TSDJ CLO SP - 760016099165201813186-(12-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIO RADICACIÓN: 76001-6099-165-2018-13186PROCESADO: HERNANDELITOS: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDORDECISIÓN RECURRIDA: Auto interlocutorio No. 040 del 10 de abrilde 2023PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA147DE LA FECHAMAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZALVEAR Santiago de Cali, doce (12) de mayo de dos mi veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTOProcede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta porla defensa del procesado, en contra de la providencia interlocutoria No. 044del 10 de abril de 2023, proferida en audiencia de formulación de acusaciónpor el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode esta ciudad?, dentro del proceso adelantado en contra del procesado porel delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR.

1 Dr. Fabio Hernán Corchuelo Buitrago2 A cargo del Juez Javier Alfonso Lenis.ll.HECHOS.De acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, el procesadoen calidad de representante legal de la Cooperativa de Trabajo AsociadoESTAR identificada con Nit 805.031.058 inscrita en la cámara de comerciode Cali, responsable del impuesto sobre las ventas, no consignó dentro deltérmino legal, las sumas recaudadas por el concepto de IVA en lossiguientes periodos:> 2 de 2010 por $2.434.000, declaración cuya fecha de presentación ypago era el 13 de mayo de 2010.> 3 por $12.163.000 cuya fecha de presentación y pago era el 13 dejulio de 2010.> 4 por $7.016.000 cuya fecha de presentación y pago era el 10 deseptiembre de 2010,> 5 por $5.696.000 cuya fecha de presentación y pago era 11 denoviembre de 2010,> 6 por $7.343.000 cuya fecha de presentación y pago era 14 de enerode 2011.> 2 de 2011 por $7.062.000 cuya fecha de presentación y pago era 19de mayo de 2011.Fechas dispuestas por el gobierno de acuerdo con los decretosnacionales: 4929 del 17 de diciembre de 2009 y 4836 del 30 de diciembrede 2010.lll. ACTUACIÓN PROCESAL.El 22 de abril de 2021 ante el Juzgado Doce Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías, se adelantó la audiencia de formulaciónde imputación en contra de HERNAN Se

Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearcalidad de autor, cargos que no fueron aceptados.El Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Santiago de Cali, inició la audiencia de formulación de acusación el 10de abril de 2023, en la que la defensa solicitó la nulidad de lo actuado, alconsiderar que existía prescripción de la acción de cobro coactivo; solicitudque fue despachada desfavorablemente por la judicatura, la defensainterpuso el recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA.Mediante auto interlocutorio No. 044 del 10 de abril de 2023, el JuezQuince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali nodecretó la nulidad de lo actuado solicitada por el defensor. Adujo que, apesar de que la ley 906 de 2004 no reguló los principios que rigen y orientanlas nulidades, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia determinóque esto se subsana acudiendo a los postulados de la ley 600 de 2000.Resaltó que el defensor no logró plantear claramente cual fue laviolación al derecho de defensa y al debido proceso en el caso concreto yque, son muy diferentes los trámites administrativos de la DIAN con lo quesucede ante la jurisdicción ordinaria en materia penal. Refirió que lajurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema deJusticia ha clarificado que, cuando la DIAN no ha agotado el tramitepersuasivo y lo dejó prescribir no podrá adelantar el incidente de reparaciónintegral porque estaría haciéndose un doble cobro.A pesar de ello, en este caso la notificación del oficio penalizable segeneró a través de un periódico del país, en atención a que el procesadohabía cambiado su dirección, no existiendo la posibilidad de decretarse lanulidad. Asimismo, resaltó que la noticia criminal se dio en el año 2018, sin3Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearhaberse prescrito la acción

penal, y la formulación de imputación se llevó acabo el 22 de abril de 2021, fecha en la cual empieza a correr un términoequivalente a la mitad del máximo de la sanción a imponer, lo cual lepermite concluir que, en materia penal no ha prescrito la acción.Por tanto, concluyó que, si en el campo tributario no se ejecutódebidamente al deudor, esto en nada afecta el trámite penal y por ello, nodecretó la nulidad.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.La defensa resaltó que en su solicitud de nulidad no lo hizo por falta alderecho a la defensa, sino que lo hizo referente al debido proceso. Resaltóque reconoce que la prescripción de la acción de cobro coactivo y la penaltienen términos diferentes, sin embargo, estima que no puede la DIANmanifestar que, dejó vencer las acciones administrativas, entonces como nopudo por ese medio, genera la denuncia de carácter penal, en donde lefeneció el tiempo dentro de esta situación.Insistió que nada se dijo sobre la condicionalidad que tiene ladenuncia penal hecha por la DIAN, cuando ya había fenecido la accióncoactiva. En otras palabras, se pregunta por qué la DIAN si teníaconocimiento desde el año 2010 de que no se había hecho el pago de esosdineros, esperaron hasta el 2018 para iniciar la acción. Adujo que la DIANactualmente está haciendo un cobro de lo no debido.Por lo indicado, solicitó se revocara la decisión de instancia.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación como sujeto norecurrente, pidió en primer término, no conceder el recurso de apelación portanto que no ataca la decisión del juez de instancia. Como pretensión4Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearsubsidiaria, resaltó que la argumentación del defensor se basó enfundamentos tributarios y administrativos, los cuales no afectan en nada loacaecido en el proceso penal; indicó además que, la argumentación deldefensor es de carácter probatorio, la cual debe alegarse en el juicio oral.

El delegado del Ministerio Público como sujeto no recurrente,solicitó a la colegiatura confirmar la decisión, pues se ajusta alordenamiento jurídico procedimental penal. Reafirmó que la prescripción dela acción penal es la única que debe tenerse en cuenta para verificar estecaso en los términos señalados en los artículos 83 y 402 de CP y en elpresente caso, es claro que no ha prescrito. La Representación de las víctimas solicitó no conceder el recursode apelación, al estimar que no fue debidamente presentado por la defensa.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. a) Competencia.Es competente la Colegiatura conforme al Art. 34-1 de la Ley 906 de2004 por tratarse del estudio de providencia interlocutoria proferida por unJuez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.b) Problema JurídicoEn esta oportunidad, debe la Sala analizar si, se ha generado unaafectación al debido proceso del señor que, haga

Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearnecesario decretar la nulidad en el trámite de este proceso conforme a losargumentos planteados por la defensa.c) De las nulidades:La nulidad es el remedio procesal a través del cual, el funcionariojudicial retrotrae la actuación a una etapa anterior, en atención a que haacaecido un vicio que requiere ser subsanado. Supuestos fácticos que sepresentan por falta de competencia del juez, cuando una prueba se derivade prueba ilícita y cuando hay afectación a las garantías fundamentales delprocesado, los cuales se encuentran señalados en los artículos 455, 456 y457 del Código de Procedimiento Penal.Especialmente, frente al último artículo, la jurisprudencia de la Sala deCasación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de aclararlos principios que rigen las nulidades, así:“«La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstosen la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervantedebe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos dehecho y de derecho en los que se apoya (principio deacreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujetoprocesal que con su conducta haya dado lugar a la configuracióndel yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica(principio de protección); aunque se configure la irregularidad,ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito delsujeto perjudicado, a condición de

ser observadas las garantíasfundamentales (principio de convalidación); no procede lainvalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido elpropósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole elderecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien aleguela rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo laocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real ycierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantíasconstitucionales (principio de trascendencia) y, además, que paraenmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a ladeclaratoria de nulidad (principio de residualidad).»”% (Negritasfuera del texto original)

3 CSJ. AP 4421-2019. Citada en AP 4468-2022 (rad. 62081). MP: Dr. Gerson Chaverra Castro. Sobre ello ver también:AP2609-2020 (Rad. 50929).Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-131%6M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearEstos principios deberán acreditarse por la persona que alega la causal denulidad, so pena de la inadmisión de su solicitud.

d) El caso concretoAntes de abordar el problema jurídico, la Sala colige que la concesióndel recurso de apelación por parte del juez de primer grado fue acorde aderecho. Si bien la argumentación del defensor es un poco dispersa, ello noobsta para extraer de ella sus planteamientos genéricos en contra de ladecisión emitida por el a quo, por tanto, esta colegiatura estima procedentepronunciarse sobre los argumentos de inconformidad y establecer si tienenaptitud para generar la nulidad deprecada por el defensor.Así, para resolver debemos analizar los argumentos del recurrentequien grosso modo sostiene que, la DIAN no podía interponer la denunciaen contra de su prohijado, pues la acción de cobro coactivo estabaprescrita. Con ese norte, se preguntó el defensor ¿por qué la DIAN si teníaconocimiento desde el año 2010 de estos hechos, esperaron hasta el 2018para iniciar la acción penal? Generándose un cobro de lo no debido en sucabeza.Sin embargo, el argumento de la nulidad del abogado es difuso, en elsentido que no logra clarificar cual es la vulneración al debido proceso de suprohijado que hace necesario retrotraer toda la actuación, lo cual nos lleva aanalizar de manera pormenorizada sus argumentos, contrastados con losprincipios que regulan las nulidades (ver supra c) De las nulidades).Así, tenemos que, el principio de taxatividad se materializa en elsubexamine en el sentido que se está alegando violación al debido proceso,garantía fundamental del procesado y dicha nulidad se encuentra señaladaen el art. 457 del CPP.

Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearFrente al principio de acreditación, para la Sala la argumentación deldefensor es confusa, pues, pareciera que equiparara las acciones de cobrocoactivo y penales, pese a que reconoce que son diferentes. En esamedida, no termina de dilucidarse el remedio solicitado, la grave afectacióna los derechos de su prohijado que hiciese necesaria la intervención de lajudicatura, para subsanar la actuación que ha sido viciada, tampoco se logróestablecer la etapa procesal a la que debería retrotraerse la actuación.Siguiendo con este principio, el defensor apoya su argumentación enque cuando se interpuso la denuncia de estos hechos, la acción de cobrocoactivo ya se encontraba prescrita, por tanto, no podía la DIAN interponerla denuncia. Ello con base en los artículos 814, 635, 865 del EstatutoTributario, 91 Inc.2, de la Ley 2277 de 2022 y 63, 2341, 1714 del CódigoCivil y en la interpretación que hace el togado de la providencia SP3212-2020 (rad. 53030).Empero, tal disertación no se compagina con la normatividad procesalpenal, pues, como lo indicaran los sujetos procesales no recurrentes, laDIAN una vez constata la falta de cancelación de los dineros debidos porobjeto del impuesto a las ventas, consumo o retención en la fuente, lesurgen en su cabeza dos (2) obligaciones: la primera, de tinte administrativoy

tributario que implica el cobro de lo debido al deudor, adelantado elproceso coactivo debido, y la segunda, de carácter penal emanada del art.402 del CP que nos señala:“El agente retenedor o autorretendor que no consignelas sumas retenidas o autorretenidas por concepto deretención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes ala fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación ypago de la respectiva declaración de retención en la fuente oquien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas nolas consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión decuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente aldoble de lo no consignado sin que supere el equivalente a1.020.000 UVT.

Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn la misma sanción incurrirá el responsable delimpuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumoque, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne lassumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2)meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para lapresentación y pago de la respectiva declaración del impuestosobre las ventas.”De este tipo penal se desprende que, dentro de los dos (2) mesessiguientes a la fecha establecida por el Gobierno Nacional, aquella personaque tiene la obligación de consignar el valor del impuesto sobre las ventas ode consumo que, no lo haga, incurrirá en la sanción penal descrita en elartículo ya referido. Por tanto, la necesidad de denunciar este tipo deconductas en cabeza de la DIAN, su investigación y posible establecimientode la responsabilidad penal, en tanto que el presentar la denuncia o nohacerlo, no se encuentra supeditado a los términos de la acción tributaria,teniendo en cuenta como se encuentra formulado literalmente la conductapunible del art. 402 de CP, al inicio del trámite del cobro coactivo por partede la DIAN; pues, como la norma lo expone, únicamente es el vencimientodel plazo señalado sin la consignación debida lo que permitiría entender quenos encontramos ante un hecho posiblemente constitutivo del delito.Situación que ha sido decantada por la jurisprudencia de la Sala deCasación Penal, así:“Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre laacción de cobro coactivo

administrativo y la acción penal,respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369)señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuadodentro del proceso penal, pues, huelga recordar, esemecanismo apenas se encamina a obtener los dineros quedejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que eltrámite hoy examinado tiene como objeto la comisión deldelito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, laimposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de lademanda de constitución en parte civil, como en trámite civil oadministrativo diferente, se persiga el pago de ese dañoocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado47446)Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas eindependientes, cada una cuenta con su regulación. Para elcaso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual,cuando es privativa de la libertad, al máximo de la penaprevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior acinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamenteexcepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83,incisos 2° y 39)”. (Negritas de la Sala)La Corte ha reconocido dicha diferencia y que el acaecimiento delfenómeno

