TSDJ CLO SP - 760016000678200800183-(22-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALL.SALA DE DECISION PENAL.SISTEMA ACUSATORIORADICACION: 76001-6000-678-2008-00183PROCESADO: JORGE ANDRESDELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCEANOS AGRAVADO EN CONCURSO CON INCESTO.DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia N 038 del 28 de junio de2022PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA043DE LA FECHAMAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZALVEAR Santiago de Cali, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023). |. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTOProcede la Sala de Decisión Penal a desatar la alzadapropuesta por la defensa del procesado JORGE ANDRÉS1, contra la sentencia N° 033 del 28 de junio de 2022, proferidapor el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deesta Ciudad, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado

1 Dr. Hader Arlex González Valverdeprocesado, por el punible DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DEAÑOS AGRAVADO EN CONCURSO CON INCESTO.ll. HECHOS.De acuerdo con el escrito de acusación verbalizado por el ente acusador,estos tuvieron ocurrencia entre el 19 de abril y el 4 de mayo de 2008, cuando elseñor JORGE ANDRÉS realizó cosquillas muy duras yrápidas en la vagina de su hija menor de edad LAGC, de 4 años para esa fecha;estas no le gustaban a la menor porque su papá era brusco.Ill. ACTUACIÓN PROCESAL.En audiencia preliminar celebrada el 7 de marzo de 2013 anteel Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantíasde esta ciudad, la Fiscalía le imputó al señor JORGE ANDRÉSel punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADO EN CONCURSO CON INCESTO (Art. 209, 211 nim. 2 y 237de CP), cargos que no aceptó. Finalmente, en diligencia posterior del 12 deabril de 2013, se le impuso medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario.Presentado el escrito de acusación, el conocimiento de laactuación le correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de esta ciudad mediante acta de reparto del 3de mayo de 2013; autoridad judicial que el 28 de julio de 2014 llevó a cabola audiencia de formulación de acusación. La preparatoria tuvo lugar el 24de febrero de 2015 y el juicio

oral se adelantó el 12 de agosto de 2015, 4 deseptiembre de 2015, febrero 9 de 2017, 27 de febrero de 2018, 28 de juliode 2020, 18 de julio de 2020, 11 de marzo de 2021, 27 de julio de 2021 ypor último, el 28 de junio de 2022, se dio lectura a la sentencia de caráctercondenatorio.

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearapelación.IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADAMediante sentencia N° 033 del 28 de junio de 2022, la JuezVeinte Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, condenóal señor JORGE ANDRÉS a la pena principal deSETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN, al hallarlo responsable de lasconductas punibles de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y EN CONCURSOHETEROGENEO CON INCESTO, y a la accesoria de inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo que la penaprincipal. Negó al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional dela ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por existir prohibición legal, yordenó su captura inmediata.A tal conclusión llegó la juez al considerar que, de las pruebasdebatidas en juicio se arribaba al conocimiento necesario para emitir unasentencia condenatoria en contra del señor Aseguróque, las pruebas de la defensa no lograron demostrar que, en efecto, loshechos que fueron puestos en conocimiento por la madre de la menorLAGC y expuestos por esta última en juicio, no tuvieron lugar.Para la Juez, la declaración de la menor víctima es clara en indicar losactos sexuales que realizaba su padre, los cuales eran señalados comocosquillas, pero implicaban movimientos rápidos y bruscos en su

vagina.IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSOIndicó el defensor que, la Fiscalía no logró demostrar los hechos3Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearjurídicamente relevantes comunicados en el acto complejo de acusación y lacondena en este caso, afectó el núcleo fáctico de esta última, lo cualconculca gravemente los derechos de su prohijado y el principio decongruencia. Refirió igualmente que, en la acusación no se hizo mención allugar donde supuestamente ocurrieron estos hechos y por tanto, no podía lajudicatura suponerlo de acuerdo con lo dicho en juicio.

