TSDJ CLO SP - 760016000193202202517-01-(30-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL,

SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: No. 760016000-193-2022-02517-01Procesado: DIEGO DELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES AGRAVADO.DECISIÓN RECURRIDA: Auto Nro. 091 de 30 de junio de2022PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No260 DE LA FECHAMAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMINMUÑOZ ALVEAR Santiago de Cali, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Colegiatura a desatar la alzada propuesta por el defensor!del procesado DIEGO contra elAuto interlocutorio Nro. 091, del 30 de junio de 2022, proferido por elJuzgado diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado por el delito

1 Dr. Edgar Hernan Quintero Carvajalde TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTEAGRAVADO.Il. HECHOSComo quiera que la inconformidad del recurrente se contrae, enesencia, al contenido del preacuerdo celebrado entre el ente acusador y elprocesado, la Sala los sintetiza:El 16 de marzo de 2022, en el corregimiento de Felidia, del Municipiode Cali, en las instalaciones del Batallón de la 3? Brigada, a las 9:15 horasuno de los soldados observa que el soldado BYRON _...._ _.._..estando en el puesto 10 de centinela va hacia el puesto 11, en donde esobservado recibiendo paquetes de sustancia que luego se determinó sermarihuana en 58 gramos. La persona quien entregó la sustancia fuecapturada estableciéndose que se trata del señor DIEGO

Il. ACTUACIÓN PROCESALEn audiencia efectuada el 17 de marzo de 2022, ante el JuzgadoCatorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, selegaliza el procedimiento de captura del ciudadano DIEGO, la Fiscalía le formula imputación como autor del delito deTRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTESAGRAVADO); el procesado no acepta los cargos. La Juez impone medidade aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimientocarcelario; auto recurrido y confirmado por el Juzgado Dieciséis Penal deCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali.Después de repartirse el proceso al Juzgado Dieciséis Penal deCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali y que éste se declararaimpedido para conocer el proceso por haber asumido Función de Control deGarantías, en segunda instancia, le correspondió el asunto al JuzgadoAuto de Segunda Instancia 2Procesado: DiegcRadicación: 1Y35-2U22-UZ5 1/-U1M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearde junio de 2022 se realiza la audiencia de verificación de preacuerdo;previo retiro del escrito de acusación, la Fiscalía presenta preacuerdo,relativo a que el señor DIEGOa quien se le acusó de cometer el delito de TRAFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO?, únicamente para efectosde punibilidad se le sancione por el punible de TRAFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES simple, proponiendo la pena a imponer de64 meses de prisión; es decir, retirando el agravante de la conducta.El Juez no imparte aprobación a los términos del preacuerdo.

lll. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADAMediante providencia interlocutoria Nro. 091 del 30 de junio de2022, el Juez Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, inicialmente acepta el retiro del escrito de acusación, en seguidauna vez escuchadas las partes improbó el preacuerdo presentado; luego deconsiderar que, aunque:i) Observa el mínimo de prueba de la existencia del hecho y de laresponsabilidad penal del acusado; cumpliéndose así el artículo327 de la ley 906 de 2004.ii) Que la conducta puesta en conocimiento la encuentra típica,antijuridica y respecto del procesado culpable. Asimismo, que sepudo determinar que la captura ocurrió en situación de flagrancia.ili) Que el acuerdo es sin base factica — elimina el agravante —. El cambiode la calificación jurídica obedece, no al ajuste del caso a laestricta legalidad, si no, que es una concesión producto delacuerdo.2 Inciso 2” del artículo 376 del Código Penal en concordancia con elnumeral 1% literal b del artículo 384 ídem.Auto de Segunda Instancia 3Procesado.Radicación: 193-2022-025 17-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearAsimismo, asevera que, la Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Penal, dispuso unos lineamientos, remitiéndose a la sentencia52227 de 2020, donde se establecieron subreglas para los preacuerdos,particularmente, en el caso que ocupa, sin base factual. Que la Corte alertasobre la necesidad verificar el

descuento punitivo, por virtud del preacuerdo,que este no resulte desproporcionado en razón a las penas dispuestas en laley.Respecto del caso concreto, después de citar la jurisprudenciamencionada, el juzgado establece los límites, donde observa falencias en elpreacuerdo:1. La señora fiscal no está tomando en cuenta la situación deflagrancia en la cual fue capturado el señor DIEGO_ El razonamiento que propone la fiscalía, parapretermitir la aplicación del artículo 301 parágrafo del C.P.P., no secomparte, pues lo que entiende es que si la aceptación de cargoses un preacuerdo simple — que lo interpreta como allanamiento acargos unilateral, se dice que sí aplica el descuento del artículo301 parágrafo; pero si la aceptación de cargos, es bilateral —fiscalía y acusado — aplica un mayor beneficio; es decir, según elentender de la fiscal, la iniciativa unilateral de aceptar los cargos,resulta más perjudicial para el implicado, que la iniciativa bilateral.Concluye entonces la judicatura que no puede ser plausible elrazonamiento de la fiscalía respecto de la forma de entender ladiligencia, porque uno de los limites del preacuerdo —jurisprudenciales y legales — atiende a criterio de gradualidad, ypara que tal objetivo se logre, de tener una justicia más célere,pronta y cumplida, no se puede derruir elementos de calidad.Entonces, por el carácter progresivo de la actuación procesal,entre más temprano se presenta el acuerdo, pues mayores son losAuto de Segunda Instancia 4Procesado:Radicación: 193-2022-02517-01M.P.

Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearbeneficios de la pena imponible, y cuando se genera más desgasteprocesal, pues el beneficio es menor; sin embargo, la fiscalía hacelo contrario en este caso, pues por allanamiento a cargos se dauna rebaja del 12.5 pero, dentro del asunto, por tratarse depreacuerdo bilateral, posterior a la imputación, se da la mitad de lapena. Considera que se está renegando del carácter progresivo dela actuación procesal, ese entendimiento no puede ser avalado.Asimismo, no hay una justificación suficiente y razonable, en eseentendido, para que la fiscalía omita la aplicación del parágrafo delartículo 301 parágrafo de la ley 906 de 2004. Pues, es indudableque hay flagrancia, pero dice la jurisprudencia y el legislador queno se puede tener descuento, sin tener en cuenta su situación dela captura, mencionada. Cita sentencias SU-479 de 2019 y 52227de 2020, y reitera que el preacuerdo no se basa en los principiosjurisprudenciales esbozados.En estos preacuerdos no se puede desconocer la situación deflagrancia, y tampoco se puede desconocer el momento procesal ysi eso ocurriera, no está llamado a hacer aprobado el preacuerdo.. También, en tratándose de discrecionalidad reglada, se deberíande tener en cuenta otros factores, por ejemplo, qué aporte hace elprocesado en cuanto a la verdad, desarticulación deorganizaciones criminales, participación de otros incriminados enel caso; y el resultado es ninguno.. Tampoco se tiene en cuenta dentro del

preacuerdo, lossubrogados, pues se hace énfasis que se tenga presente losefectos paralelos.. Establece que tampoco se tuvo en cuenta la pena de la multa, quedentro del asunto nada se manifestó al respecto.Auto de Segunda Instancia 5Procesado: DiegiRadicación: 1Y3-ZUZZ-UZ51/-ULM.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSon los fundamentos que le permiten improbar el preacuerdopresentado por la fiscalía y el señor DIEGO .__..debidamente asesorado por el abogado defensor.Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpusorecurso de apelación.

IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓNLa defensa insiste que el preacuerdo celebrado cumple loslineamientos legales y jurisprudenciales. Establece que, no hay undescuento desbordado, que la condena es de 64 meses de prisión.Manifiesta que la discrecionalidad reglada se está aplicando, y se apega alartículo 350 del Código de Procedimiento Penal.Que el momento es aplicable para la realización del preacuerdo porcuanto que se retiró el escrito de acusación; que no planteó discutir sobresubrogados por cuanto entiende que estos no proceden; que, respecto delarrepentimiento del procesado, existe, pues no se da con la instalación de ladiligencia, si no, desde la radicación de la solicitud de preacuerdo a lafiscalía que fue el día 08 de abril de 2022, es decir, petición previa.Considera el defensor que se cumplen las finalidades de los preacuerdos,que se atiende el aprestigiamiento de la justicia, por cuanto que hayarrepentimiento del acusado; se observan los fines del art. 348 ley 906 de2004; que se cumplen todos los parámetros, no se desconoce el art. 301idem, porque se trata de un acuerdo sin base fáctica y porque hubo retiro dela acusación, que la variación la puede hacer la Fiscalía por estar en cabezade esta la acción penal; asimismo, porque el procesado va a estar privadode la libertad.Reitera, que no se da un beneficio desproporcionado, y que, dentroAuto de Segunda Instancia 6Procesado: DiegcRadicación: 193-2U22-UZ) 1/-UlLM.P.

Leoxmar Benjamín Muñoz Alveardel preacuerdo, se debe aplicar el artículo 348 respecto de los fines delpreacuerdo. Asevera que no se desconoce el artículo 301 del C.P.P.,porque se está dando el beneficio sin base fáctica como único exclusivobeneficio.La delegada de la Fiscalía, como no recurrente indica, que le informóa la defensa que no aceptarían el acuerdo; finalmente solicita se atienda elpreacuerdo porque cumple los arts. 350 del C.P.P. Que al retirar elagravante no se está desprestigiando la administración de justicia y que nohabía base fáctica dentro del preacuerdo presentado. Asimismo, enabstracto indica que no comparte los argumentos del Juez.Por su parte la delegada del Ministerio Público, tanto antes de darlesla palabra a las partes, como posteriormente insistió que en virtud de queúnicamente presentó recurso la defensa no es procedente atenderlo, porcuanto que la actuación deviene de la bilateralidad y si la Fiscalía no apelóes porque está conforme con la decisión y no es procedente tramitar elrecurso. Luego continúa asevera que está completamente de acuerdo conlos argumentos del A-quo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALAa) CompetenciaEs competente la Sala, en virtud a la alzada propuesta por la defensa delprocesado, conforme al Artículo 34 de la ley 906 de 2004.b) Problema JurídicoDebe analizar la Colegiatura si el preacuerdo presentado ante el Juezde conocimiento, contraría la normatividad y los precedentesAuto de Segunda Instancia 7Procesado: DiegoRadicación: 193-2022-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearjurisprudenciales.

c) De los preacuerdosComo ha indicado la Sala en varias oportunidades una de lasprincipales bondades del nuevo sistema penal acusatorio implantado ennuestro país, por medio de la Ley 906 de 2004, consiste en la posibilidad decelebrar preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado oacusado, lo que implica que el procesado realiza una declaración deculpabilidad por el delito a él atribuido o uno relacionado con este pero demenor punibilidad o sobre los hechos imputados o sus consecuencias. Si lanegociación conlleva para el procesado cambio favorable con relación a lapena, esta será la única rebaja compensatoria por el preacuerdo.Los preacuerdos o negociaciones que celebre el delegado del enteacusador con los procesados deberán ajustarse a las directrices impartidaspor la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de la política criminal delEstado, deberán ser sometidos a verificación por parte del Juez deConocimiento quien impartirá aprobación siempre y cuando no se evidencievulneración de los derechos y garantías del procesado, una vez verificado elpreacuerdo el Juez de conocimiento debe convocar a la audienciarespectiva para dictar la sentencia derivada de la negociación.Al respecto, nuestra normatividad procesal, prevé que desde laaudiencia de formulación de imputación hasta el inicio del juicio oral el fiscaly el imputado pueden adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo,en el cual el procesado se declara culpable a cambio, el fiscal modifica lacalificación jurídica por un delito relacionado que tenga contemplada penamenor; se elimine de la acusación agravantes, calificantes o algún cargo

Auto de Sesuinda Instancia 8Procesado: DiegcRadicación: 193-2022-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearespecífico cuando hay concurso de conductas punibles; degrade lamodalidad de participación; la forma de culpabilidad; aplique la figurasjurídicas contempladas en los arts. 56 y 57 de la ley 599 de 2000, y engeneral todas aquellas que comporten para el procesado una rebajapunitiva, sin que sea necesario que la fiscalía y el procesado alleguenelementos que permitan al Juez de Conocimiento evidenciar que existenesas circunstancias fácticas que admiten la modificación, por cuanto, deexistir las mismas se debe propender por su reconocimiento, y no otorgarsecomo beneficio en virtud de la negociación, ya que de no hacerlo la fiscalíaactuaria afectando el principio de buena fe.Es importante señalar, que en el entendido que el ejercicio dellus puniendi del Estado por disposición legal y constitucional está en cabezadel Fiscal General de la Nación y sus delegados, la acusación es de suexclusiva competencia, existiendo además en nuestro sistema procesalpenal estricta separación de las funciones de investigación - acusación yjuzgamiento, caracterizada entre otras cosas por la garantía deimparcialidad del funcionario judicial que adelante el juzgamiento, en estesentido nuestro legislador no contempla como facultad del Juez deConocimiento el control material de la acusación, en consecuencia, al Juezle está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan laacusación como la adecuación típica que realice el ente acusador, enprocura de evitar que el Juez

asuma el rol que le compete a la Fiscalía.En este orden de ideas, y en virtud a que el acta de acuerdo altenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 350 del C.P.P., equivale ala acusación, al Juez de Conocimiento tampoco le está permitido ejercercontrol sobre el contenido jurídico de la misma, es decir, la calificaciónjurídica adoptada por la Fiscalía en el preacuerdo no puede sercuestionada por el funcionario, salvo que se afecten las garantías3 Con la limitante de no eliminar el de mayor gravedad.4 La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, respecto a los preacuerdos y las facultades del Juez deConocimiento en su verificación se encuentran condensados de manera específica en la sentencia de casación con radicado 45736 del 24 de febrero de2016 con ponencia del Magistrado Doctor EYDER PATIÑO CABRERA,Auto de Segunda Instancia 9Procesado: DiegRadicación: 193-2U22-UZ517-01M.P. Leoxmar Benjamin Munoz Alvearfundamentales mínimas, o en aquellos asuntos en que el distanciamientoentre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud y lomanifiestamente ilegal?, o incluso en lo absurdo.Es de resaltar, que la intervención de que trata el artículo 339de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación -a la quese asemeja el acta de preacuerdoy pedir a la Fiscalía que aclare, corrija oadicione el escrito, hace referencia únicamente a

partes e intervinientes, nopara el juez, toda vez que en nuestro sistema adversarial no puede el Juezcomo tercero imparcial imponer su particular visión de los hechosusurpando funciones que están atribuidas única y exclusivamente al enteacusador.En consecuencia, se insiste, en la verificación delpreacuerdo al juez de conocimiento solo le está permitido realizar controlformal siendo vedado en esta labor analizar el proceso de adecuación típicarealizado por el ente acusador, y si bien se ha aceptadojurisprudencialmente que en algunos eventos podrá el funcionario deconocimiento cuestionar la calificación jurídica, esto solo es posible demanera excepcional cuando se evidencie vulneración de derechosfundamentales situación que puede darse por ejemplo cuando se avizoreatipicidad de la conducta, o una adecuación típica que raye con lo absurdo oilegal, situaciones que sin duda afectan los derechos y garantías procesalesdel procesado, al igual que a las víctimas.Cuando se realiza preacuerdo, efectivamente se generael derecho a rebaja punitiva, estas deben atender los parámetrosestablecidos en nuestro ordenamiento jurídico procesal, en la reglas ysubreglas jurisprudenciales, en las que se han definido las posibles a pactar

5 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia providencia SP16933-2016, rad. 47.732.Auto de Segunda Instancia 10Procesado: DiegoRadicación: 193-2022-UZ51/-UlLM.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearo negociar dependiendo del momento procesal en que se celebre elpreacuerdo así:1.- Si el preacuerdo es celebrado desde la formulación deimputación y hasta antes que la Fiscalía presente el respectivo escrito deacusación, el procesado podrá ser acreedor a una rebaja de hasta la mitadde la pena imponible -articulo 351 C.P.P.2.- Si el preacuerdo se celebra una vez radicado el escrito deacusación y hasta antes del momento en que el procesado sea interrogadorespecto a la aceptación de su responsabilidad al inicio del juicio oral, podránegociarse una rebaja de hasta la 1/3 parte de la pena imponibleartículo352 Inc. 2 C.P.P.3.- En el juicio oral, con sus diferencias a través de las llamadasmanifestaciones de culpabilidad preacordadasf (art. 369).Los anteriores momentos y la regulación fueron modificadoscontemplando la situación de flagrancia”, según lo previsto en el parágrafodel artículo 301 de la ley 906 de 2004.Preceptiva que en manera alguna hemos de dejar deaplicar en virtud a que tuvo el control de constitucionalidad segúnpronunciamiento C-645 de 2012, en el que la Corte Constitucional es suconclusión dispuso, “La Corte Constitucional entonces declarará exequible elparágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificadoel artículo 301

de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminucióndel beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debeextenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posibleallanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación,respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador encada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte delos operadores judiciales.” (Negrilla fuera de texto).

6 A criterio de esta Sala las manifestaciones de culpabilidad preacordadas en el juicio oral, no puede comportar beneficioalguno, a más de la pretensión punitiva indicada por el ente acusador.7 Art. 57 ley 1453 de junio de 2011.Auto de Segunda Instancia 11Procesado: DiegoRadicación: 1Y3-2U22-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearConclusión que, posteriormente, el mismo órgano de cierreconstitucional, debido precisamente a desbordadas rebajas, las precisó enla sentencia SU-479/2019, en la que al analizar un evento puntual de rebajadesbordada en preacuerdos, al respecto indico que:“Esta decisión no aprestigió la administración de justiciapues, es probable que el ente acusador haya tomado decisionesdiferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantesiguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en loscasos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corteinferir que el acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólotendr(ía) % del beneficio de que trata el artículo 351° de la Ley 906de 2004” (Negrilla fuera de texto), disposición que contempla losbeneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o unpreacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposiciónevidencia que el legislador consideró que la flagrancia no puede serpremiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debecondicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidenciadirecta

en la tasación de la pena que haga el fiscal.Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizarsu situación frente a otros procesados a quienes, por haber sidocapturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamentela norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuandohaya flagrancia y se celebre un preacuerdo?) permite advertir que, en8 ARTÍCULO 351. MODALIDADES. “La aceptación de los cargos determinados enla audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hastade la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escritode acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a: unpreacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere uncambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer,esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Paraefectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el incisoanterior”.? Si bien no hay doctrina pacífica sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentenciadel 7 de agosto de 2012 (M.P. Alberto Castro Caballero), al precisar el alcance y contenido del artículo 57 dela llamada Ley de Seguridad Ciudadana, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 del 2004, indicó que“(...) de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponderealizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de penainicialmente consagradas para el allanamiento a cargos y preacuerdos

y negociaciones entre la fiscalía y elAuto de Segunda Instancia 12Procesado: DiegcRadicación: 193-2022-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveareste caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplearestos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner enriesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administraciónde justicia’®.Para abundar en soporte jurisprudencial mencionemos elprecedente de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de justiciaradicado 52227 de 20 de junio de 2020, atendiendo la posturaconstitucional, precisó que: “En suma, aunque es claro que los fiscales debentener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en elcontexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico estableceuna serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estasformas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de laadministración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza elacuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación de este, (iii) elarrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficioseconómicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para elesclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr elprocesamiento de otros autores o partícipes”.Es además, puntualmente fácil de colegir

afectación tanto alprincipio o derecho a la igualdad, como al principio de justicia premial, quearropan al proceso penal, en el evento de inaplicar el parágrafo del artículo301 de la ley 906 de 2004, con ocasión de los preacuerdos, por haber razónsuficientemente explicativa que nos indique, que una persona investigadapenalmente, capturada en flagrancia, decida allanarse, con el consecuenteefecto, de evitar en gran medida el desgaste del aparato judicial y tengarestricción en la concesión de las rebajas precisamente por habérselecapturado en flagrancia; pero a quien preacuerde ya sea al momento de laimputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas,interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta el querer del legislador (...)la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos ysuscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas paracada momento” (Negrita fuera del original).10 Intervención de la Universidad Externado de Colombia.Auto de Segunda Instancia 13Procesado: DiegiRadicación: 193-2022-U25 17-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearimputación a posteriormente, causando el desgaste del aparato judicial, notenga la misma restricción, ya sea del momento procesal, ni la aplicación dela restricción del parágrafo aludido; para

esta colegiatura es necesario queen el trámite del proceso penal se salvaguarden de todas las garantíasatinentes a toda persona humana.En conclusión, para la Sala es legalmente aplicable a lospreacuerdos, el contenido del parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de2004.Otra temática planteada, se refiere a la aplicación de lossubrogados en presente caso, los contemplados dentro del capítulo III de laley 599 de 2.000, en tratándose de los mecanismos sustitutivos de la penaprivativa de la libertad, considera la sala que no es exigencia orequerimiento sine qua non, para la aprobación del preacuerdo, por cuantoque puede dejarse al ámbito de competencia del juez y la legalidad en esostemas; lo único que no se puede entenderse procedente dentro del asunto,radica en la concesión de doble beneficio, al preacordar institutos que estánproscritos por ley, tales como prohibición de subrogados penales,determinados en el artículo 68 A del Código Penal, por ejemplo. Luego,entonces resulta importante establecer que, si se hace referencia o no a lossubrogados penales, se debe contar con sustento legal para hacerlo, enaplicación al principio de legalidad.