prescriptivo de la acción de cobro coactivo no incide ni afecta losucedido al interior del proceso penal. Pues lo cierto es que, son diferenteslas acciones no sólo en su regulación sino en los fines que persiguen.Situación que también fue sostenida en la providencia SP 3212-2020 (Rad.56030), la cual fue utilizada por el defensor como fundamento de susolicitud de nulidad; en ella la Corte nuevamente aclara la prescripción de laacción penal y define algunas situaciones respecto a la extinción de laacción penal por pago y consecuente cesación del procedimiento penal.Ahora, retomando con el análisis de los principios, debemos resaltarque, al no tenerse claro el yerro procesal que alega el defensor, se dificultaestudiar el resto de los principios que convergen en las nulidades. Sinembargo, remitiéndonos a la afectación al debido proceso por presentarseuna denuncia penal habiendo prescrito la acción de cobro coactivo, la Salaresalta frente al principio de protección que, en este caso se satisface,teniendo en cuenta que la parte solicitante de nulidad no ha dado lugar a laconfiguración del yerro, no obstante, resaltamos que es la interpretacióninadecuada de la normatividad penal que hace el defensor, la que le permitepensar que existe una causal de nulidad alegable.Lo mismo sucede en lo atinente al principio de convalidación todavez que, no se ha configurado ninguna irregularidad procesal de acuerdocon el análisis hecho hasta ahora y, por tanto, no podría el sujeto procesal1 CSJ. AP 3166-2019 (Rad. 53823). MP: Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Ver también: AP 3009-2022

(Rad. 57112). MP: Dr.Diego Eugenio Corredor Beltrán. 10Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearconvalidarla, dejándose de lado dicho análisis. Ahora, de cara al principiode instrumentalidad debemos resaltar que la denuncia presentada por laDIAN cumplió su propósito que era iniciar la investigación de una conductapunible, la cual se encuentra actualmente en curso, por tanto, satisfizo el finpara el cual ha sido creada. Sin embargo, debemos iterar el desacierto delplanteamiento del defensor, al estimar que no se puede presentar unadenuncia penal por acaecerse el fenómeno de la prescripción de la acciónde cobro coactivo.Por último, frente a los principios de trascendencia y residualidad,la Sala resalta frente al primero que, la presunta nulidad deprecada por eldefensor no es trascendente y en ninguna circunstancia implicaría retrotraerla actuación a sus fases primigenias, pues no existe una afectación cierta yreal al derecho al debido proceso que cobijase al señorAlegó el recurrente que, permitir que la DIAN presentedenuncia cuando ya se ha prescrito la acción de cobro coactivo, generaríael cobro de lo no debido, aspecto que, si bien podría vincular al procesopenal, en el trámite de incidente de reparación integral, esto en el caso queel procesado sea vencido en juicio, deberá ventilarse y estudiarse en dichaetapa y no adelantarse a ella en la formulación de acusación.Misma suerte se genera del principio de residualidad, toda vez que,si

no existe el yerro procesal alegado por el defensor en estricta relacióncon el derecho al debido proceso de su prohijado, la solicitud de nulidad noestá llamada a prosperar.En suma, no se logró acreditar por el defensor la existencia de unyerro trascendente que haga necesaria la intervención del juez superior, enprocura de los derechos del procesado.De esta manera, la Colegiatura no encuentra méritos para decretar lanulidad de lo actuado atendiendo la argumentación hecha por el defensor, yademás por que el problema jurídico planteado fue debidamente resuelto11Auto de segunda instanciaProcesado: Hernár.Radicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearCONFIRMAR la decisión No. 044 del 10 de abril de 2023, el Juez QuincePenal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali que no decretó lanulidad de lo actuado, según la solicitud hecha por la defensa del señor

Vuelvan las diligencias al Juzgado de origen para continuar con lo desu cargo.En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, VALLE DEL CAUCA, SALA DE DECISIÓNPENAL, RESUELVE:PRIMERO: CONFIRMAR la providencia interlocutoria del No. 044del 10 de abril de 2023, el Juez Quince Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali que no decretó la nulidad delo actuado, en virtud de la solicitud hecha por la defensa delsenol , de acuerdo con lo expresado enprecedencia.

SEGUNDO: Vuelvan las diligencias al Despacho de origen para lode su cargo.TERCERO: Esta decision se notificara a traves de medioelectronico, de conformidad con el inciso 3° del articulo 169 delCodigo de Procedimiento Penal, en concordancia con el inciso 3°del articulo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549, del 7 de mayo de12Auto de segunda instanciaProcesado: HernanRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveara Ss2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura y elartículo 8” de la Ley 2213 de 2022.NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, DEVUELVASE

ROBERTO FELIPE MUÑOZ OMagistrado165-2018-13186 CSe ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYAMagistrado165-2018-13186 =>23>EOXMAR iMagistrado Ponente-201913186

UÑOZ ALVEAR

13Auto de segunda instanciaProcesado: HernánRadicado N° 76001-6000-165-2018-13186M. P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear