TSDJ CLO SP - 760016099165201936813-00-(23-03-2022)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA760016099165-2019-3681300

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Magistrada Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGAAprobado con acta Nro. 050

Radicación: 76001 6099 165 2019 36813 00Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones deConocimiento de CaliDelito: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADAProcesado:Clase: Sentencia preacuerdo de segunda instancia Ley906 de 2004Tema: Preacuerdo con base fáctica —- Subrogado Art. 63C.P.Fecha: Febrero 23 de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la defensa, en contra de la Sentencia Nro. 40 del 15 demarzo de 2021, proferido por el Juzgado 23 Penal Municipalcon Funciones de Conocimiento de Cali, por medio de la cualse condenó al señoren calidad de AUTOR, de la comisión del delito de VIOLENCIAINTRAFAMILIAR AGRAVADA, a la pena de 21 MESES Y 10DÍAS DE PRISIÓN.

II. HECHOS Conforme al escrito de acusación se tiene lo siguiente: ... Se tiene que el pasado 13-07-2019 a eso de las 03:30 horasde la madrugada, en inmediaciones de la carrerabarrio Lleras Camargo de esta ciudad,AA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

E y Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal , identificado con la cédula de ciudadanía #expedida en Cali, le profirió maltratos físicos ypsicológicos a su ex compañera permanente, la señora, portadora de la CC. $de Cali a quien luego de una discusión al parecer porque ella lereclamó la entrega de las llaves de la casa y del celular de suhija, este la tomó por el cuello y la tiro al piso colocándole lasrodillas en sus senos y golpeándola en la cabeza y los labios,todo al parecer por problemas de intolerancia doméstica. Aparte de ello en repetidas ocasiones por teléfono y a través deWhatsApp, el aquí denunciado ha seguido maltratandoverbalmente a la mencionada lanzándoletoda clase de improperios y palabras vulgares como perra,asquerosa hp malparida etc...”

III. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, al señorse le hizo traslado de la acusación dentrodel procedimiento penal especial abreviado el 21 de febrero de2020, donde la Fiscalía le endilga la presunta comisión encalidad de AUTOR del delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIARcontemplado en el artículo 229 del Código Penal que señalauna pena de 4 a 8 años de prisión, AGRAVADA por el inciso 2°del mismo artículo, que indica que la pena se aumentará de lamitad a las tres cuartas partes, cargo ante el cual no se allanó.Finalmente, no se impuso medida de aseguramiento preventivaprivativa de la libertad.

Continuando con el trámite procesal, por reparto lecorrespondió el conocimiento del asunto al Juzgado 23 PenalMunicipal con Funciones de Conocimiento de Cali, quienTa ZE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA5 CH “OUU 10U99 1059-ZU 19-308 1 3UUe E“CA DE eoTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal celebró audiencia concentrada el 15 de marzo de 2021, data enla cual se varió su naturaleza dado que las partes presentaronpreacuerdo a través del cual se modifica la calificaciónjurídica al delito de LESIONES PERSONALES AGRAVADAS,dispuesto en los artículos 111, 112 inciso 1°, 119 inciso 1° y104 numeral 1° de la Ley 599 de 2000, el cual es aceptado porel procesado. Se pactó la imposición de la pena en 21 meses y10 días de prisión. Se precisa que la víctima fue reparada y acepta los términos delpreacuerdo. El Juez de primera instancia imparte aprobación al preacuerdopresentado, y de inmediato pasa a la audiencia del artículo 447del Código de Procedimiento Penal, y lectura de sentencia, quecondenó al señor en calidad de AUTOR deldelito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVDA, con la penaacordada por las partes, además de la pena accesoria deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionespúblicas por el mismo lapso de tiempo, y negando lossustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la penay prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal.

Se resalta que dentro del preacuerdo presentado no se hizoreferencia a la concesión de subrogados o sustitutos penales. La decisión fue apelada por la defensa.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAwe hl Os.e, Y2 Sat re <~ A a2 2 wTaoo SonAoe/ Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimientode esta ciudad, mediante decisión del 15 de Marzo de 2021,condenó al seño: - - encalidad de AUTOR, por la comisión del delito VIOLENCIAINTRAFAMILIAR AGRAVADA, a la pena de 21 MESES Y 10DÍAS DE PRISIÓN, y a la pena accesoria de inhabilitación parael ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapsode tiempo; además, se negaron los sustitutos de suspensióncondicional de la ejecución de la pena (articulo 63 del CódigoPenal) y prisión domiciliaria (artículo 38B idem).