En esa misma línea, estimó que la declaración de la menor no fueclara para enunciar las fechas en las que ocurrieron los supuestostocamientos sexuales por parte de su padre. lteró que la acusación señalófechas exactas y estas no fueron demostradas en la vista pública, lo cualera un deber de la Fiscalía para acreditar su teoría del caso. Aseguró que no se logró probar que los juegos de cosquillas quehacía el padre con la menor LAGC afectaran su integridad sexual, pues deacuerdo con lo indicado en el informe de valoración psicológica del 12 dejunio de 2009, no se tenía certeza de la existencia de una conducta queafectara la integridad sexual de la menor y dicho informe fue estipuladoprobatoriamente, por lo cual, no puede ser desechado por la judicatura.Todo ello, compaginado con lo revelado por el perito de la defensa, quienindicó que la personalidad del procesado no era proclive a tenercomportamientos abusivos con menores de edad. Resaltó que la declaración de la madre y abuela materna de la menorno aportan información creíble, pues la primera no estuvo presente mientrasse hacían los supuestos tocamientos y la segunda, solamente aduceinformación de referencia. Llamó la atención frente al hecho que la madrede LAGC indicara que una niña de 4 años recibía educación sexual en elcolegio, cuando ello resultaría totalmente ilógico y contrario con las normas

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveareducativas. Para la defensa, en este caso, la motivación de la denuncia en contrade su defendido fueron los problemas económicos que presentaba la parejacompuesta por él y la denunciante, los cuales se indicaron en juicio por lostestigos. Entonces, a su criterio, la menor fue manipulada y ello se evidenciaporque su declaración coincide con lo dicho por su madre. Por último, aseguró que hubo una indebida dosificación de la pena eneste caso, en la medida que se partió de una pena mayor, teniendo encuenta los incrementos de la ley 890 de 2004, cuando en la acusación sehabía comunicado la pena primigenia del delito. Por lo expuesto, solicita se revoque el fallo y se absuelva a suprohijado.V. CONSIDERACIONES DELA SALAa) CompetenciaEn virtud a la alzada propuesta por la Defensa, y conforme alArtículo 34 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para desatarla,atendiendo el principio de limitación.b) Problema JurídicoAntes de resolver los planteamientos de inconformidad deldefensor recurrente debemos analizar si: i) aún el Estado en cabeza de laColegiatura se encuentra dentro de los términos para emitir la providenciaque resuelva de fondo los planteamientos del defensor o, por el contrario, la

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge André:Rad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearde la acción penal. Superado dicho tópico inicial, debemos continuar el estudio adeterminar si ii) ¿se quebrantó el principio de congruencia al no haberseindicado en la acusación el lugar y las fechas donde presuntamente tuvieronocasión estos hechos y, presumirse por la judicatura de instancia aquellos,de acuerdo con lo expuesto por los testigos del juicio? Al no evidenciarse vulneración, procederá la Colegiatura aestablecer iii) si los elementos materiales probatorios son consistentes paraobtener conocimiento racional suficiente sobre la responsabilidad penal deJORGE ANDRÉS en los delitos de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSOHOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON INCESTO, como se concluyó porla a-quo.c) Sobre la prescripción: análisis especial de losdelitos contra _la libertad, integridad _y formación sexuales demenores de 14 años.La prescripción de la acción penal se encuentra regulada en losartículos 83 y siguientes del Código Penal y opera de pleno de derecho,debido al transcurso del tiempo y la inactividad del Estado durante este, decara al establecimiento de la responsabilidad de aquel infractor de la leypenal.

El término para ello se encuentra establecido en el art. 83 de CP, elcual señala que la acción penal prescribirá en un periodo igual al máximo de6Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge André:Rad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearla pena fijada en la ley, no pudiendo en ningún caso, ser menor a 5 años omayor a 20 años, para los casos de prescripción ordinaria. Este mismoartículo nos señala los términos de prescripción extraordinaria, los cuales seencuentran allí taxativamente establecidos.

