TSDJ CLO SP - 760016000199201400182-00-(01-06-2023)

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente:

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Radicación 76001 6000 199 2014 00182 00 Acusado ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN Delito Omisión del agente retenedor o recaudador Procesado Juzgado 10 Penal del Circuito de Cali Apelación Sentencia condenatoria Aprobación Acta Nro. 124 del 1º de junio de 2023 Fecha de lectura 7 de junio de 2023

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación presentado por la defensa del señor ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN contra la Sentencia Nro. 9 del 10 de abril de 2023 proferida por el Juzgado 10º Penal del Circuito de Cali, que lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

Los expone la primera instancia de la siguiente manera:

“Se sintetiza del escrito de acusación que según denuncia instaurada por la Dirección Seccional de Impuestos de Cali – División Jurídica Tributaria, que el señor ADOLFO HER NANDO MILLAN MARIN, en su condición de Representante Legal de laSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 2

fundación para el fortalecimiento y servicio del sector solidario “FUNSES SOLD”, identificada tributariamente con el NIT

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fundación para el fortalecimiento y servicio del sector solidario “FUNSES SOLD”, identificada tributariamente con el NIT 900.011.713-5 no realizó las consignaciones correspondientes a sumas di nerarias recaudadas por concepto de IMPUESTOS

SOBRE LAS VENTAS Y RETENCION EN LA FUENTE dentro del

término legal, de los siguientes periodos:

CONCEPTO PERIODO AÑO VALORES EN PESOS IVA 1 2007 $95.361.000

IVA 2 2007 $4.263.000

RETEFUENTE 3 2007 $8.194.000

TOTAL $107.818.000

Obligaciones notificadas mediante el aviso persuasivo penalizable No. 5056-1691 del 17 de julio de 2012, dirigido al ciudadano en mención a la dirección registrada en el RUT.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES

En audiencias preliminares del 9 de junio de 201 7 ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali , la Fiscalía imputó al señor ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN el delito de omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, cargo que no aceptó.

La acusación, cuyo escrito se radicó el 31 de julio de 2017, se formuló el 7 de diciembre de 2017 bajo la dirección del Juzgado 10º Penal de Circuito de Cali. La imputación se mantuvo.

La acusación, cuyo escrito se radicó el 31 de julio de 2017, se formuló el 7 de diciembre de 2017 bajo la dirección del Juzgado 10º Penal de Circuito de Cali. La imputación se mantuvo.

Ese despacho presidió la audiencia preparatoria surtida el 5 deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 3

febrero de 2020, y en el juicio oral agotado en sesión del 15 de febrero de 2023 se anunció sentido del fallo condenatorio, para finalmente emitir la correspondiente sentencia.

La decisión fue apelada por la defensa.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La condena se sustenta en los siguientes argumentos:

Como estipulaciones probatorias están: (i) que la fundación para el fortalecimiento y servicio el sector solidario “FUNSES SOLD”, se encontraba inscr ita en la cámara de comercio de Cali, con el NIT. 900011713-5; (ii) que dentro del objeto social de la fundación para el fortalecimiento y servicio el sector solidario “FUNSES SOLD”, estaba contribuir con el mejoramiento de la calidad de vida a nivel socia l, ambiental, empresarial y económico de sus asociados, de su núcleo familiar y terceros a través de la celebración de contratos o convenios que conlleven a ejecutar toda clase de proyectos y labores de la actividad económica como la ejecución de obras producción de bienes, prestación de servicios y otros; (iii) que de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de cámara de comercio de Cali, del 23 de diciembre de 2013, se

labores de la actividad económica como la ejecución de obras producción de bienes, prestación de servicios y otros; (iii) que de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de cámara de comercio de Cali, del 23 de diciembre de 2013, se tiene que mediante el acta Nro. 03 del 17 de marzo de 2007, de la As amblea General fueron nombrados como liquidador principal el señor ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN, con cedula de ciudadanía Nro. 8.352.285; (iv) que en el registro de entidades privadas sin animo de lucro que lleva la cámara de comercio consta que en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2007 figuran los siguientesSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 4

nombramientos de representantes legales: - por do cumento privado del 11 de febrero de 2005, de constitución fue nombrado Diego Fernando Cuellar con CC. 94.424.157 como director ejecutivo; (v) que por acta 04 del 10 de mayo de 2006, fue nombrado LEYDER IGNACIO SOTO GUTIÉRREZ con CC. 79.696.933 como director ejecutivo; (vi) que por acta Nro. 06 del 17 de marzo de 2007 la Asamblea General, inscrita en la Cámara de Comercio el 8 de mayo de 2007, fueron nombrados ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN, como liquidador y como suplente Alfonso Pórtela Vadiri; (vii) que de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de

ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN, como liquidador y como suplente Alfonso Pórtela Vadiri; (vii) que de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cali, de fecha 23 de diciembre de 2013, no figuran otras inscripciones que modifiquen total o parcialmente dicho certificado.

Como pruebas de la Fiscalía se llevó a juicio el testimonio de Alejandro Botero Cifuentes como jefe de recaudo y cobranzas de la dirección seccional de impuestos de Cali; y de la defensa la declaración del acusado.

Con la prueba de cargo se demostró que el acusado era el representante legal ( liquidador) de la fundación “FUNSES SOLD” en las fechas en que debían pagarse los conceptos de IVA y Retefuente al Gobierno Nacional.

La conducta penal se agotó en su integridad, pues los dineros de los periodos 1 y 2 de 2007 del impuesto sobre las ventas y los dineros del periodo 3 del año 2007 por concepto de retención en la fuente, fueron retenidos por la fundación y no fueron consignados por el encargado y obligado a ello, es decir, el acusado. Aclara la primera instancia que el punible seSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 5

configura al momento del no pago de los dineros, y no cuando son presentadas las declaraciones firmadas por el anterior representante legal. El no pago se presenta dentro del término otorgado por el Gobierno Nacional, esto es, 2 meses después de su presentación, y teniendo en cuenta las fechas de

son presentadas las declaraciones firmadas por el anterior representante legal. El no pago se presenta dentro del término otorgado por el Gobierno Nacional, esto es, 2 meses después de su presentación, y teniendo en cuenta las fechas de presentación, 12 de marzo, 11 de mayo y 13 de abril de 2007, las sumas de dinero debían ser consignadas en los meses de mayo, julio y junio de 2007 respectivamente, cuando el acusado ya ostentaba su designación como liquidador de la fundación (realizada por la Junta Directiva el 17 de marzo de 2007).

Pese a que el acusado en su declaración menciona que no tuvo acceso a informe de activos y pasivos, que jamás se desempeñó como liquidador, que nunca recibió dineros para pagar las obligaciones, etc., son manifestaciones que la primera instancia no acepta, pues por el hecho de haber sido nombrado liquidador de la fundación debía cumplir con sus obligaciones legales. Luego no puede ser eximido de ninguna responsabilidad.

Declara responsable al acusado y lo condena a la pena de 50 meses de prisión, multa de 215.636.000, inhabilitación de ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y le concede el sustituto de la prisión domiciliaria por factor etario.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 6

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Manifiesta la defensa que su representado fue nombrado como liquidador de la Fundación FUNSES SOLD en asamblea ordinaria del 17 de marzo de 20 07 mediante acta Nro. 003 ,

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Manifiesta la defensa que su representado fue nombrado como liquidador de la Fundación FUNSES SOLD en asamblea ordinaria del 17 de marzo de 20 07 mediante acta Nro. 003 , siendo su inscripción a Cámara de Comercio el 8 de mayo de 2007, fecha desde la cual adquiere responsabilidad frente a sus deberes legales.

Que conforme al art. 847 del Estatuto Tributario, le asiste obligación al representante legal comunicar a la DIAN sobre la liquidación dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución.

Luego, hasta tanto el liquidador no fuera inscrito ante Cámara de Comercio no ostentaba la calidad de representante legal, y segundo, era el representante legal el encargado de cumplir con lo que reza el art. 847 del Estatuto Tributario. Es decir, el señor Leyder Ignacio Soto Gutiérrez y no su representado.

Por otro lado, que en el acta del 17 de marzo de 2007 se presenta un informe ejecutivo donde el representante legal informa que por orden de la junta se realizó un acuerdo de pago con la DIAN el 7 de marzo de 2007. También, que se transcribe en el acta la intervención de uno de los socios , que permitió autorizar por parte de la asamblea general el traslado de operación, derechos y obligaciones de la Fundación a una comercializadora, de lo que se notificaría a todos los acreedores por correo electrónico, situación en la que confió su defendido.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 7

por correo electrónico, situación en la que confió su defendido.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 7

Afirma que no se le brindó a su representado los medios e información necesaria para cumplir con su función de liquidador, especialmente frente a los acreedores.

