TSDJ CLO SP - 760016000193202206437-00-(07-07-2023)

República de ColombiaRama JudicialTribunal Superior de Distrito Judicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación | 76001 60 00193 2022 06437 00Procesados | SAIDJANIERDelito Hurto agravado y calificadoProcedencia | Juzgado 22 Penal Municipal de CaliApelación Sentencia condenatoriaAprobación | Acta Nro. 144 del 26 de junio de2023Fecha de 7 de julio de 2023lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación promovido por launidad de defensa de los señores SAIDy JANIER : : contra lasentencia Nro. 84 proferida por el Juzgado 22 Penal Municipalde Cali el 4 de noviembre de 2022, que previa celebración depreacuerdo los condenó por el delito de hurto agravado ycalificado.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES La decisión de primera instancia los reseña asi:SENTENCIA SEGTINDA INSTANCIASAINJANIER _76001 60 00193 2022 06437 00

“El día 9 de julio de 2022, a las 9:05 de la noche, en la calle 1oeste con carrera 24 E, en el sitio denominado avenida los cerros,vía circunvalar de la ciudad de Cali se encontraban JHOANSEBASTIAN LONDOÑO MORALES acompañado de su noviaSTHEFANY VILLA BECERRA, así como JOHAN STIVEN MURIELANTIA acompañado de su esposa YARA VALENTINA MUÑOZPOLO.Estas cuatro personas no se conocían pero estaban en el mismolugar, cuando llegaron dos sujetos que se movilizaban cada unoen una motocicleta, se bajaron de los vehículos y cada uno se hizoal lado de cada pareja. A la primera pareja la intimidaronesgrimiendo un taser eléctrico y un arma de fuego, apoderándosede dos celulares: uno marca MOTOROLA G8 PLUS, color Azul yotro marca SAMSUNG J7, color negro. Cada celular estabaavaluado en setecientos cincuenta mil pesos ($750.000).A la segunda pareja le hurtaron, bajo la misma modalidad, uncelular marca XIAOMI REDMI NOTE 9 avaluado en setecientos milpesos ($700.000) y su billetera que contenía ochoscientos milpesos ($800.000) en efectivo, dos tarjetas débito e internacionaldel banco BBVA, y una tarjeta de crédito del Banco de Bogotá.Una vez ejecutado el hurto, los sujetos intentan huir del lugar peroson aprehendidos por la ciudadanía que salió en auxilio de lasvíctimas. Finalmente, los agresores son capturados por la PolicíaNacional, quien los identificó como SAID yJANIER

III. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 12 de julio de 2022 ante el Juzgado33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías deCali, en atención al artículo 536 del Código de ProcedimientoPenal, la Fiscalía efectuó el traslado del escrito de acusación alos señores SAID y JANIER, por el delito de hurtoagravado y calificado en concurso homogéneo y sucesivo,2SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00 contenido en los artículos 239, 240 inc. 2”, 241 numeral 10 delCódigo Penal.

Por reparto el asunto fue asignado al Juzgado 22 PenalMunicipal de Cali, a quien le fue presentada acta de preacuerdocelebrada por las partes. En audiencia del 21 de octubre de2022 se avaló el pacto consistente en degradar su participaciónde autores a cómplices únicamente para efectos punitivos. Asílas cosas, parten de la pena mínima a la cual se le aplica larebaja del 50% pactando una pena de 74 meses de prisión. Se dio paso a la audiencia del artículo 447 del Código deProcedimiento Penal, refiriendo la defensa que deberíaconcederse la rebaja contemplada en el artículo 269 del CódigoPenal, dado que los perjuicios ocasionados a las víctimas sehabian indemnizado conforme a dictamen pericial. Por su parte, las víctimas manifestaron que no se sentíanplenamente reparadas con el monto consignado por losprocesados ($600.000 consignados en un GANE para serrepartido entre las tres víctimas), pues además del hecho dehaber quedado destruidos los celulares, sufrieron dañospsicológicos graves.

Especificamente la víctima Sthefany Villa Becerra tasó el valorde sus perjuicios entre $700.000 y $800.000; la víctima JohanSebastián Londoño Morales en la suma de $1.000.000; y lavíctima Johan Stiven Muriel Antia en $1.500.000.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00 El 4 de noviembre de 2022 se dio traslado de la sentenciacondenatoria, frente a la cual la unidad de defensa interpusorecurso de apelación dada su inconformidad respecto de la noconcesión de la rebaja contemplada en el artículo 269 delCódigo Penal.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Sobre el punto de debate, refiere la primera instancia que noreconoce la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal,dado que las conductas causadas por los procesadosocasionaron perjuicios materiales e inmateriales a las víctimasque no fueron reparados de manera integral.

Indica que no hubo consenso entre las partes sobre el montode la indemnización, por ende, la misma no fue integral.Menciona que pese a la existencia de un avalúo que aporta ladefensa sobre el monto de perjuicios a indemnizar, éste noreúne los requisitos necesarios para ser considerado undictamen pericial, o al menos uno que merezca credibilidad, entanto que no cita los principios científicos, técnicos o artísticosen los que se fundamentaba, los métodos en el análisisempleado para el caso concreto, y tampoco indica si su examense fundamentaba en técnicas de orientación, probabilidad ocerteza. Sumado a lo anterior, las conclusiones del avaluador no estánrespaldadas en elementos de prueba pertinentes comoentrevistas de las victimas realizadas por la Fiscalía o inclusopor la misma defensa.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00

Considera que la reparación de $200.000 para cada víctima es“una burla” a sus derechos, pues nunca fueron indagadassobre los daños sufridos producto del punible ni la estimacióneconómica respecto de los mismos. En consecuencia, no concede la rebaja indicada en el artículo269 del Código Penal (74 meses de prisión), imponiendo la penaque fue pactada en el preacuerdo.

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La unidad de defensa solicita revocar de manera parcial lasentencia de primera instancia, para que en su lugar se apliquela rebaja contenida en el artículo 269 del Código Penal dada laindemnización integral que se hizo a las víctimas.

Comentan los defensores que se trató realizar un acercamientocon las víctimas a fin de lograr un acuerdo sobre el pago de susperjuicios sufridos, sin embargo, no recibieron respuesta.Motivo por el cual contrataron un perito para que avaluara losperjuicios morales que dieron un resultado de $600.000 sinincluir los perjuicios materiales, por cuanto los elementoshurtados fueron recuperados de manera inmediata por lasvictimas. Consideran que los dichos de las víctimas respecto de los dañosmorales padecidos no cuentan con prueba que los respalde,razón por la cual, sumado a la negativa de las víctimas a serreparadas, se debe tener en cuenta la indemnización efectuadaSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00 pericialmente, solicitando a la segunda instancia conceder larebaja de pena a la que alude el artículo 269 del Código Penal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si debe aplicarse para el caso concreto larebaja de pena contemplada en el artículo 269 del CódigoPenal, por existir, conforme a los recurrentes, indemnizaciónintegral en favor de las víctimas.

3. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

El artículo 269 del Código Penal reza: “REPARACIÓN. El juez disminuirá las penas señaladas en loscapítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, siantes de dictarse sentencia de primera o única instancia, elresponsable restituyere el objeto material del delito o su valor,e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido operjudicado.”Sobre el tema ha precisado la Corte lo siguiente (AP2'759-2021Rad.56012):SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00