De lo anterior se desprende que, desde la ocurrencia de los hechos,empieza a contarse el lapso que tiene el Estado para investigar y decidir lasituación jurídico-penal del investigado, misma que, como indicábamos,constituye el máximo de la pena en la ley, teniendo en consideración lasexcepciones legales. Este término se interrumpe con la formulación deimputación -ley 906 de 2004o con la resolución de acusación ejecutoriada-ley 600 de 2000-, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 86 deCP y 292 de CPP, contándose a partir de esa fecha, un nuevo términoequivalente a la mitad del máximo de la pena fijado en la ley que, en ningúncaso, podrá ser inferior a 5 años para casos de ley 600 de 2000 o 3 añospara los casos de la ley 906 de 20047.Ahora bien, en lo atingente a los delitos atentatorios contra la libertad,integridad o formación sexual e incesto, el art. 83 de CP modificado por elart. 1 de la ley 1564 de 2007 -aplicable a los hechos de este casonosindicaba que: “cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad yformación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en2 “La anterior transcripción resulta oportuna y necesaria para evidenciar el asunto de aparente ambigúedad en el términomínimo que empieza a descontarse una vez interrumpida la prescripción de la acción penal. No obstante, la Sala tambiénsuperó tal disquisición interpretando que la diferencia de los

extremos mínimos -ya indicados-, se explica por la coexistenciade procedimientos disímiles en su naturaleza, de modo que:“producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por untiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10,en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunqueen este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón deser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridadque lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación yempiece a descontarse de nuevo en la forma indicada. (CSJ SP. 14 ago. 2012. Radicado 38467)”En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido lainterrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor alos tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2° del artículo 86 de dicho estatuto solo esrelevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000” (Negritas de la Sala). Ver en: Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Penal, SP 1497-2016 (Rad. 43997).

MP: Dra. Patricia Salazar Cuéllar.Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmenores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados apartir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.” Sobreeste texto normativo, valga resaltar que actualmente estos delitos sonimprescriptibles (Ley 2081 de 2021) pero la norma en cita, es la aplicable alcaso concreto.

A pesar de ello, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de laCorte Suprema de Justicia, posteriormente lo haría igualmente la CorteConstitucional (SU-433 de 2020), han interpretado el alcance de dichadisposición a partir de la formulación de imputación, el cual, interrumpe eltérmino prescriptivo. Sobre ello encontramos como génesis de esta líneajurisprudencial la sentencia SP 16269-2015 (rad. 46325), en la que seindicó:“Recapitulando, todo lo antes expuesto puede sintetizarse dela siguiente manera:I. La modificación que introdujo la Ley 1154de 2007, artículo 1%, a los artículos 83 y 84 de la Ley 599 de2000, implica que el término de prescripción de la acción penalfrente a los delitos a los que se refiere esa disposición es deveinte (20) años contados a partir de cuando la víctima cumplala mayoría de edad.Il. Durante ese lapso, puede la victima denunciar (o untercero) la ocurrencia del hecho, y el órgano encargado de lapersecución penal ejercer sus funciones para el esclarecimiento delas circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso.Il. Si en vigencia del plazo señalado en el precepto,la Fiscalía General de la Nación materializa una resolución deacusación o la formulación de imputación (dependiendo delrégimen procesal penal de que se trate), el fenómeno jurídicode la prescripción de la acción penal se interrumpe y comienzaa correr de nuevo por la mitad del término común indicado enlanorma, es decir, tendrá una duración diez

(10) años.IV. Cuando se trate de asuntos rituados con lasformalidades previstas en la Ley 906 de 2004, una vez emitida lasentencia de segunda instancia, el término últimamente aludido seinterrumpe de nuevo, y comienza a computarse por un plazo decinco (5) años.V. En este último evento, respecto de las conductasSentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearpunibles distintas a las señaladas en Ley 1154 de 2007, artículo 1°,la acción penal con posterioridad a la sentencia de segundainstancia prescribirá en un lapso no menor a tres (3) años ni mayora cinco (5) años”.De ello se puede extraer que, si el ente acusador dentro del términoprimigenio de los 20 años contados a partir de la mayoría de edad de lavíctima, logra materializar ya sea, la resolución de acusación o laformulación de imputación, vinculando efectivamente al investigado alproceso, a partir de estas, se iniciara a contar nuevamente el términoequivalente a la mitad del anteriormente indicado, es decir de 10 años.Término que se equipara a todos los casos, como una medida parasalvaguardar los derechos de los menores víctimas intervinientes en unproceso penal y como una manifestación del principio de interés superior delmenor. Esta tesis ha sido reiterada en innumerables providencias de la Salade Casación Penal (a saber: SP8093-2017, (rad. 46882); SP16956-2017(rad. 44757);

SP213-2019 (rad. 50494); SP3027-2019 (rad. 55009);SP4529-2019 (rad. 54192); STP16574-2019, (rad. 108003); SP4294-2020(rad. 51234) y CPO58-2021 (rad. 56844)).

En este contexto conceptual, en el caso que hoy nos convocadebemos resaltar que, los hechos objeto de investigación tuvieron ocasiónen el pasado entre el 19 de abril y el 4 de mayo de 2008, fecha a partir dela cual, se inició a contar el término inicial de la prescripción,interrumpiéndose desde la formulación de imputación, misma que tuvoocasión el 7 de marzo de 2013. Es decir que, a partir de esta última fecha,se inició a contar el nuevo término equivalente a 10 años, teniendo encuenta la interpretación que han hecho tanto la Corte Constitucional como laSala de Casación Penal del término a partir de lo establecido en el art. 1 dela ley 1154 de 2007.

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-UU185M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearA partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que elplazo para ejercitar la función del Estado, no se encuentra vencido en elasunto subexamine, si tenemos en cuenta que es la misma ley 1154 de2007 la que establece un término especial de prescripción para los delitoscontra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, asícomo el incesto, los cuales son objeto de análisis en esta investigación.Así las cosas, se encuentra esta Colegiatura aún en términos pararesolver de fondo la cuestión planteada.d) los delitos imputados y acusados: actos sexualescon menor de 14 años e incesto:Los menores, entendidos como niños, niñas y adolescentes gozan deprotección especial según lo dispuesto en el art. 44 de la ConstituciónNacional y los tratados internacionales; el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos oPacto de San José de Costa Rica y la Convención de los derechos delNiño, y en procura de sus derechos, nuestro legislador ha tipificado variasconductas como punibles en aras de proteger y garantizar sus derechosfundamentales y su normal desarrollo, entre ellas las cometidas contra sulibertad, formación e integridad sexual, siendo una de estas los actossexuales con menor de 14 años.Esta conducta punible está regulada en el artículo 209 de la Ley 599de 2000, penas aumentadas por la ley 890 de 2004 -vigentes y aplicables aestos hechos-, asi:“Art.

209.-. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnalcon persona menor de catorce (14) anos o en su presencia, o la induzca a3 En esta última los Estados se comprometieron a adoptar medidas legislativas en procura de la protección de los niños detodo tipo de violencia o abuso, físico, mental o sexual en atención a la innegable falta de madurez física y mental de losniños, que amerita protección y cuidado especial. 10Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearprácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa(90) meses”Jurisprudencialmente se ha establecido que el delito de actossexuales con menor de 14 años se tipifica cuando: (i) se realiza con elmenor prácticas sexuales; (ii) se realiza actos sexuales en su presencia; o(iii) se lo induce a prácticas sexuales”, incluso si estos actos son realizadospor medios virtuales, es decir que no necesariamente debe existir contactofísico entre agresor y víctima para configurarse el punible.Ahora bien, frente al incesto, nos remitimos a lo dispuesto en el art.237 de CP que indica: El que realice acceso carnal u otro acto sexual conun ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano ohermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.De este se puede concluir que el sujeto activo, aunque en el texto dela preceptiva se indica “el que”, y conllevaría a concluirse es indeterminado,en

virtud a la descripción del sujeto pasivo implícitamente se cualifica; y elsujeto pasivo si es descriptivamente cualificado, en la medida que tiene queser un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano ohermana. La conducta corresponde a realizar un acceso carnal o cualquierotro acto de tipo sexual en su contra.e) el principio de congruencia:El art. 448 de la Ley 906 de 2004, define el principio de congruenciade la siguiente manera: “El acusado no podrá ser declarado culpable porhechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no seha solicitado condena”. Este constituye un derrotero para la investigaciónpenal, el juicio oral y es a su vez, una garantía al debido proceso de laspartes.

4 CSJ. SP1492-2022 (Rad. 47319). MP: Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.11Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSobre él, esta Sala ha decantado en innumerables ocasiones que, esnecesaria y obligatoria su observancia al interior de una investigación penal,en la medida que garantiza: i) que los hechos que soportan los cargos seanal menos determinados o determinables en el espacio y en el tiempo ii) queel procesado sea enterado debidamente de los cargos por los que estásiendo acusado; y ili) que pueda la defensa (técnica y material) prepararadecuadamente su estrategia para contrarrestar la actuación de la Fiscalía,buscando con ello garantizar entre otros los derechos al debido proceso,defensa e igualdad de oportunidades. Es así como, este principio nos permite que haya equivalencia en lapersona individualizada e identificada (aspecto personal), los hechosjurídicamente relevantes (aspecto fáctico) y la calificación jurídica? (aspectojurídico) entre la imputación, acusación y la sentencia, para evitar laafectación de los derechos y garantías en cabeza del investigado. Frente a los hechos jurídicamente relevantes como parte del aspectofáctico, es importante anotar que la jurisprudencia de la Sala de CasaciónPenal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado la imposibilidad demodificarlos una vez se han plasmado en la imputación, salvo que «enatención al principio de progresividad, surjan nuevas aristas fácticas queconlleven la configuración de otras hipótesis delictivas, o impliquen elcambio del núcleo fáctico de la imputación, supuesto en cual será necesarioadicionar el acto comunicacional»®.

5 Esta puede ser modificada, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del proceso penal, pudiéndose condenarpor un delito distinto siempre que no agrave la situación del procesado.6 Cfr. CSP SP3793-2021 Rad. 56963cfr. SP 2042 15 junio 2019 Rad 51007, CSP SP 3614 Rad 51689 18 agosto 2021.12Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearDel principio en cita ha dicho la Corte que, se puede afectar lacongruencia cuando: i) se afecta el núcleo fáctico: por hechos distintos odelitos diferentes a los atribuidos ii) se condena por un delito que no semencionó en el acto de formulación de imputación ni acusación iii) secondena por un delito debidamente atribuido pero se deducencircunstancias específicas de mayor punibilidad no imputadas y acusadas yiv) se suprime una circunstancia de menor punibilidad reconocida en laacusación”.En palabras de Corte:“Es decir, la incongruencia puede presentarse de formapositiva_o por exceso, cuando el juez decide más allá de lodelimitado en la acusación, desbordando el marco fáctico ojurídico; y, en forma_negativa, omisiva o por defecto, en loseventos en los que el juez omite pronunciarse de forma total oparcial sobre los cargos formulados en la acusación?” (Negritasde la Sala)De allí la importancia que tiene para el ente acusador

el adecuardebidamente los hechos jurídicamente relevantes e indicarlos de formaclara, completa y suficiente, para que los procesados conozcandebidamente por qué hechos en concreto se les investiga, y a partir deellos, poder plantear su estrategia defensiva o tomar las decisiones queconsideren pertinentes frente a su situación jurídica.

Ahora, en lo que atañe a este principio en el caso que nos ocupa, esimportante resaltar que la Fiscalía en audiencia de formulación deacusación, verbalizó el contenido del escrito de acusación e indicó que el7 «(i) se condena con afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en lasaudiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) se condena por un ilícito que no se mencionó facticamente enel acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación; (iii) se condena por el delito atribuido en laaudiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancias genéricas o específicas de mayorpunibilidad no imputada o acusada; (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocidaen la acusación». Cfr. CSJ SP3793-2021 Rad. 56963, reiterando lo dicho en decisiones como CSJ AP4064-2016, Rad.46318 citada en el SP 2211-2022 (Rad.54304).8 Cfr. CSJ SP401-2021 Rad. 55833 y CSJ AP5142-2016, Rad. 46051. Citadas en SP2211-2022 (Rad. 54304)13Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearseñor Jorge Andrés entre el 19 de abril y el 4 de mayo de2008, realizó cosquillas muy duras

y rápidas en la vagina de su hija menorde edad LAGC, de 4 años para esa fecha; cosquillas que no le gustaban ala menor porque su papá era brusco. Hechos que fueron puestos enconocimiento por parte de LAGC a su madre y esta última informó a lasautoridades correspondientes.Estos supuestos fácticos fueron enmarcados en los delitos de actossexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y en concursoheterogéneo con incesto, pues la menor es la hija biológica del procesado.Se duele el recurrente que la Fiscalía no estableció el lugar dondesucedieron los vejámenes de contenido sexual y mucho menos, indicó lasoportunidades o fechas en las que se dieron. Indica que, contrario a ello, enel juicio, los testigos de la Fiscalía sí informaron un lugar específico dondeocurrieron los actos sexuales. Mismo que fue entendido como cierto por lajudicatura de instancia y con base en ellos, edificó la sentenciacondenatoria, lo que estima vulneran, a criterio del defensor, el principio decongruencia que nos encontramos analizando.Al respecto la Colegiatura, se pregunta: ¿en este evento en concretoes necesario definir como parte del hecho jurídicamente relevante el lugarde los hechos, cuando se imputó el tocamiento en la vagina a la hija de 4años, por parte del padre?. Desde el ámbito de la defensa, que es lagarantía que se busca proteger con la congruencia en favor del acusado;estima La Sala que no necesariamente, por cuanto que se ubica los hechosen casa y por demás, en el devenir de actividad probatoria no se restringióla oportunidad a la defensa,