Adicionalmente niega los sustitutos de suspensión condicionalde la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria del artículo38B del Código Penal.

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN

La Defensa manifiesta que la primera instancia incurrió en unyerro al haber condenado a su prohijado por el delito deVIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA y no por el delito deLESIONES PERSONALES AGRAVADAS, objeto de preacuerdo. Señala que lo anterior, perjudica al condenado en tanto impidela concesión del subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria del> i SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAYE StA(5) 760016099165-20 19-308 13UUTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal artículo 38B del Código Penal. Reitera que el Juzgadoconfundió los términos del preacuerdo, pues la pena y el delitopreacordado posibilitan el estudio de estos beneficios en favordel señor Concluye que se vulneró el debido proceso, y solicita enconsecuencia se revoque la decisión del A quo, para que secondene por el delito preacordado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala se ocupará de determinar si la primera instanciainterpretó de manera errada los términos del preacuerdo alcual llegaron las partes, lo que condujo a emitir sentenciacondenatoria por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIARAGRAVADA, y no por el delito preacordado, esto es, LESIONESPERSONALES AGRAVADA.EC

y > S, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAy 1760016099 109-ZU1Y-308 1300ES e

ASo< Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

3. FUNDAMENTOS JURIDICOS Conforme al articulo 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004,asi como a los ajustes interpretativos efectuados por la CorteConstitucional en la Sentencia SU-479 de 2019, y por la Salade Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP2073-2020 Rad. 52227 de 2020, traidos como precedente enreciente decisión de esta última Corporación (AP1'745-2021Rad. 59232 de 2021) los preacuerdos, considerados comonegocios jurídicos que deciden celebrar las partes a fin determinar de manera anticipada el proceso penal, y queconsisten en la aceptación de culpabilidad por parte delimputado o acusado, a cambio de un beneficio punitivo, tienencomo finalidades las contempladas en el artículo 348 de la Ley906 de 20041.

Los preacuerdos podrán ser controlados por el Juez deconocimiento, quien deberá verificar el cumplimiento de lasexigencias legales para su aprobación, sumado al respeto por lasgarantías fundamentales de las partes e intervinientes. Existen varias modalidades de preacuerdos, siendo una deellas la correspondiente a la variación de la calificación jurídica— “con base fáctica” —, y que conforme al artículo 351 de la Ley 1 “.. humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar lasolución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de losperjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de sucaso...”; y en general “...aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.”» 3 teRE

uy) fOVU LOUYY 109-2U 19-308 13UUo 44tm SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal 906 de 2004, puede ser: (a) con degradación, esto es,eliminando uno de los cargos imputados, eliminando unagravante, oO variando aspectos relativos a tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad; y (b) con readecuación típica,esto es, readecuar el delito con uno que contemple una penamenor. La consecuencia en la celebración de estos preacuerdos escondenar al implicado por el delito negociado, con la pena quepara el efecto éste se señale en la ley, tipicidad acordada de lacual dependerá la procedencia de subrogados o sustitutospenales en favor del procesado. Para que estos preacuerdos sean aprobados, se exige que loshechos jurídicamente relevantes correspondan, al menos demanera inferencial, a la calificación jurídica preacordada,sumado a que las partes deben presentar un mínimoprobatorio que permita concluir que la variación de lacalificación jurídica es razonable, conforme al estándar delartículo 327 de la Ley 906 de 2004, esto es, “un mínimo deprueba que permita inferir la autoría o participación en laconducta y su tipicidad”. Cabe resaltar, que no es viable que la Fiscalía sin modificar oaclarar la base fáctica — incluyendo el mínimo probatorio — de laimputación o la acusación, proceda mediante preacuerdo aotorgar un beneficio consistente en introducir una calificaciónaAE fo, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAMEN:= qES E 760016099165-20 19-505 15UUTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

jurídica más benévola y que no corresponde a los hechosjurídicamente relevantes. Al respecto, señala la Corte:“A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referidasentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decididopor esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de 2005,este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debeintroducir la calificación jurídica que corresponda a los hechosjurídicamente relevantes. Concluyó la Corte Constitucional:En suma, de acuerdo con los precedentes constitucionalesreferidos y particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 quehace tránsito a cosa juzgada, la labor del fiscal es deadecuación típica por lo que, si bien tiene cierto margen deapreciación para hacer una imputación menos gravosa, deberáobrar con base en los hechos del proceso. En otras palabras,al celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionarlibremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrarde acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios queresultan del caso.”En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechosuna calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo,cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quienclaramente es autor, o reconocer una circunstancia de menorpunibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (1)la pretensión de las partes consiste en que en la condena seopte por una calificación jurídica que no corresponde a loshechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir;(ii) en tales casos se incurre

