en derecho corresponda frente a la viabilidad del preacuerdo.Sin que sean necesarias más consideraciones, EL TRIBUNALSUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA,SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR la nulidad del auto interlocutorio No. 181 del5 de diciembre de 2022, que improbó el preacuerdo celebrado entre lafiscalía, la defensa y el señor Horacio , emitido porel Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funcionesde Conocimiento de Cali, conforme lo analizado en precedencia.SEGUNDO: DISPONER la devolución de la actuación ante elJuzgado de Origen, para que resuelva lo indicado en lasconsideraciones, conforme a sus competencias.

12Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracioDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearTERCERO: Esta decisión se notificará a través de medio electrónico,en concordancia con el inciso 3° del artículo 13 del AcuerdoPCSJA20-11549, del 7 de mayo de 2020, emitido por el ConsejoSuperior de la Judicatura y en procura de garantizar el uso de las TICautorizadas mediante la Ley 2213 de 2022.CUMPLASE:

ROBERTO FELIPE MUÑOZMAGISTRADO193-2021-08597

ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYAMAGISTRADO193-2021-08597

MUÑOZ ALVEARPONENTE.

13Auto penal de Segunda InstanciaRadicación: 76001-6000-193-2021-08597Procesado: HoracioDelito: tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativoM.P: Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear