TSDJ CLO SP - 760016000193202206730-(05-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIORADICACIÓN: 76001-6000-193-2022-06730PROCESADO: FERNEY :DELITOS: ACCESO CARNAL VIOLENTODECISIÓN RECURRIDA: Auto interlocutorio No. 032 del 11 de abrilde 2023PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA138DE LA FECHAMAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZALVEAR Santiago de Cali, mayo cinco (5) de dos mi veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTOProcede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa del procesado', en contra de la providencia interlocutoria del 11de abril de 2023, proferida en audiencia preparatoria por el Juzgado SextoPenal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad?, dentrodel proceso adelantado en contra del procesado por el delito de ACCESOCARNAL VIOLENTO.

1 Dr. Johan Francisco Artunduaga Rivera2 A cargo del Juez Óscar Javier Arias Mera.ll.HECHOS.De acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, el señorFerney ex novio de la señora Angie Paola, luego de la terminación de su relación sentimental por partede la última, el 17 de julio de 2022 en la ciudad de Cali, en horas de la tarde,envió un mensaje vía WhatsApp a Angie, a través del número 317y le dijo que cumpliría todas sus promesas respecto a las amenazas queprometió sobre hacerle daño a sus seres queridos si ella no se veía con él.Antes esas amenazas, la víctima accedió a verse con el procesado,trasladándose hasta un motel, habitación 223 del barrio Los Mangos. Enese lugar, el procesado después de leer sus mensajes, la agredió verbal yfísicamente con golpes en la cabeza, para luego exigirle que se quitara laropa, obligándola a sostener relaciones sexuales vía anal, vaginal y oral,intimidandola, diciéndole que, si lo denunciaba, le pegaba un tiro para luegopegárselo él.

lll. ACTUACION PROCESAL.El 18 de agosto de 2022 ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipalcon Funciones de Control de Garantías, se adelantaron las audienciaspreliminares de legalización de captura, formulación de imputación eimposición de medida de aseguramiento en contra de FERNEYEn ellas, la fiscalía formuló imputación encontra del señor por el delito de acceso carnal violento, encalidad de autor, los cuales no fueron aceptados.Presentado el escrito de acusación, el conocimiento le correspondió alJuzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deSantiago de Cali, el cual realizó la audiencia de formulación de acusación el13 de enero de 2023, y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de abril de2Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear2023, en la que se resolvieron las solicitudes probatorias de las partes ycontra esa determinación, la defensa interpone el recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA.Mediante auto interlocutorio del 11 de abril de 2023, el Juez SextoPenal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, decretó laspruebas para ser debatidas en el juicio oral, sin embargo, resolvió inadmitirla solicitud probatoria hecha por la defensa respecto a los testimonioscomunes de Angie Paola y Jader Alexisal estimarse que no se cumplió con la sustentación requerida para acreditarla necesidad del decreto común de dichos testimonios, en la medida que eradeber del defensor demostrar las circunstancias fácticas diversas a lasplanteadas por la Fiscalía para el decreto de las pruebas señaladas.Refirió el a quo que, los aspectos que pretendía dilucidar la defensacon el testimonio común de la víctima y el médico podrían ser abordados sinmayor problema ejerciendo un buen contrainterrogatorio. Sin embargo, hizola salvedad en que la defensa podrá llamarlos como testigos directos, en elevento que la Fiscalía resuelva renunciar a ellos.Igualmente, inadmitió las pruebas documentales solicitadas por elabogado del procesado consistentes en misión de trabajo del investigador,declaración de los hechos rendida por la señora Angie Paoladel 18 de agosto de 2022.Contra esa determinación, la defensa interpuso el recurso deapelación.

Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.La defensa citando la providencia SP del 25 de febrero de 2015 (Rad.45011) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justiciaresaltó que, la decisión del primer grado es inadecuada por cuanto eldecreto del testimonio de la víctima y el médico de forma directa para ladefensa, es pertinente y no permitir su decreto vulnera el debido proceso, elderecho de defensa, contradicción y la igualdad de oportunidades.Refirió que el interrogatorio y contrainterrogatorio tienen finalidadesdiferentes y por tal motivo, no será suficiente para establecer sus hipótesis,pues en el primero regulado en el art. 391 se limitará a determinar losaspectos principales de la controversia y el segundo, regulado por el art.393 se circunscribe a refutar en todo o parte lo señalado en el interrogatorio.Concluyó el defensor que se debe garantizar el derecho alcontrainterrogatorio de ambas partes, pues los fines de cada parte nopueden identificarse. Por todo lo indicado, solicita se revoque la decisiónobjeto de alzada.El delegado del Fiscalía General de la Nación como sujeto norecurrente, pidió confirmar la decisión por estar ajustada a la normatividad yal desarrollo jurisprudencial. Resaltó que el defensor hizo un escaso análisisfrente a los aspectos por los cuales debía decretarse el testimonio de formadirecta a la defensa.La representación

de las víctimas solicito mantener la decisión porconsiderarla adecuada a la normatividad y jurisprudencia.El delegado del Ministerio Público como sujeto no recurrente,solicitó a la colegiatura mantener la decisión del juez de instancia, porcuanto la misma sigue los derroteros jurisprudenciales de la figura enanálisis. Consideró que la decisión es acertada y la negativa del testimonio4Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamin Mufioz Alvearcomún se da porque no se logró acreditar por qué los temas a abordar porel defensor no podían hacerse mediante el ejercicio del contrainterrogatorio.VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

a) Competencia.Es competente la Colegiatura conforme al Art. 34-1 de la Ley 906 de2004 por tratarse del estudio de providencia interlocutoria proferida por unJuez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.b) Problema JurídicoEn esta oportunidad, debe la Sala establecer si hubo la debidaargumentación respecto a la pertinencia, conducencia y utilidad de lasolicitud como testimonios comunes de Angie Paola | y JaderAlexis , ya solicitados y decretados a la Fiscalía, ahorapedidos por la defensa del señor

c) Aspectos conceptuales sobre las solicitudesprobatorias:La Colegiatura, con el propósito de presentar los argumentos quesoportan la decisión, se hará referencia a las solicitudes probatorias en elmarco del proceso penal.En nuestro procedimiento penal de tinte acusatorio, la oportunidadprocesal para que las partes hagan sus solicitudes probatorias acorde conel tema de prueba de cada caso es la audiencia preparatoria, oportunidaden la que las partes, de acuerdo con sus solicitudes deberán acreditar losrequisitos de los medios de prueba de ser pertinentes, conducentes y útiles,5Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alveary a su vez, entender que las mismas están autorizadas por la ley, so penade su exclusión (art. 360 de CPP), rechazo o inadmisión.Así, siguiendo los derroteros del art. 356 de CPP” en la audiencia encita, se siguen una serie de pasos concatenados como lo son: i)pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo, lo que nosremite a lo dispuesto en el artículo 344 del CPP, de lo cual se indagaraigualmente a la defensa, ii) se realiza el descubrimiento por parte de ladefensa, iii) enunciación, iv) estipulaciones probatorias, v) solicitudesprobatorias —consistente en enunciar la pertinencia, conducencia’®,utilidad? y necesariedad) vi) controversia probatoria” y vii) decisión sobrela solicitud y controversia probatoria?, fases de la prueba que debenatenderse en su orden y de manera preclusiva.Estas

fases tienen la finalidad de depurar el conjunto probatorio queefectivamente se va a practicar en el juicio oral, de ahí la necesidad de sucumplimiento, se insiste, en estricto orden, con miras a que, al momento dela solicitud probatoria, las partes deprequen única y exclusivamente las que3 “Asi, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria,luego de que se culmina el descubrimiento? (356. 1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos:1. la enunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su petición formal,ya sepa lo que será objeto de petición por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tienenecesariamente que ser solicitado.2. la concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su pertinencia (357).3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente eneste estadio la realización de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de losmedios de convicción impetrados. Y,4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual el juez, además de indicar cuál será laprueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal porlas partes e intervinientes?, de señalar el orden en que habrán de practicarse (362); y antes de concluir laaudiencia preparatoria procederá a la fijación de la fecha en que habrá

de celebrarse el juicio oral.” Ver en:Radicado 36.562 del 12 de junio de 2012; M.P José Leonidas Bustos Martínez: se considera pertinente una prueba cuando establece un hecho que incumbe al tema probandum del proceso y sobre laadmisibilidad de la prueba; tópico que consiste en pronunciarse si el elemento probatorio es aceptable, valido, plausible,convincente, adecuado, permisible, razonable, etc., por cuanto como lo advierte el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, todaprueba pertinente es admisible salvo las inconvenientes.2 es un concepto de derecho, por cuanto se puede llamar conducente a una prueba que es permitida por la ley, comoelemento demostrativo de un hecho. Cfr. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 30 de septiembre de 2015,radicación N° 41653, ratificado en la sentencia AP-948-2018, Radicación N° 51882 tiene íntima relación con la eficacia de la prueba, por cuanto una prueba será útil cuando aporte conocimiento al objeto dela investigación, por cuanto de lo contrario será inane al proceso. Ibid.7 Ver al respecto: Rad. 27.608, 29 junio 2007 M.P. Sigifredo Espinoza Pérez.8 Auto del 18 de junio de 2014. C.S.J. Rad. No. 43.554 M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier “La Corte ha explicado cuál es lafinalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman (Cfr. CSJ. AP. Rad. 27608del 29 de junio de 2007 y AP. Rad 36562

del 13 de junio de 2012). En ese sentido, ha indicado que el propósito de dichaaudiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento,enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto deforma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de loshechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado.”6Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearrequieran para sustentar su respectiva teoría del caso, dejando de lado lasque ya no requieran, ya sea por la estipulación probatoria o porque seestiman innecesarias.En ese orden, debe el juez estudiar, el correcto y completodescubrimiento probatorio para decidir sobre el decreto de la prueba,debiendo rechazar las evidencias o elementos probatorios, sobre los que laspartes hayan incumplido ese deber de revelación, así, los medios nodescubiertos o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso niconvertirse en prueba y mucho menos practicarse en sede de juicio oral(Art. 346 de CPP). Así mismo, cuando las partes incumplen con la cargaargumentativa respecto de los requisitos de los medios de prueba, debenser inadmitidos y en tratándose de elementos materiales probatorios oevidencia física obtenidos ilícita o ilegalmente la consecuencia será suexclusión?.Ahora bien, de cara a los testimonios comunes, debemos recordarque, esta es una posibilidad que nos trae la ley 906 de 2004, al respecto la

? C-591 de 2005 y SU-159 de 2002. Ver también: Sentencia del 02 de julio de 2014, Rad. 37.61 M.P. Dr. Eugenio FernándezCarlier. “Cláusula de exclusión. Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de plenoderecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo ala pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurrecon violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la personahumana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita. (...)Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extraccióndel caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrolloque se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigoserá la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, esnecesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar sueliminación.En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas

eventualidades enlas que se puede considerar como tal (...)La Corte Constitucional (C-591/05), al confrontar el inciso 2 del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior ydeclarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecuciónextrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento delos funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. (...)Paralelamente la Sala (CSJ. SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con graveinfracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana, se debe aplicar un régimen más severo denulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal formaque si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puedesubsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusiónmaterial del elemento ilícito y el cambio de juzgador. Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos queafecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediantetortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídicaacorde con la magnitud de un vicio de esa connotación. (...) Así, no queda duda

que la ilicitud de la prueba contamina a lasque se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sinembargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbolenvenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir laprueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.” 7Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearjurisprudencia en la materia también se ha pronunciado??, admitiendo suviabilidad pero supeditándola a la debida argumentación de la parte, en elentendido que no sólo deberá acreditarse la conducencia, pertinencia yutilidad del medio probatorio, sino establecer que con el mismo, sepretenden demostrar hechos o situaciones diversas a las expuestas por elente acusador, con el fin de que la prueba no se torne repetitiva, superfluae inútil.Sobre esto último, ha indicado la Corte:Esta Corporación en ese orden ha venido sosteniendo queen relación con el testigo común, las partes pueden demandar elinterrogatorio directo para demostrar su teoría del caso a finde apoyar su pretensión, y que solo es posible negar supráctica a ambas partes cuando existan motivos de rechazo,exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porquese trata de situaciones repetitivas de hechos notorios o porqueno requieran prueba.Po

lo tanto, se accederá a decretar en directo a ladefensa algunos de los testimonios también pedidos ydecretados a la Fiscalía, por cuanto indicó un tema novedoso.Solo respecto a ese específico hecho y de los que del mismo sedesprenda, podrá interrogar la defensa, pues de los demásaspectos probatorios expuestos por el Ente Fiscal deberá acudir alcontrainterrogatorio.? (Negritas y subrayas de la Sala).

d) El caso concretoPara resolver el primer problema jurídico planteado, recordemos quede cara a acreditar la pertinencia y utilidad de las pruebas, es necesarioauscultar el tema de prueba del proceso, es decir, precisar lo que debe1 “En lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial, es perfectamenteviable dentro de la sistemática propia de la ley 906 de 2004, que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquenvalerse de los mismos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con elcaso, que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor, desde luego dentro del marco de la teoría del casoque cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden. Enesos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque según lo ha precisado la Sala, “en unproceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento delinterrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarseen términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y ladefensa acerca de la inocencia.” (AP8962015 Radicado 45011, febrero 25 de 2015.)”. Negritas propias. Ver en: CSJ, SP2814-2017 (Rad. 49307) MP: Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.1 Cfr. CSJ AEP-010-2020, rad. 50618. Citada en:

