TSDJ CLO SP - 760016000193202200745-(18-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 76001-6000-193-2022-00745Procesada: MAYKADELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTESDECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N° 074 del 17 de noviembrede 2022MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍNMUÑOZ ALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA -114 DE LA FECHA. Santiago de Cali, abril dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa técnica! y la procesada MAYKA contra lasentencia de preacuerdo N° 074 del 17 de noviembre de 2022, proferida porel Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,dentro del proceso adelantado en contra de la mencionada procesada por eldelito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

1 Dr. Exquiel Martínez Ruízll. HECHOSSe extraen de la sentencia de primera instancia, la cual condensó lostérminos del preacuerdo, el 16 de enero de 2023 miembros de la PolicíaNacional, de acuerdo con la información suministrada por fuente humana noformal, respecto al uso de cuatro (4) inmuebles ubicados en el barrio Sucrede esta ciudad, los cuales estarían siendo utilizados para almacenar ycomercializar estupefacientes. Uno de estos inmuebles ubicados en la Calle19 No. 19-24, mismo al que se le emitió una orden de registro yallanamiento para el 27 de enero de 2022.El 3 de febrero de 2022 se realizó la diligencia de registro yallanamiento en la dirección señalada, en la que se observó a una personade sexo femenino, quien al notar la presencia policial lanzó un paquete decolor negro al techo. Una vez verificado dicho paquete, se le encontró quecontenía 320 bolsas plásticas pequeñas con sello hermético de colorrosado, contentiva de sustancia pulverulenta con características similares ala cocaína y se encontraron 120 bolsas plásticas transparentes con sellohermético con sustancia de iguales características.Por ello, se procedió a la captura de la ciudadana. La sustancia fuesometida a la experticia técnica arrojando positivo para cocaína y susderivados, con un peso neto de 178.9 gramos. lll. ACTUACIÓN PROCESALEl 4 de febrero de 2022 ante el Juzgado Treinta y uno Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías de Cali, se legalizó la captura ensituación de flagrancia de la señora MAYKA en laa

misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación como autora del delito deTRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, se impone Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmedida de aseguramiento consistente en detención preventiva en sudomicilio.El 22 de marzo de 2022 la Fiscalía presentó escrito de acusación,este le correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de esta ciudad, autoridad que, debido al preacuerdocelebrado entre la Fiscalía y la defensa, en audiencia de verificación depreacuerdo realizada el 22 de junio de 2022, aprobó los términos en que sepresentó la negociación, mediante auto No 67 de la misma fecha.El 17 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de lecturade sentencia, en que se condenó a la procesada en los mismos términos delpreacuerdo celebrado e igualmente, se negó la suspensión condicional de laejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria pormadre cabeza de familia.Contra esa determinación, la defensa interpuso el recurso deapelación.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADAMediante Sentencia de preacuerdo No. 74 del 17 de noviembre de2022, el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, condenó a la señora MAYKA a la penaprincipal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de prisión, y multa de 62S.M.L.M.V., como autora penalmente responsable del delito de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, además la condenó alas penas accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos yfunciones públicas por el mismo período de la pena principal.

2 Consistente en condenar a la señora como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verborector conservar con fines de venta, con ocasión del preacuerdo, se le impondrá la pena de cómplice en los términos del art.30 del CP y por ello, se impone pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) SMMLV parael año 2022. 3Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAsimismo, negó el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliariacontenido en el artículo 38 B y la ley 750 de 2002, por considerar que no sereúnen los presupuestos necesarios para afirmar que la procesada ostentaesta calidad, al igual que no poder aplicar la figura señalada en el numeral 5del art. 314 del CPP, en la medida que dicha normativa está encaminada aresolver la detención domiciliaria al interior del proceso y no para la prisióndomiciliaria, la cual debe cumplir con los fines de la pena establecidoslegalmente.Igualmente estimó el juez de conocimiento, que no puede aplicarsepor favorabilidad las disposiciones del art. 314 del CPP, sobre lo dispuestoen la ley 750 de 2002 y poder concluir que la procesada tiene derecho albeneficio de prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. En este caso,la procesada tiene un antecedente penal, por sentencia condenatoria del 14de febrero de 2012

por el delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, misma que fue declarada extinta el 15 de marzo de 2017,por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deesta ciudad.Así, al no haberse establecido por el constituyente y el legislador untérmino para los antecedentes judiciales, pues la procesada aún cuenta conun antecedente a la fecha, el cual no la hace beneficiaria del otorgamientode la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en razón a lospostulados de la ley 750 de 2002.Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓNSe manifiesta inconformidad con la negativa de conceder la prisión Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveardomiciliaria como madre cabeza de familia a la señoraatención, a que la razón de la negativa se enmarca únicamente en el hechoque su defendida tiene un antecedente penal, el cual ya se encuentraextinto, recuerda que los hechos tuvieron lugar el 12 de octubre de 2012.Resaltó que su defendida tiene la condición de madre cabeza de familia,pues tiene a su cargo de manera exclusiva, el cuidado de su madre, quientiene 80 años y padecimientos de salud.Aseguró que, la interpretación del A quo no va en concordancia con elprincipio pro homine y la resocialización, en la medida que se niega unbeneficio sin tener en cuenta que es una condena que ya no se encuentravigente y está extinta.Por lo expuesto, solicita se revoque la negativa de la prisióndomiciliaria a favor de su prohijada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALAa) CompetenciaEs competente la Sala, en virtud de la alzada propuesta por la defensa,conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004 y en el entendido que losargumentos esbozados como motivo de inconformidad reúnen los requisitosde una sustentación.b) Problema JurídicoCorresponde a la Sala estudiar si la señora MAYKA, ostenta la calidad de madre cabeza de familia que permitaentenderla acreedora a la prisión domiciliaria contenida en el artículo 1 de

Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearla Ley 750 de 2002, analizando especialmente el antecedente penal quereposa en su contra, mismo que a la fecha, se encuentra extinto.c) La Prisión DomiciliariaLa figura de prisión domiciliaria es un beneficio al que pueden accederlas personas privadas de la libertad consistente, como su nombre lo indica,en que la privación material de la persona pueda efectuarse desde sudomicilio y no, en un establecimiento de reclusión.Esta figura cuenta con tres acepciones, a saber: la simple, lacualificada y la especial. La primera se fundamenta en el artículo 38B de laLey 599 de 2000, la segunda, tiene como soporte la Ley 750 de 2002 Art. 1(madre cabeza de familia) y la sentencia C-184 de 2003 y la tercera,corresponde a la creada a través del Art. 28 de la Ley 1709 de 2014, queadicionó el Art. 38G al Código Penal.En el asunto que hoy nos convoca, ahondaremos en la cualificadaque trata la ley 750 de 2002, por ser precisamente la deprecada por ladefensa técnica y material en la sustentación del recurso, en el sentido quesolicita el otorgamiento de la prisión domiciliaria por madre cabeza defamilia.Sin embargo, esta Sala resalta que la solicitud debe atenderse enobservancia de los postulados de la ley 750 de 2002 y no, comoerróneamente lo señalara el defensor, teniendo en cuenta los dispuesto enel art. 314 del CPP, en el

entendido que son figuras completamentediferentes, pues este último artículo hace referencia a la detencióndomiciliaria como una medida preventiva al interior del proceso y la quetrata el art. 1 de la ley 750 nos remite a la prisión domiciliaria concebida yacomo la sanción penal, etapa en la que nos encontramos, por cuanto que yase emitió una sentencia condenatoria en contra de la señora

Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn consecuencia, acertó el juez de instancia al señalar que no podíaaplicarse una normatividad híbrida o lex tertia como lo indicara el defensor,pidiendo el otorgamiento de la prisión domiciliaria como madre cabeza defamilia, pero solicitando la aplicación de los requisitos del art. 314 del CPP,reiteramos porque nos encontramos ante la imposición de una pena’, lacual debe cumplir con los fines de que trata el art. 4 de CP.Aclarado lo anterior, recordemos que la concepción de padre o madrecabeza de familia, no implica exclusivamente el sostenimiento económicodel hogar, debiéndose entonces valorar otras exigencias de forma integral,como lo es el papel que sólo una madre o padre de familia puede otorgar asus hijos o familiares con discapacidad que no puedan valerse por símismos respecto al afecto, la formación, ejemplo y la educación que suespecial condición de indefensión exige, por tanto, deberá acreditarse quees indispensable su presencia en el núcleo familiar.Así entonces, se hace imperioso el estudio de la concurrencia detodos los requisitos legales, para la concesión del beneficio, siendoindispensable que el funcionario haga análisis detenido de su cumplimiento,es decir, de las condiciones de las o los procesados como cabeza defamilia, que no se trate de alguna de las conductas excluidas por la norma,el no poseer antecedentes penales y que el desempeño personal, laboral,familiar o social del infractor permita determinar a la