para que mostrase la imposibilidad deocurrencia de los hechos en el ámbito residencial o familiar. Nótese que seenfila la defensa a dar a conocer las razones para involucrarle en loshechos como inventados, en virtud a situaciones de índole económico, más14Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearno hacia la inviabilidad de la realización ya fuese discutiendo su presencia omomentos en la casa, desde el ámbito espacial.A pesar de ello, esta Sala resalta que, si bien el ente acusador realizóun relato realmente corto de los hechos objeto de investigación en laaudiencia de formulación de acusación y que fueron igualmenteverbalizados en la audiencia de formulación de imputación?, adujo que lamenor informó respecto a unas cosquillas que realizaba su padre de formarápida y fuerte en su vagina, las cuales no le gustaban. Supuestos por losque acusó formalmente el delito de actos sexuales con menor de 14 añosen concurso homogéneo, lo cual implica entender, de acuerdo con ladefinición del fenómeno de los concursos de delitos que, esta situación serepitió al menos en dos ocasiones y no correspondió a un hecho único yaislado, generándose por ello, varios actos objeto de reproche.Así, contrario a lo manifestado por el apelante, el hecho de señalarseel concurso homogéneo frente al delito de actos sexuales, permite entendersu pluralidad de ocasiones, sin ser necesario -en este asunto en particular-indicar la cantidad de eventos o, entender que el no limitarse,

podríagenerar la absolución del procesado. Sobre este aspecto, recuerda la Salaque, los hechos fueron puestos en conocimiento por una menor de 4 años,quien a pesar de su corta edad, realizó relato concreto de lo sucedido.Así que, no podemos olvidar que estamos ante la versión de unamenor de cuatro años, por tanto, sus dichos deben ser analizados conespecial consideración a su corta edad, su capacidad de comprender lasituación ante la que estaba y de describir con detalle lo sucedido. Aspectosque ya han sido estudiados por la jurisprudencia de la Sala de CasaciónPenal de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo la obviedad que generaque una niña de cuatro años de edad pueda tener contradicciones e® En audiencia del 7 de marzo de 2022, a partir del minuto 26:00 de la diligencia, la delegada fiscal indica “ante esto señorJuez, estamos frente a un delito de actos sexuales con menor de 14 años y en este caso, de acuerdo con lo que la niñaempieza a informar, estamos hablando de varios actos y en este caso, habría un concurso de actos sexuales...”15Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jorge AndrésRad. 76001-6000-678-2008-00183M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearincoherencias en la descripción de los factos, pues en tal proceso intervienela percepción de los hechos, retención de la información, rememoración yubicación espacio temporal de una niña que se encuentra en desarrollo”.A pesar de ello, no quiere la Sala ahondar sobre la credibilidad o node los dichos de la menor LAGC en este acápite, en la medida

que de ellonos ocuparemos más adelante, no obstante, era importante analizar lopertinente sobre la influencia del relato de la menor que generó la denunciay demás actos de investigación frente al principio en comento. Todo ellopara resaltar que, en efecto no se vulneró el principio de congruencia en lamedida que el procesado y su defensor, desde las audiencias primigenias,conocen los hechos por los cuales se vincula a esta investigación, loscuales corresponden a unos juegos de cosquillas que en diferentesoportunidades realizó el padre de la menor LAGC y que implicabancosquillas rápidas y bruscas en su vagina.Preguntémonos ¿el hecho de no indicarse el lugar donde ocurrieronlos tocamientos no es posible probarse estos?, en el caso subjudice, comoya lo adve