Considera que la primera instancia no tuvo en cuenta que la presentación de la declaración mensual de retención en la retefuente del año 2007 periodo 3 de marzo que se acusa de no pago, se firmó por Leyder Ignacio Soto Gutiérrez, en calidad de representante del declarante, lo que permite decir que el señor Soto Gutiérrez nunca dejó y ceso su cargo en la representación de la Fundación.

Finalmente, sostiene que no se probó el dolo de su defendido en este caso, pues no tuvo acceso a la información de activos y pasivos de la Fundación y por ende solicita revocar la decisión de primera instancia y absolver a su representado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En vista de que no existe controversia alguna respecto de la materialidad del delito acusado , la Sala determinará si las pruebas practicad as en juicio oral permiten establecer la responsabilidad de l acusado frente al delito de omisión delSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 8

responsabilidad de l acusado frente al delito de omisión delSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 8

agente retenedor, atendiendo la alegación presentada por el apelante.

3. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.”

Para condenar, el juez no solo debe tener certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, sino que tal grado de persuasión solo puede ser obtenido a partir de “las pruebas debatidas en el juicio.”

En punto a la responsabilidad del acusado, debe partirse de la existencia de la presunción de inocencia que le asiste c omo derecho fundamental (artículo 29 inc. 4 de la Constitución Política), principio rector y garantía procesal ligada al principio de in dubio pro reo, esto es, el imperativo de resolver toda duda a favor del implicado, dispuesta en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

4. CASO CONCRETO.

4.1. El delito de omisión del agente retenedor o recaudador se encuentra contemplado en el art. 402 del C.P., con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004 y valores ajustados por la Ley 1111 de 2006, y reza:SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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aumentadas por la Ley 890 de 2004 y valores ajustados por la Ley 1111 de 2006, y reza:SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 9

“ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribucione s públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el r esponsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. <modificado por el Artículo 21 de la Ley 1066 de

2006. El texto original del parágrafo es el siguiente:> El agente

encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. <modificado por el Artículo 21 de la Ley 1066 de

2006. El texto original del parágrafo es el siguiente:> El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales re spectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.”

Sobre este delito la jurisprudencia ha indicado que es un tipo penal en blanco y debe ser complementado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son losSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 10

términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos (CSJ SP, 10 jun. 2015, rad. 41053).

También ha dicho la jurisprudencia que el delito examinado que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente,

objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado . (CSJ SP, 10 jun. 2015, Rad. 41053).

El delito versa sobre una obligación incumplida por un sujeto activo calificado (agente retenedor o autorretenedor y/o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA)) siendo una conducta omisiva consistente en no hacer los pagos de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las que corresponden al impuesto sobre las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gob ierno Nacional para la respectiva declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas.

De la misma manera ha dicho la jurisprudencia que:

“Agente retenedor o recaudador que, pese a ser un particula r, como quiera que la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, debe asumir las responsabilidades públicas en los ámbitos penales, disciplinarios, fiscales, etc., de ahí que incluso el término de prescripción de la acción penal se aumente en una tercera parte,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 11

conforme con las previsiones del inciso 5° del artículo 83 del

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conforme con las previsiones del inciso 5° del artículo 83 del Estatuto Punitivo, vigente para la época de los hechos 1.” (CSJ SP3423-2021 Rad. 57944).

4.2. Para el caso que ocupa el estudio de la Sala debe tener se en cuenta la siguiente normatividad:

Decreto 624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

“ARTÍCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN.

Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, Incluyendo las uniones temporales como agentes de r etención y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo cor respondiente. …

ARTICULO 571. OBLIGADOS A CUMPLIR LOS DEBERES FORMALES. Los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo deberán cumplir los deberes formales señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus represent antes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio.

ARTICULO 572. REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR

señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus represent antes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio.

ARTICULO 572. REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR DEBERES FORMALES. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: … g) Los liquidadores por las sociedades en liquidación y los síndicos por las personas declaradas en quiebra o en concurso de acreedores, y …”

1 Con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 el término de prescripción de la acción penal tratándose de servidores públicos se aumentó en la mitad.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 12

4.3. Teniendo en cuenta las estipulaciones probatorias, el certificado de existencia y representación legal de la fundación “FUNSES SOLD”, indica que dentro de su objeto social está el contribuir con el mejoramiento de la calidad de vida a nivel social, ambiental, empresarial y económico de sus asociados, de su núcleo familiar y terceros a través de la celebración de contratos o convenios que conlleven a ejecutar toda clase de proyectos y labores de la actividad económica como la ejecución de obras producción de bienes, prestación de servicios y otros.

