TSDJ CLO SP - 760016000199201900244-(17-08-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022) Radicación N : 76001-6000-199-2019-00244Procesada : .Delito : OMISIÓN AGENTE RETENEDORActa N° : 301Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.-Se confirma la decisión adoptada en la audiencia del29 de junio de 2021, en la que el Juzgado 8° Penal delCircuito de Cali? declaró la extinción de la acción penalpor prescripción en favor de la aquí procesada. II.- LA CONDUCTA Y LOS CARGOS. -Según la Fiscalía, ,en su condición de representante legal del establecimientode comercio Gestión Hospitalaria de Colombia S.A., noconsignó a la DIAN las sumas recaudadas por retención enla fuente del periodo 3 del año 2006 por valor de$17.965.000 que, según el Dto. 4714/05, tenía como fechalímite de pago el 20 de abril de 2006. Por estos hechos, la Fiscalía el 4 de junio de 2019,formuló imputación contra CÁRDENAS SOTO por del delito deomisiónde agente retenedor (art. 402 del C.P.) y, posteriormente,radicó escrito de acusación.?

III.- LA PETICIÓN Y LA DECISIÓN DEL A QUO.- A.- En audiencia del 29 de junio de 2021-prevista para la formulación de acusaciónel defensor?1 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos.2 El registro de la audiencia de formulación de imputación obra en el archivo Nro. 01 de la carpeta denominada«1.4.MaterialMultimediaJuzgadoDeConocimiento» y el acta de la diligencia en la pág. 29 del PDF Nro. 1.3 delexpediente digital. El escrito de acusación obra en las págs. 18 a 23 ibidem.3 Dr. Augusto Alfonso Ocampo Camacho.Radicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatoriosolicitó que, en síntesis, se decretara la extinción de laacción penal porque, para el 4 de junio de 2019 en que seformuló imputación, la acción penal estaba prescrita pues,para tal fecha, ya habían transcurrido los 12 años quetenía el Estado para ejercerla, desde el momento de suconsumación el 20 de abril de 2006.

B.- El Juez accedió a la petición del defensor.Concluyó que la acción penal estaba prescrita antes deformularse imputación porque, en síntesis: 1según lajurisprudencia -cita, entre otras, la decisión Rad. 53823 de2019 el delito de omisión del agente retenedor es deconducta instantánea y de resultado, por lo que se consumacuando el pago del tributo no se verifica dentro de los 2meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecidapor el fisco; ti.- según el Dto.4714/05, la fecha límite paraconsignar los dineros retenidos en este caso era el 20 deabril de 2006; luego, la conducta omisiva que se le imputaa la procesada se consumó el 20 dejunio de 2006 y, iíi.- contadodesde tal fecha los 12 años del término de prescripción-9 años de pena máxima aumentada en 1/3 parte por ser un particularque ejerce transitoriamente funciones públicas-, la acción penalfeneció el 20 de junio de 2018; esto es antes de la formulaciónde imputación que se hizo el 4 dejunio de 2019.

IV.- EL RECURSO. - A.- La Fiscalia® y la apoderada de la DIAN’solicitan al Tribunal que se revoque la decisión porque,contrario a lo concluido por el aquo, aquí no se puedeafirmar que la acción penal prescribió. Al respecto: 1.- La Fiscalía sostiene que, en síntesis,el Juez descoció que: ael delito materia de imputaciónno es de conducta instantánea, es de conducta omisiva; b.-4 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 00:10:05 a min. 00:20:20. El enlace de acceso al registroobra en el acta de la diligencia en la pág. 14 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital.5 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 00:48:47 a min. 01:11:17.6 Representada por la Dra. Martha Lucía Hung Duque, Fiscal 97 Seccional.7 Dra. Mónica Marcela Situ Luna.Radicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioel art. 84-3 de la 1.599/00 dicta que el término deprescripción en las conductas omisivas comienza a correren el momento en que cesa el deber de actuar, no de suconsumación; C.- la jurisprudencia -cita la sentenciaRad. 30017de 2011respalda tal tesis pues tiene sentado que, bajo lavigencia de la citada norma de la L.599/00, el término deprescripción del delito de omisión del agente retenedor orecaudador solo comienza a correr cuando ha cesado el deberde actuar, el cual difiere del momento de su consumacióny, den este caso, el deber de actuar de la procesada,esto es, consignar el dinero retenido, no ha cesado.®

2.- La apoderada de la Dian sostiene que,en síntesis, de acuerdo con el art. 84-3 de la L.599/04 ylas sentencias de la Corte Suprema de Justicia Rads. 58365y 41053, la acción penal no ha prescrito.? B.- Como norecurrentes, de una parte, el MinisterioPúblico solicita que se revoque la decisión, pues compartelos argumentos de los recurrentes y, de otra, el defensorsolicita que se confirme puesto que considera que ladecisión del Juez es acertada y legal.?°V.- LA DECISIÓN DE LA SALA. - A juicio de esta Sala, la decisión materia delrecurso debe ser confirmada toda vez que, en efecto, le asisterazón al aquo al concluir que la acción penal en este asuntoprescribió antes que la Fiscalía formulara la imputación.Las razones son las siguientes: A.- Cierto es que la Corte Suprema de Justiciaen sentencia Rad. 30017 del 14 de julio de 2011 -que citala Fiscalíasostuvo que en vigencia de la L.599/00 -distintoa lo que sucedía con el código penal de 1980el término deprescripción de la acción penal en el delito de omisión de

8 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:12:08 a min. 01:19:17.9 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:19:21 a min. 01:20:19,10 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:20:27 a min. 01:29:00.Radicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioagente retenedor o recaudador, por virtud de lo dispuestoen su art. 84-311, comienza a contar desde el momento enque cesa el deber de actuar; es decir, cuando “haya cesado laobligación de consignar las sumas retenidas, autoretenidas o recaudadas”, porejemplo, por "la extinción de la obligación tributaria, un acuerdo de pago con laautoridad fiscal, o una compensación”. Esto, indistintamente de quela ejecución y consumación de la conducta omisiva se de enun único acto -2 meses después de las fechas fijadas por laadministración fiscal para la consignación del tributo-, pues nose trata de un delito de ejecución permanente.

B.- Empero, también lo es que este no es elcriterio jurisprudencial vigente. En decisiones Rads.53405 del 29 de agosto de 2018 y 53823 del 5 de agosto de2019 -asuntos que fueron tramitados en vigencia de la L.599/00-,el máximo órgano de cierre penal concluyó que, por tratarsede un delito de conducta instantánea y de resultado, eltérmino de prescripción de la acción penal del delito deomisión del agente retenedor o recaudador, conforme a lasreglas del art. 84 del C.P., se contabiliza a partir de suconsumación, esto es, “cuando el pago del respectivo tributo no se verificadentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco”. Siguiendo tal regla, en ambos asuntos, laCorte concluyó que la acción penal no estaba prescrita,razón por la que inadmitió las demandas de casación puesno observó violación de las garantías fundamentales de losallí procesados.

C.- Siendo entonces este el criterio actual dela jurisprudencia que aplicó el aquo, esta Sala deberespaldar la conclusión de que la acción penal prescribió 11 ARTÍCULO. 84 INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas puniblesde ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de suconsumación.En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el términocomenzará a correr desde la perpetración del último acto.En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar.Radicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorioen este asunto el 20 de junio de 2018; momento para el cual laFiscalía no había formulado imputación, pues: 1.- El delito materia de imputación (art. 402del C.P.) prevé una pena máxima de prisión de 108 meses,esto es, 9años. Quantum que, para efecto de contabilizar eltérmino de prescripción de la acción penal, se aumenta en1/3 parte -3 añosatendiendo la condición especial delsujeto activo que asume transitoriamente funcionespúblicas, lo que arroja un resultado de 12 añosy,

2.- Si se contabiliza ese lapso de 12 añosdesde el 20 dejuniode 2006, momento para el cual se consumó laconducta omisiva que se le atribuye a la aquí procesada=dos meses después del 20 de abril de 2006 que, según el art. 25del Dto.4714/05 era la fecha máxima fijada para la consignación delos dineros retenidos en el periodo 03 (marzo) de 2006-, se tieneque la potestad punitiva del Estado precluyó el 20 de juniode2018, habiéndose formulado imputación el 4 de julio de 2019. D.- Las decisiones de la Corte Suprema deJusticia que cita la Agente del Ministerio Público (Rads.58365 del 18 de noviembre de 2020 y 41053 del 10 de junio de 2015),en nada demuestran el yerro en la decisión del a quo,esencialmente, porque no se refieren al tema materia delrecurso en lo que hace a la contabilización del término dela prescripción de la acción penal respecto del ilícito deomisión de agente retenedor o recaudador.

Así las cosas, las alegaciones de lasrecurrentes no puede encontrar eco en esta Colegiatura. VI.- OTRAS CONSIDERACIONES. - A.- La Sala tiene el deber de ordenar lacompulsa de copias de la presente actuación ante laComisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle delRadicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema AcusatorioCauca a efecto de que se determine si hay lugar aresponsabilidad disciplinaria, atendiendo a que esteasunto: Í.- aunque fue decidido por el aquo en audiencia del29 de junio de 2021 y, en la misma diligencia se interpuso,sustentó y concedió el recurso de apelación, lí.- solo seenvió el expediente al Centro de Servicios de los JuzgadosPenales de esta Ciudad para reparto ante este Tribunal el7 de julio de 2022, esto es, 1 año y 8 días después pues, segúnconstancia del Juzgado de origen que obra en elexpediente!??, solo se advirtió en tal fecha que el Centrode Servicios había devuelto el asunto el 1 de julio de 2021porque el expediente digital no se podía visualizar. B.- Esta Colegiatura debe llamar la atención delaquo por cuanto el acta de la audiencia del 29 de junio de20211% se aparta del principio de corrección al no sujetarse a larealidad procesal (art. 146-2 y 3 de la L.906/04) pues, si bienel defensor planteó la solicitud de extinción de la acciónpenal por vía de nulidad, lo cierto es que la decisión dela quo fue decretar la prescripción y la consecuenteextinción de la acción penal, no la nulidad de la actuacióncomo se consagró en la mencionada acta.

Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓNPENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- PRIMERO.- CONFIRMAR el interlocutorio materiade apelación. SEGUNDO.- Por el Centro de Servicios de losJuzgados Penales de esta ciudad, dese 12 Verla en las págs. 5 a 10 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital.13 Verla en las págs. 12 a 15 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital.Radicación 76001-6000-199-2019-00244Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatoriocumplimiento a lo ordenado en la consideraciónVI.- A.- de esta providencia.Contra esta decisión no procede recurso alguno.Comuníquese y devuélvase,

ORLANDO HEVERRY SALAZARMagistrado

DAMARÍA LEONOR OVIEDO (PINTOMagistrada