en una trasgresión inaceptable delprincipio de legalidad, (tii) esos cambios de calificación jurídicasin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas,como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estadode ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además,este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administraciónde justicia, principalmente cuando se utilizan para solaparbeneficios desproporcionados.” (CSJ SP2073-2020 Rad. 52227de 2020).~~ ss SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA0 yY /0U4016099165-2019-3681300Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Lo anterior en cumplimiento al concepto de discrecionalidadreglada al que están sometidos los Fiscales, esto es, laobligación en sede de juicio de imputación o juicio deacusación, y que también aplica para los preacuerdos, decumplir los requisitos formales establecidos por el legislador,orientados a garantizar los derechos del procesado y la debidaconfiguración del debate acerca de la responsabilidad penal.

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala advierte que revocará los numerales 1° y 3° de lasentencia de primera instancia, por los siguientes motivos.

Una vez escuchado el audio correspondiente a la audiencia deverificación de preacuerdo, la Fiscalía, al momento deverbalizar el mismo, dice claramente que el objeto delpreacuerdo es variar, degradar la conducta de VIOLENCIAINTRAFAMILIAR AGRAVADA, por la de LESIONESPERSONALES AGRAVADAS. Sumado a ello, al preguntar elJuez al procesado si aceptaba los términos del preacuerdo, ésteresponde que aceptaba, siempre que la condena sea por eldelito de LESIONES PERSONALES. Es decir, esta clase de preacuerdo conforme a la jurisprudenciatraída a colación en esta providencia correspondería a lamodalidad de variación de calificación jurídica “con basefáctica”, que reclama, (i) que los fácticos correspondan, almenos de manera inferencial, a la calificación jurídica10> 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAA WS E ‘(0UU LOUYY LOD-ZU 1Y-308 LSUUES \ EL oTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

preacordada, y (ii) un mínimo probatorio que permita concluirque la variación de la calificación jurídica es razonable.En la respectiva audiencia, y en la sentencia, nada se dijo alrespecto, nada se aportó como novedoso por las partes quediera lugar a inferir de manera razonable, que los hechosenrostrados al procesado podrían dar lugar a la readecuaciónde la conducta al delito de LESIONES PERSONALESAGRAVADAS. El camino en ese entendido por parte de lajudicatura no era otro diferente a declarar la ilegalidad delpreacuerdo. Sin embargo, pese a que hubo confusión por parte del Juzgadorde primera instancia — pues dedujo que el preacuerdo celebradoera “sin base fáctica” siendo el único beneficio para efectos punitivosla pena establecida en la ley para las LESIONES PERSONALESAGRAVADAS, y manteniéndose la condena por el delito inicialmenteatribuido, esto es, de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA -, locierto es que, el preacuerdo, ontológicamente conforme a loexpuesto por el ente acusador en la audiencia, sumado a laconciencia y voluntad expresada por el procesado, así como porsu defensor en la alzada, entraña un cambio de calificaciónjurídica que como consecuencia trae el ser condenado por eldelito preacordado, esto es, LESIONES PERSONALESAGRAVADAS. En este caso la nulidad no sería un remedio para solventar lailegalidad de lo acordado, dado que, primero, el preacuerdo taly como fue expuesto por las partes, fue aprobado, y segundo,11SA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

% ~~ PF iTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal al ser la defensa el apelante Unico, no puede en esta instanciamodificarse la situación jurídica en disfavor del condenado,pues se atentaría contra el principio a la no reformatio in pejus,que como lo ha expuesto la jurisprudencia, debe prevalecerante una declaratoria de nulidad. En palabras de la CorteSuprema de Justicia (STP3090-2021Rad. Nro. 115601 del 23de marzo de 2021):