Esta Fundación se encontraba inscrita en la Cámara de Comercio de Cali con el NIT. 900011713-5.

Igualmente, mediante acta Nro. 3 del 17 de marzo de 2007, la Asamblea General de la Fundación nombró como liquidador

Comercio de Cali con el NIT. 900011713-5.

Igualmente, mediante acta Nro. 3 del 17 de marzo de 2007, la Asamblea General de la Fundación nombró como liquidador principal de la misma al señor ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN. Este nombramiento fue registrado ante Cámara de Comercio el 8 de mayo de 2007.

Frente a las obligaciones adeudadas, l a Fiscalía presentó en juicio el testimonio de del señor Alejandro Botero Cifuentes, jefe de la división de recaudo y cobranzas de la DIAN, quien manifestó que dicha Fundación para el año 2007 registraba obligaciones pendientes de pago a la DIAN por concepto de impuestos a la venta IVA y retención en la fuente, concretamente año 2007 periodos 1 por valor de $95.361.000 presentada ante entidad bancaria el 12 de marzo de 2007 , periodo 2 por valor de $4.263.000 presentada a entidad bancaria el 11 de mayo de 2007, y retención en la fuente año 2007 periodo 3 por valor de $8.194.000 presentada a entidad bancaria el 13 de abril de 2007. Que estas declaraciones debíanSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 13

pagarse dentro de las fechas establecidas por el Gobierno Nacional, esto es, dos meses después de su presentación, sin que ello haya ocurrido. Las declaraciones fueron ingresadas al juicio oral como prueba documental. Indicó el testigo que conforme al formulario de regis tro único tributario RUT, también ingresado como prueba documental al juicio, las

que ello haya ocurrido. Las declaraciones fueron ingresadas al juicio oral como prueba documental. Indicó el testigo que conforme al formulario de regis tro único tributario RUT, también ingresado como prueba documental al juicio, las responsabilidades tributarias de la Fundación consistían en impuesto de renta complementario de régimen especial, retención en la fuente e informante exógeno, y que si bien n o se indican declaraciones de IVA, es porque la Fundación es una entidad sin animo de lucro, sin crearse con ese fin específico, sin embargo el Estatuto Tributario reza que si el contribuyente tiene operaciones grabadas debe declarar. Posteriormente comenta las actividades efectuadas de cobro coactivo sin mayor resultado y por ende se adelantó el proceso penal.

En ese orden entonces, es claro para la Sala que de acuerdo a la prueba testimonial y documental aportada, la conducta penal por la cual se acusa al señor MILLAN MARIN se consumó en las fechas en las cuales se debían realizar los pagos de las declaraciones previamente presentadas por la Fundación. La Fundación se apropió de los dineros que no fueron consignados por la persona obligada a hacerlo, es decir el acusado, dentro de las fechas establecidas por el Gobierno Nacional.

Lo anterior pese a que las declaraciones de impuestos a las ventas como la retención en la fuente adeudadas fueron presentadas por persona diferente al acusado, pues lo cierto es que, en las fechas en las cuales debían ser cancelados estos dineros al Gobierno Nacional, esto es, dos meses después de la presentación de las declaraciones , el señor ADOLFOSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 14

presentación de las declaraciones , el señor ADOLFOSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 14

HERNANDO MILLAN MARIN ya fungía como liquidador y representante legal de la Fundación.

Lo anterior teniendo en cuenta el acta Nro. 3 del 17 de marzo de 2007, con la cual la Asamblea General de la Fundación lo nombró como liquidador principal de la misma, nombramiento registrado ante Cámara de Comercio el 8 de mayo de 2007.

Cumpliéndose así con uno de los elementos del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, esto es, el de ser realizado por sujeto activo calificado.

De esta manera, la responsabilidad por no consignar las sumas retenidas dentro del término fijado por el Gobierno N acional, recaía, sin dubitación alguna, en el representante legal de la empresa como agente retenedor o autorretenedor, de conformidad con lo establecido en los artículos 368, 571, 572 del Estatuto Tributario, en consonancia con los incisos 1 y 2 del precepto 402 del C.P., que advierte como responsable en una sociedad o Fundación como el presente caso, a la persona natural encargada (legalmente) del cumplimiento de dichas obligaciones, por lo que, en armonía con lo previsto en el inciso segundo del artículo 20 del C.P., debía además ser considerado como servidor público, en tanto ejercía transitoriamente funciones públicas.