d) De la legitimidad_ para apelar una decisión que impruebapreacuerdo:Como veíamos en el acápite anterior, los preacuerdos son unanegociación que implica la intervención de dos o más partes del procesopenal con el fin de terminarlo anticipadamente; en él intervienen la fiscalía,la defensa y el procesado. Esta manifestación de voluntad de las partes sehace con la vocación de llegar a un acuerdo que beneficie al procesado y ala administración de justicia en virtud de la terminación previa a juicio de unAuto de Segunda Instancia 14Procesado: DiegcRadicación: 193-2022-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearproceso penal, sin perjudicar, en ninguna circunstancia las garantíasprocesales de la víctima.Empero, ello no implica que las negociaciones siempre van a llegar aun fin común o, que definitivamente de esa manera se finalizara el procesopenal; en principio podríamos colegir que la negociación convierte en unaunidad inescindible a Fiscalía y defensa, por obra del preacuerdo,precisamente con ocasión al interés mutuo que se acepte.La pregunta que surge es ¿hasta que momento del trámite delproceso acompaña esa unidad?Esta lógicamente perdura si el acuerdo es aprobado y el procesoculmina con sentencia condenatoria en los términos de este, pero alpresentarse una decisión adversa al preacuerdo celebrado entre la fiscalía yla defensa, tanto el titular de la acción penal como la defensa del procesadocuentan con la prerrogativa de controvertir esa decisión, mediante losrecursos establecidos. Esta prerrogativa genera sin duda situacionesalternativas que van

ligadas el ejercicio del derecho contenido en el art. 29de la Constitución Política, como es el de controvertir una decisión contrariaa sus intereses, el que se compagina con la garantía del acceso a laadministración de justicia y el derecho a la doble instancia.En esa medida, no puede la Sala olvidar que, si bien estas partes seencuentran en un proceso de negociación, eso no las convertiría en unasola, por cuanto, que son partes contrarias en un proceso y sin duda tienenen su haber intereses opuestos que ahora estos confluyen. A partir delentendimiento de que Fiscalía y Defensa al celebrar preacuerdo se vuelvenuno solo, se ha considerado que la manifestación de no recurrir la decisióndel preacuerdo por parte de la fiscalía debe entenderse como un retiro oretractación de este o, incluso una manifestación implícita de su no interésde continuar en la negociación. Partir de dicha consideración implicaría, aAuto de Segunda Instancia 15Procesado: DiegcRadicación: 193-2022-02517-01M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearjuicio de esta Colegiatura, mezclar supuestos de hecho completamentediferentes como lo son no tener interés en recurrir una decisión judicial pesea que es contraria a sus intereses, con no contar con legitimación en lacausa para hacerlo e incluso, se ha aseverado que hay un desistimientotácito de la negociación, lo cual resultaría totalmente en contravía de larealidad procesal, y de las disposiciones del Código de ProcedimientoPenal. Ya que para la celebración del preacuerdo se exige que hayamanifestación escrita o verbalizado clara y concretamente del preacuerdo elque se

entiende como la acusación, pero luego nos permitimos a partir de laactitud o postura de una de las partes sin que haya sido expresa, sacarconclusiones, que pudieren afectar a una de las partes, concretamente alprocesado.Así, frente a la decisión adversa al preacuerdo, podríamosencontrarnos frente a las siguientes situaciones alternativas:1) La fiscalía y la defensa manifiestan su interés de recurrir ladecisión: esta resulta ser la más sencilla de todas lassituaciones que procederemos a exponer, pues, no existeninguna duda de la viabilidad del trámite a los recursos, todavez que, las dos partes de forma independiente manifestaronsu discrepancia con la decisión y le correspondería al juez desegunda instancia, tomar la decisión debida, estando