“,.. para acceder a la rebaja de pena por reparación integral, laSala ha sostenido que los requisitos son: (i) que ocurra antes dedictarse sentencia de primera instancia; (ii) que se hayarestituido el objeto material del delito, cuando ello sea posible,o, en su defecto, se haya cancelado el valor del mismo; y (iii)que sea íntegra, lo que comporta la obligación deindemnizar los perjuicios causados. Esta últimaeventualidad se tendrá por cumplida si se demuestra que lavíctima fue indemnizada, ya sea por obrar acuerdo al respecto,por acreditarse por cualquier medio de prueba que la reparaciónse produjo respecto de todos los daños y perjuicios, materialeso morales causados por la infracción o, de resultarirreconciliables las posturas entre víctima y victimario, elprocesado atendió el pago del monto establecido por un peritodesignado para el efecto (CSJ SP16816-2014, Rad. 43959; CSJSP4318-2015, Rad. 42208; CSJ AP7870-2016 Rad. 47369,entre otras).” Para este caso, como atinadamente lo dispone la primerainstancia, no hay lugar a conceder rebaja alguna, porque,contrario a lo dicho por la defensa, no se probó que laindemnización haya sido integral, por cuanto no hubo acuerdoo aceptación por parte de las víctimas sobre el monto fijado porel perito respecto del quantum de los perjuicios ocasionados, yademás, porque solo se calcularon los perjuicios morales sintener en cuenta los materiales que fueron sufridos yclaramente expuestos por las víctimas en audiencia del artículo447 del C.P.P.

No se pude dejar de lado que la figura contemplada en elartículo 269 del C.P. no se concreta en un acto unilateral, sinoque implica, dada su naturaleza, un acuerdo entre procesadoy víctima con el objeto de lograr una indemnización por laconducta punible ejecutada, para que una vez establecido, seacceda a una rebaja de la pena.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00 Y en el caso que nos convoca, si bien se manifestó por ladefensa que se trató de localizar a las víctimas para llegar a unacuerdo, eso no se logró concretar, por ello la defensa procedióa la cuantificación de los perjuicios a resarcir por medio de unperito, para finalmente efectuar la consignación en unestablecimiento de nombre “Gane” la suma de $200.000 paracada víctima, para un total de $600.000. Con esa suma se pretende tener por cumplida la exigencia legalpara lograr disminución por la reparación de que trata elartículo 269 del C.P.; sin embargo, dicho concepto nocomporta el concepto de reparación integral: perjuiciosmorales y materiales -lucro cesante y daño emergente-,pues la defensa solo se limitó a referir que los celulares y demáspertenencias hurtadas fueron recuperadas, y que por ende solopodía darse lugar a la reparación de perjuicios morales.

Sin embargo, era necesario soportar dicha información y/oafirmación como respaldo a dichas conclusiones, siendo laprueba más idónea y como primer camino, el dicho deaceptación por las víctimas, quienes contrario sensu, alJuzgado de primera instancia manifestaron que sí sufrieronperjuicios materiales, dado que los celulares sufrieron daño alhaber sido lanzados al piso por los procesados, sumado a quecada víctima estimó el valor de los perjuicios materiales ymorales sufridos, montos que a todas luces superan loconsignado por los procesados, pues se recuerda que la víctimaSthefany Villa Becerra tasó el valor de sus perjuicios entre$700.000 y $800.000; la víctima Johan Sebastián LondoñoMorales en la suma de $1.000.000; y la víctima Johan StivenSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00195 2022 06437 00 Muriel Antia en $1.500.000. Luego, el concepto pericialpresentado por la defensa carece de credibilidad por serincompleto además de no existir acuerdo con las víctimas sobreel monto de reparación, y en consecuencia, no podíareconocerse, como bien lo hizo el a quo, tal suma como pago deperjuicios. En consecuencia, la decisión de primera instancia por mediode la cual no concede la rebaja de pena contemplada en elartículo 269 del C.P. es acertada, y la Sala la confirmará en suintegridad.

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI,administrando justicia en nombre de la República y porautoridad de la ley, RESUELVEPRIMERO: CONFIRMAR la sentencia Nro. 84 proferida por elJuzgado 22 Penal Municipal de Cali el 4 de noviembre de 2022,por las razones expuestas en la parte considerativa de lapresente decisión.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque contra esta determinación procede el recurso de casaciónque debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes ala notificación.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIASAIDJANIER76001 60 00193 2022 06437 00

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR AUG O CASTILLO TABORDAMAGISTRADO(76001 60 00193 2022 06437 00) LUIS FERNANDO CASAS MIRANDAMAGISTRADO(76001 60 00193 2022 06437 00) 9

ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76001 60 00193 2022 06437 00)

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