AEP0003-2020 (Rad. 00067). MP: Dr. Ariel Augusto Torres RojasAuto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearquedar probado en el mismo, dependiendo de la hipótesis del caso que setenga y que va estrechamente ligada al fundamento fáctico contenida en laacusación; así que, para la Fiscalía el tema de prueba será establecerprobatoriamente la existencia de los hechos que originan reproche penal yla consecuente responsabilidad penal del procesado en los mismos, y parala defensa, será desacreditar la existencia de estos o plantear una hipótesisdiferente.En este evento, debe considerarse que la Fiscalía acusó al procesadocomo autor del delito de acceso carnal violento en calidad de autor,teniendo como sustento fáctico los sucesos acusados, los cualespresuntamente tuvieron ocasión el 17 de julio de 2022 en la ciudad de Cali,en horas de la tarde, el señor Ferney , en un moteldel barrio Los Mangos, habitación 223; en ese lugar, el procesado despuésde leer los mensajes del celular de la víctima, la agredió verbal yfísicamente con golpes en la cabeza, para luego exigirle que se quitara laropa, obligándola a sostener relaciones sexuales vía anal, vaginal y oral,intimidándola diciéndole que, si lo denunciaba, le pegaba un tiro para luegopegárselo él.En este orden de ideas y atendiendo la sustentación del recurso deapelación de la defensa, encuentra la Sala que este sujeto procesal aseguróque

es necesario para su tesis del caso, escuchar tanto a la víctima como almédico que la atendió en un interrogatorio directo para la defensa, pues sonantagónicas las versiones que pretenden acreditar el delegado del enteacusador y la defensa.Ello, nos obliga a remitirnos a las solicitudes probatorias para verificarla diferencia existente entre los aspectos sobre los cuales la fiscalía ydefensa interrogarían a sus testigos. De ello, tenemos que el ente acusadorresaltó que la víctima Angie Paola se pronunciaría sobre larelación que sostuvo con el procesado, los comportamientos de este últimoal final, las situaciones de agresión física vividas en días previos al 17 de9Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearjulio de 2022 y posteriores a este; también sobre los mensajes telefónicosque pudo sostener, las amenazas que sufría a través de su celular y lo queestas le causaban a ella, a nivel psicológico. Igualmente indicó el delegadofiscal que la víctima se referirá si hubo escenas de celos, violencia depareja, si la relación sexual del 17 de julio de 2022 se sostuvo de maneraconsentida o estaba viciada por el temor.Sobre la declaración del médico Jader Alexis Arizala, indicó que sepronunciaría sobre la coetaneidad en que la víctima se refería a las lesionesa nivel físico, clínico y si estos tenían relación con la narración de la víctima.También se referirá a los motivos

de consulta relacionados con las lesionespersonales y violencia de pareja.Por su parte, la defensa adujo en su solicitud que con el testimonio dela señora Angie Paola se pretendía acreditar que todo lo manifestado no esauténtico, por lo cual ella vendría a aclarar y no a contradecirse, indicando,además, cual fue la motivación para denunciar. Resaltó que aclararía quetodo sucedió con voluntad y no de manera violenta y a la fuerza, como lohabía hecho entender, pues ella accedió a las relaciones porque es sunovio.Frente a Jader Alexis, médico, refirió que es necesario escucharlorespecto a su valoración hecha el 18 de julio de 2022 en la Clínica nuestraseñora del Rosario, aclarando que la consulta se debió una “afectación a lacabeza” (sic). Sobre estas dos solicitudes de testimonio común, la defensaindicó que los solicitaba igualmente, en caso que la Fiscalía renunciaría a sudeclaración como testigos directos.De lo expuesto en las solicitudes probatorias, puede la Sala resaltarque los supuestos fácticos que pretenden acreditar o desacreditar tanto laFiscalía como la defensa respectivamente, con la declaración de AngiePaola y Jade. guardan estrecha relación entre sí. LaFiscalía pretende demostrar con ellos, que los hechos sucedieron tal cual se10Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearacusaron, es decir que la relación sexual no fue consentida y que a lamisma se llegó en virtud de las amenazas que proporcionaba