En este punto es importante resaltar que teniendo en cuenta las fechas de presentación de las declaraciones de impuestos a

segundo del artículo 20 del C.P., debía además ser considerado como servidor público, en tanto ejercía transitoriamente funciones públicas.

En este punto es importante resaltar que teniendo en cuenta las fechas de presentación de las declaraciones de impuestos a las ventas como la retención en la fuente adeudadas, que en su orden fueron 12 de marzo, 11 de mayo y 13 de abril de 2007, fechas a partir de las cuales se deben contabilizar los dosSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 15

meses siguientes de que trata el artículo 402 del C.P. para determinar el momento en que se consumó el punible enrostrado, se infiere que ello aconteció los días 13 de mayo, 12 de julio y 14 de junio de 2007, cuando, se itera, el señor ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN ya fungía como liquidador y representante legal de la Fundación.

Por lo anterior, resulta irrelevante que se pretenda desvirtuar el dolo de l procesado con la declaración presentada en juicio oral, mediante la cual expone que se convirtió en liquidador por favor solicitado de parte del señor Leyder Ignacio Soto Gutiérrez, amigo y representante legal de la Fundación. Afirma que si bien fue nombrado como liquidador, nunca se desempeñó como tal, nunca recibió informes de activos y pasivos, estados financieros, ni dineros para pagar las obligaciones, incluso ni siquiera honorarios. Que al tiempo de ser nombrado liquidador la Fundación cambio dos veces su domicilio y él perdió contacto de manera definitiva.

Sin duda, para la Sala el señor MILLAN MARIN ten ía

obligaciones, incluso ni siquiera honorarios. Que al tiempo de ser nombrado liquidador la Fundación cambio dos veces su domicilio y él perdió contacto de manera definitiva.

Sin duda, para la Sala el señor MILLAN MARIN ten ía conocimiento de sus deberes como liquidador y representante legal de la sociedad, esto es, p roceder a consignar lo correspondiente a la DIAN en las fechas y valores ya conocidos anteriormente, atendiendo lo dispuesto en el art. 572 literal g2, y aquella establecida en el art. 847 del Estatuto Tributario 3,

2 ARTICULO 572. REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR DEBERES FORMALES. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: … g) Los liquidadores por las sociedades en liquidación y los síndicos por las personas declaradas en quiebra o en concurso de acreedores, y …” 3 ARTÍCULO 847. EN LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES . Cuando una sociedad comercial o civil entre en cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley, distintas a la declaratoria de quiebra o concurso de acreedores, deberá darle aviso, por medio de su representante legal dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución, a la Oficina de Cobranzas de la Administración de Impuestos NacionalesSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADOLFO HERNANDO MILLAN MARIN 76001 6000 199 2014 00182 00 16

pero ninguna de ellas se cumplió, pues dentro del juicio oral jamás se demostró, así como tampoco se probó una justificación o causal de ausencia de responsabilidad fren te a

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pero ninguna de ellas se cumplió, pues dentro del juicio oral jamás se demostró, así como tampoco se probó una justificación o causal de ausencia de responsabilidad fren te a su actuar omisivo , más aún cuando según informa, tuvo inconvenientes con la ejecución de la liquidación de la Fundación. Se pregunta la Sala, por qué razón frente a esas barreras o trabas para ejercer su cargo, no renunció, por qué no puso en conocimiento de las autoridades lo que ocurría con la Fundación , en fin, no hizo nada que permitiera a la judicatura, dar algo de credibilidad a sus manifestaciones.

Además, el procesado no era ningún neófito en esas actividades, por el contrario, como lo expuso en juicio oral, no solo estudio 3 semestres de economía, sino que trabajó en varias entidades como periódico el mundo editorial Lerner en Bogotá, en el banco de Bogotá en Medellín, y especialmente fungió como gerente de dos cooperativas en la ciudad Cali. Además, en su testimonio dice que solicitó en varias oportunidades a la Fundación conocer el estado financiero y los recursos para ejecutar las obligaciones necesarias para ejecutar la liquidación, entre los cuales, claramente están los relacionados con las obligaciones tributarias de la Fundación, lo cual permite advertir el conocimiento que tenía de lo que le correspondía realizar en torno a las obligaciones tributarias ante la DIAN. Es decir, conocía que si no procedía conforme a sus obligaciones de liq uidador podría transgredir la ley, no obstante, incurrió en ello.

ante la cual sea contribuyente, responsable o agente retenedor, con el fin de que ésta le comunique

sus obligaciones de liq uidador podría transgredir la ley, no obstante, incurrió en ello.

ante la cual sea contribuyente, responsable o ag