“La Sala de Casación Penal ha establecido que, la nulidad ensede de segunda instancia, encuentra límites en losderechos constitucionalmente reconocidos al procesado,como el de la prohibición de reforma peyorativa al que serefiere el artículo 31 de la Constitución.Puntualmente, en sentencia CSJ SP14842 — 2015 (reiterada enCSJ STP 21 jul. 2020, Rad. 1282), se lee lo siguiente:“[E]sta Corporación tiene establecido que la garantíafundamental consagrada en la parte final del artículo31 de la Constitución Política y desarrollada en elartículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puededesconocerse a través de la declaratoria de nulidad,cuando una decisión de esa naturaleza inexorablementeconduce a desmejorar la situación del acusado que tienela calidad de apelante único. En el último de los fallos encita, se precisó:De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoyreitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objetodel recurso que propicia la doble instancia está signadopor el propósito de mejorar la situación procesal delimputado como único apelante, carece el superior delmás mínimo poder corrector del debido proceso oadecuación de la actuación, al margen de que aduzcaadvertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculodosimétrico de la pena.12> SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA4 LJ E 760016099 165-20 19-368 1300Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decision Penal A?%oN‘=Ac

A?%oN‘=Ac La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo elreferido supuesto de enmienda de la actuación, en todoslos casos en que involucre directa o indirectamente unaalteración peyorativa de la sanción (esto es una másdrástica punición o la invalidación de lo actuado conmediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31superior, pues dicha restricción constitucional noadmite excepción alguna”.Las glosas anteriores se traen a colación para advertir que,pese a la necesidad de enmendar una vulneración del debidoproceso por flagrantes vulneraciones a los principiosconstitucionales, la competencia para actuar de oficio no esabsoluta, pues es necesario evaluar la condición en la que seencuentra la parte acusada.” (Negrilla impuesta).Superado este tópico, corresponde a la Sala concluir que ladecisión de primera instancia será revocada en su numeralprimero, y en su lugar, se condenará al procesado, teniendo encuenta el preacuerdo celebrado, como AUTOR del delito deLESIONES PERSONALES AGRAVADAS, con la pena pactadade 21 meses y 10 días de prisión. Se mantendrá la penaaccesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas. Por otro lado, se revocará el numeral tercero de la mismadecisión, y en su lugar se concederá el subrogado de lasuspensión condicional de la ejecución de la pena, atendiendoque se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo63 de la Ley 599 de 2000, a saber: (i) la pena impuesta noexcede de 4 años; (ii) el condenado carece de antecedentespenales, y además el delito de LESIONES PERSONALES13, E hs SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA(au% ~ Ps °Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

AGRAVADAS, no esta contenido en el inciso 2° del articulo 68Ade la Ley 599 de 2000. El reconocimiento del subrogado esta supeditado a lasuscripción de un acta de obligaciones por parte del señorque deberá garantizar mediante cauciónconforme al artículo 65 de la Ley 599 de 2000, y que esta Salaestima en la suma de dos (2) salarios mínimos legalesmensuales vigentes para el año 2022. Por medio del Centro de Servicios, se suscribirá la respectivaacta de obligaciones con el otorgamiento de la caución, y deigual forma se librará de manera inmediata la boleta delibertad. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en SalaSegunda de Decisión Penal, administrando justicia en nombrede la República y por autoridad de la ley, RESUELVEPRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL PRIMERO Y TERCEROde la Sentencia Nro. 40 del 15 de marzo de 2021, proferido porel Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimientode Cali, por medio de la cual se condenó al señor,, en calidad de AUTOR, por lacomisión del delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal AGRAVADA, a la pena de 21 meses y 10 días de prisión, y senegaron los sustitutos de suspensión condicional de laejecución de la pena y prisión domiciliaria del artículo 38B delCódigo Penal.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al señor, en calidad de AUTOR, por lacomisión del delito de LESIONES PERSONALES AGRAVADAS,a la pena de 21 meses y 10 días de prisión.

TERCERO: CONCEDER al señor, el subrogado de la suspensión condicional de laejecución de la pena, que contempla el artículo 63 de la Ley599 de 2000.

Para el efecto deberá suscribir acta de obligaciones quegarantizará mediante caución conforme al artículo 65 de la Ley599 de 2000, y que esta Sala estima en la suma de dos (2)salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año2022.

CUARTO: Por medio del Centro de Servicios, se suscribirá larespectiva acta de obligaciones con el otorgamiento de lacaución, y de igual forma se librará de manera inmediata laboleta de libertad.15a>r& 2 '0UU16099165-2019-3681300x7S2

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA teTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal QUINTO: ENTERAR a las partes que contra esta decisiónprocede el recurso extraordinario de Casación ante la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia.SEXTO: Esta decisión será notificada a través de medioelectrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169inc. 3° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3° delAcuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demásdisposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGA VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA_—— MAGISTRADO(760016099165-2019-3681300)16 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAA E DN SS £= e 25 ~=. A =AR DSAM 4e > >¿Año o Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal \

ORLAN HEVERRY SALAZARGISTRADO(760016099\65-2019-368 1300)