autoridad judicialfundada y motivadamente que, no colocará en peligro a la comunidad, a laspersonas a su cargo, sean hijos menores de edad o con discapacidad, yque no evadirá el cumplimiento de la pena. Igualmente, es dable examinarla gravedad del delito? a efectos de estudiar la viabilidad del cumplimiento

3 laldvierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite delproceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena. (...) Pero, esa regla generalque rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción deinocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medidadebe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los finesespecíficos de la pena establecidos en el artículo 4° del Código Penal -Ley 599 de 2000-. CSJSP, 19 oct 2006, rad. 25724.Citada en: CSJ. SP4037-2021 (rad. 52285). Ver también SP 7752-2017 (rad. 46277) y CS, SP SP4945-2019 Rad. 538631 Entre otras, CSJ AP, 9 feb. 2006, Rad. 21620; CSJ AP, 30 mayo 2007, Rad. 26794; CSJ AP, 29 sept. 2010, Rad. 34.939,CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad 40107, y CSJ SP, 28 may. 2014, Rad 43524. 7Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearde

los fines de la pena, previa ponderación de los derechos que tienen tantolos menores como el Estado.En la audiencia señalada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,la defensa técnica de la procesada solicita el otorgamiento de la prisióndomiciliaria como madre cabeza de familia definida en el artículo 314numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, norma que estima es más favorableque la regulada en la Ley 750 de 2002. Argumenta que su defendida tiene lacondición de madre cabeza de familia, pues tiene a su cargo de maneraexclusiva, el cuidado de su madre, quien tiene 80 años y presentapadecimientos de salud, no teniendo nadie más que pueda cuidar de ella,pues su hermano es una persona adicta que no puede cuidarla.Igualmente resaltó que, es madre soltera de una menor de edad, pues elpadre de esta última no se responsabilizó de ella y debe asumir sumanutención. Allegó como soportes un informe de investigador con 55folios.En la sentencia recurrida el juez A-quo negó el beneficio deprecadoindicando que la señora tiene un antecedente penal y la normaexcluye para la concesión de la prisión domiciliaria por madre cabeza defamilia a las personas con antecedentes; resaltó que no es posible generaruna lex tertia a favor de su prohijada como infiere el defensor, en el sentidode aplicar lo dispuesto en el art. 314 del CPP por ser mas favorable.Concluyó que la normatividad aplicable es la ley 750 de 2002 y la procesadano cumple el presupuesto para su otorgamiento.De los elementos traídos por la defensa para sustentar su petición, seobtiene que la señora Mayka es madre soltera de la menor MDM,nacida el 7 de agosto de 2005, quien estudia en la institución educativa

5 Acreditado mediante registro civil de nacimiento No. 37255796. Ver folio 45 archivo O2EMPPreacuerdoDefensa delexpediente digital. 8Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykzRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearGeneral Alfredo Vásquez Cobo®. A su vez, se estableció que la procesadase encuentra a cargo de su madre”, la señora MARIA , quien es dela tercera edad y ha presentado varias complicaciones de salud comogonartrosis, no pudiendo ser cuidada por otro familiar, pues su otro hijo,JHON JAIRO , padece de enfermedades mentales y dependencia alconsumo de alucinógenos, según lo reportan sus historias clínicasallegadas?. El núcleo familiar compuesto por la procesada, su madre y su hijaactualmente se encuentran viviendo en la Calle deesta ciudad, atendiendo a que a su anterior residencia ubicada en la Callese le cayó el techo. Igualmente, se determinó que la señoraMayka está clasificada en el Sisbén con un B7, grupo IV,en nivel de pobreza moderada. Domicilio que, valga la pena señalar esesencialmente diferente a aquel donde sucedieron los hechos quegeneraron la investigación que hoy nos ocupa’. De lo indicado, se colige que, en efecto, la señora MAYKAostenta la calidad de madre cabeza de hogar, en elsentido que es madre soltera de su hija adolescente MDM y únicaresponsable del cuidado de su madre de la tercera edad, en atención a laimposibilidad de su hermano de realizar los cuidados correspondientes a suprogenitora, debido a sus problemas de salud y adicciones. Así las cosas,está acreditado que existe una deficiencia sustancial?? de ayuda de losdemás miembros del núcleo familiar para el cuidado y protección de la

6 Folio 46 archivo O2EMPPreacuerdoDefensa del expediente digital.7 Acreditado mediante las declaraciones extraprocesales de los señores NANCI FLOREZ, FLOR MARCELA CAICEDOQUIÑONES, ANGIE JHONVANA SIERRA VALENCIA. Ver folios 29-34 archivo OZ2EMPPreacuerdoDefensa del expedientedigital.8 Historias clínicas del 6 de junio de 2022, paciente Jhon Jairc Ver folios 35 a 37 archivo O2EMPPreacuerdoDefensadel expediente digital.® Estos hechos tuvieron ocasión en la calle 19 No. 19-24.10 CSJ. AP5550-2021 (Rad. 55777). MP: Dr. Hugo Quintero Bernate. Ver, además: CSJ, AP de 26 de septiembre de 2018,Rad. 52773; AP de 30 de mayo de 2018, Rad. 51621 y AP de 25 de enero de 2017, Rad. 49248.9Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmenor de edad y la adulta mayor, siendo la señora MAYKAla única que podría proveer dicho cuidado, atención y protección.Acreditada la deficiencia sustancial de otros miembros del núcleofamiliar y las condiciones para estimar que la señora MAYKAes madre cabeza de hogar, encargada como única persona de lamanutención y cuidado de su madre y su hija, debe la Sala dirigirse alanálisis de los demás requisitos señalados en el art. 1 de la 750 de 2002.En lo

relativo al desempeño personal, laboral, familiar o social, estaSala resalta que se allegaron las constancias laborales de la procesada,quien, a la fecha de expedición de esta, contaba con un contrato a términoindefinido como administradora de la empresa FMBOUTIQUE1, lo cualdemuestra un desempeño laboral adecuado. En lo atinente al desempeñopersonal, familiar o social, podemos indicar que no existe ningún elementode prueba que permita señalar que la procesada tiene un mal desempeño,incluso por cuanto que es ella quien responde económica y afectivamentepor su núcleo familiar.De lo expuesto, podemos concluir que la señora M no colocaráen peligro a la comunidad y mucho menos a las personas a su cargo.De otra parte, podemos resaltar que la conducta punible por la cual seinvestiga a la procesada no está en aquellas enlistadas en el art. 1 de la ley750 de 2002, por tanto, dicho presupuesto también se satisface. Sinembargo, no podemos olvidar que el centro del debate en instancia secircunscribió únicamente al antecedente penal que tiene la señora M ]correspondiente al proceso penal seguido bajo radicado 76001-6000-195-2011-02648, en el cual el Juzgado 8 Penal del Circuito de esta ciudad, lacondenó al hallarla penalmente responsable del delito de tráfico, fabricacióno porte de estupefacientes; pena que fue vigilada por el Juzgado 1 deEjecución de Penas de esta ciudad, el cual, mediante auto del 15 de marzo10Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P.

Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearde 2017 declaró la extinción de la pena y ordenó la liberación definitiva de lacondenada.Ahora bien, según lo dispuesto en el art. 248 Constitucional,únicamente podrán considerarse como antecedentes penales las condenasproferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, mismas que deacuerdo con lo dispuesto en el art. 166 del CPP deben ser comunicadas alas autoridades, una vez se encuentre ejecutoriada la providencia. Respectode los antecedentes, la Corte Constitucional se ha pronunciado endiferentes ocasiones, resaltando que:“La Corporación ha reiterado en repetidas veces que losantecedentes penales son datos personales de carácter onaturaleza negativa. De un lado, son datos personales en tantotienen la virtualidad de asociar una situación, circunstancia ocaracterística determinada con una persona natural enconcreto. De otro lado, tienen carácter o naturaleza negativadado que las circunstancias asociadas a una persona natural,por regla general, tienen la potencialidad de ser perjudiciales,socialmente reprobadas o simplemente desfavorables”? (Negritasde la Sala).Sin embargo, la duración de los antecedentes penales no tiene untérmino máximo en nuestro ordenamiento jurídico y ha despertado debatejurisprudencial respecto a la vigencia de dicha información en el tiempo,atendiendo cuando la misma es de carácter público o semi privado?,A pesar de dicho debate, la vigencia del antecedente penal paraefectos de ser usado por la judicatura, de cara a la viabilidad delotorgamiento de un beneficio penal aún no ha sido definida ni por ellegislador ni por nuestras altas cortes.

Sin embargo, señala el textoconstitucional que debe entenderse antecedente penal la sentenciacondenatoria que se encuentra ejecutoriada, es decir aquella providenciacontra la cual no se pueden interponer recursos.11 Corte Constitucional. Sentencia SU-139 de 2021.12 Ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de tutela del 4 de mayo de 2010 (Ref. 47546). CorteConstitucional, T-632 de 2010, SU-458 de 2012, T-058 de 2015, SU 139 de 2021, entre otras.11Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSobre los antecedentes penales como presupuesto para estudiar laprisión domiciliaria por madre cabeza de familia, la Corte Constitucional ensentencia C-184 de 2003, expuso:“También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aúnlas personas que reúnen estos requisitos no pueden acceder alderecho en razón a las prohibiciones que establece expresamentela ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisióndomiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. Laprimera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos. Así,incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, nopodrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de“los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas opersonas y bienes protegidos por el Derecho InternacionalHumanitario, extorsión, secuestro

o desaparición forzada”. Lasegunda hipótesis comprende alas personas que “registrenantecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitospolíticos”. En esta segunda hipótesis el legislador no valoró lamagnitud y trascendenciadel delito cometido, como sí lo hizoen laprimera hipótesis, sino la existencia_de sentenciascondenatorias_ ejecutoriadas por delitos cometidosanteriormente.” (Negritas y subrayas de la Sala).

De lo expuesto se desprende que, será antecedente penal todadecisión ejecutoriada por delitos cometidos antes del momento en que serealiza el estudio, los que deberán ser analizados por la judicatura almomento de estudiar un sustituto como el que hoy ocupa a la Sala.A pesar de lo anterior, y entenderse que la condenada, para estecuerpo colegiado presenta antecedente penal, es de resaltar que de laseñora MAYKA a la fecha, la sanción se encuentraextinta, en virtud del cumplimiento total de esta. Por tanto, debe la Salaadentrarse, en un análisis sistemático de las normas que rigen el procesopenal y la ejecución de la pena, si resultase admisible que una sanciónpenal que se encuentra extinta pueda repercutir en el otorgamiento de unsustituto de la pena, habiendo pasado desde su extinción cinco añosaproximadamente.12Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearLa cuestión nos remite sin hesitación al art. 4 del CP que nos señalalos fines de la pena, en el entendido que nos encontramos ante una sanciónpenal impuesta ejecutoriada y extinta. Señala el artículo en análisis que sonfines de la pena la prevención general, especial, retribución justa,reinserción social y protección al condenado. Ha dicho la CorteConstitucional sobre ellos:“La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo,que se cumple básicamente en el momento del establecimientolegislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza deun mal

ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, quese manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, yun fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, deconformidad con los principios humanistas y las normas de derechointernacional adoptadas. ”'?En jurisprudencia reciente sobre los ya citados fines, la Corte resaltó:«Así, en el primer momento, se considera que el Legislador definelos delitos orientado esencialmente por consideraciones deprevención general, y secundariamente por principios retributivos.Conformea tal criterio, la tipificación legal de hechos puniblespretende desestimular conductas lesivas de bienes jurídicosdignos de ser tutelados por el derecho penal (prevencióngeneral) pero de manera tal que exista una ciertaproporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y lapena que le es atribuida (componente retributivo en esta fase).De otro lado, en la fase de imposición judicial de la pena a undeterminado sujeto, en general se considera que el sistemapenal debe operar con un criterio esencialmente retributivo, afin de que, por razones de justicia, exista una proporcionalidadentre la dañosidad de la conducta, el grado de culpabilidad delagente y la intensidad de la pena. Finalmente, se consideracomo propio del Estado social de derecho que la ejecución dela sanción penal esté orientada por finalidades de prevenciónespecial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar antetodo la resocialización del condenado, obviamente dentro delrespeto de su autonomía y dignidad puesto que, como se verá másadelante, es necesario armonizar estos valores.Como es natural,

no siempre es fácil hacer compatibles estosdistintos principios de fundamentación del sistema penal, pues en13 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 1996. 13Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearocasiones los fines de prevención general aconsejan penas muyseveras, mientras que las políticas de resocialización sugierenpenas bajas. Así, dice al respecto Herbert Hart, que "las penasque estimamos necesarias como amenaza para maximizar laobedienciaal Derecho, pueden convertir al transgresor a quiense imponen, en un enemigo inflexible de lasociedad; mientrasque el recurso a medidas rehabilitadoras puede disminuir laeficacia y ejemplaridad del castigo en los demás”. Sin embargo,a pesar de esas inevitables tensiones y discusiones, lo cierto esque durante la ejecución de las penas debe predominar labúsqueda de resocialización del delincuente, ya que esto esuna consecuencia natural de la definición de Colombia comoun Estado social de derecho fundado en la dignidad humana(CP art. 1°), puesto que el objeto del derecho penal en un Estadode este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscarsu reinserción en el mismo (resaltado fuera del texto original) ».”!La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la importancia delanálisis de la ejecución de la pena en un sentido resocializador al penado,entendido ello como una manifestación del respeto a la Dignidad Humana(art. 1 Constitución Nacional) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16Constitución

Nacional).Si seguimos ese derrotero, resulta diáfana la necesidad de analizareste tipo de cuestiones teniendo en cuenta el cumplimiento que la sanciónimpuesta a la señora MAYKA en otrora (sentenciapenal del 14 de febrero de 2012, extinta el 15 de marzo de 2017) ya sematerializó, cumpliendo así totalmente los fines para los cuales fueimpuesta; la prevención general también se satisfizo siendo el delito deporte de estupefacientes, uno de que atenta gravemente contra el bienjurídico de la salud pública. La retribución justa de igual forma se garantizó,en el entendido que la condena impuesta a la señora fue equivalente aldaño causado y la misma ya se cumplió a cabalidad, estando a la fecha,extinta y, por último, frente a la prevención especial positiva, reinserciónsocial y protección al penado, es necesario resaltar que la sanción que seha impuesto le permitió a la condenada resocializarse e integrarsenuevamente al conglomerado social.

14 Corte Constitucional. C-144 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero, citada en C-294 de 2021.14Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00745M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAsí, una vez cumplida la pena impuesta en comento, la señoraMAYKA recobró su vida en sociedad, habiendocumplido con las obligaciones impartidas por el defraude a la ley penal.Luego, nuevamente involucrada en unos hechos delictivos, se hacealusión a la sanción penal extinta -arriba comentada-, para negarle unsustituto de la pena al cual tendría derecho, pues acreditó debidamente sucondición de madre cabeza de familia. Tal situación, a juicio de estaColegiatura, pone en entredicho el derecho a la resocialización de la señoraM , por los motivos que procederemos a exponer:Si bien es cierto que la norma prevé expresamente la prohibición detener antecedentes penales para el otorgamiento de una prisión domiciliariacomo madre cabeza de familia, no puede pasarse inadvertido que, en estecaso, el proceso que generó dicho antecedente ya no se encuentra activo;se extinguió la sanción penal y fue archivado.Como veíamos en líneas precedentes, los antecedentes penalescomo dato negativo hasta la fecha, tienen vigencia indefinida en nuestropaís, sin embargo, ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que hadiferenciado la funcionalidad del antecedente a efectos de la publicidad dedicha información por tratarse de un dato negativo de una persona.Aspecto que debería

ser analizado igualmente en casos como el quenos ocupa, es decir, estudiar su vigencia frente al otorgamiento de sustitutospenales como la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. A pesarde ello, no puede desatenderse la grave situación que se generaría en elsubjudice, si aplicamos el texto normativo de la ley 750 de 2002 sin analizarlos demás principios rectores del proceso penal.La resocialización del condenado es un fin de la pena, pero a su vez,es un principio que rige la actuación, el cual se desprende no sólo del art. 415Sentencia de Segunda InstanciaProcesado: MaykaRadicación 76001-6000-193-2022-00