el procesadoa la víctima, y por su parte, la defensa pretende desvirtuar lo anterior,resaltando que estos hechos acusados fueron consentidos, mediando lavoluntad de la víctima para la relación sexual.Por ello, no se explica esta colegiatura cuál sería el aspectonovedoso imposible de evacuar en el contrainterrogatorio que indicarían lostestigos ni indico de forma clara y puntual, el por qué este último resultaríainsuficiente para dilucidar su hipótesis. Adujo al respecto el defensor que,existe un derecho al interrogatorio, el cual va de la mano de la garantía alderecho de defensa del procesado, lo cual sustentó con base en lasconsideraciones de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 45011(2015).En esta última decisión, nuestro máximo órgano de cierre hace unanálisis acucioso de la figura del testimonio común?? y las garantíasprocesales que se protegen al decretarlo, resaltando a su vez que, suinadmision debía generarse motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad,impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, dehechos notorios o que no requieren prueba.Descendido lo anterior a nuestro caso y de acuerdo con laargumentación que expone la parte solicitante, no puede este cuerpocolegiado desatender que, la sustentación del defensor fue escasa frente a12 “3.1.Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso dequien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumidocomo propio en lo que concierne

al interés del fiscal o de la defensa.3.2. La Ley 906 de 2004 regula un proceso de partes, esta condición hace que en el sistema acusatorio la prácticaprobatoria sea rogada.3.3. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes solo podrán materializar su derecho decontradicción si se les permite intervenir en la formación de la prueba. Estas condiciones realizan para aquéllos el principiode igualdad de derechos, facultades y obligaciones (también invocado como “igualdad de armas”).3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una pruebacomún sí no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata desituaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieronorigen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan más omenos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causaperjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valorprobatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conductainjustificadamente dilatoria.” CSJ. AP 896-2015 (Rad. 45011). MP: Dr. Eugenio Fernandez Carlier.11Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N°

76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearlas virtudes que generaría a su teoría del caso, poder llevar a declarar deforma directa a la víctima. De facto, la declaración de un testigo de formadirecta permite abordar una temática sin limitación más allá de que seanpertinentes al tema de prueba del proceso, sin embargo, y de cara aldecreto de un testimonio común a las partes, la prerrogativa de uninterrogatorio directo no debe entenderse como una camisa de fuerza aljuez que implique que siempre deba decretarse, pues para ello, debencumplirse otros requisitos de los medios de prueba, como su utilidad,necesariedad para la teoría del caso que medianamente exponga el petenteen este evento la defensa.En efecto, deberá el solicitante resaltar las temáticas esencialmenteopuestas o diversas a las de la Fiscalía, que se pretenden abordar en elinterrogatorio directo so pena de que, si son homologas, no podrádecretarse el testimonio por resultar innecesario. Recordemos que laaudiencia preparatoria es el escenario ideal no sólo para plantear lassolicitudes probatorias de las partes, sino para depurar lo que debe sertema de prueba en el juicio.Así que, el apoderado del señor refirió querequería interrogar a la víctima de forma directa para lograr que estaaclarara que los hechos consistieron en una relación sexual consentida yvoluntaria, aspecto que implicaría en cierta medida desacreditar los hechosde la acusación, sobre los cuales se referirá el señor fiscal, a partir de susolicitud. Lo mismo se desprende de la declaración del médico

Jader AlexisArizala, con el que buscará la defensa, aclarar información respecto a suatención médica a la víctima, mismo aspecto a tratar por la Fiscalía. Decara a ello, no comprende la Sala por qué el contrainterrogatorio resultaríainsuficiente para auscultar tal información.No es cierto, como pareciera considerarlo el defensor que, existe underecho automático al interrogatorio directo de la defensa y este sea elfundamento para decretar un testigo común, pues, aunque en algunos12Auto de segunda instanciaProcesado: FerneyRadicado N° 76001-6000-193-2022-06730M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearcasos, el ejercicio del mismo proporciona matices diferentes que deberánaclarados, concretados por la parte petente y así ser analizados por el juez,no deja de ser cierto que para el decreto de una prueba es necesariocumplir los presupuestos de admisibilidad de la misma, como lo son lapertinencia, conducencia y utilidad. De cara ello, podrá ser decretado eltestimonio común que tenga relación con los hechos objeto deinvestigación, que no se encuentre proscrito en la ley y cuyo valor suasoriosea eficaz, pues no lo serán aquellas pruebas repetitivas.Para ello, será necesario, se itera, que el profesional del derechoponga de presente información diversa a la que tocará la Fiscalía, emperoen el subjudice como hemos podido señalar, la defensa busca que lostestigos se r