TSDJ CLO SP - 760016099165201947379-(24-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL 4,eA pe©Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal violentoProcedencia: Juzgado 12 Penal del Circuito de CaliAsunto: Recurso de QuejaFecha: Junio veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021)Aprobado: Acta No.167.

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de queja postulado por el abogado_ defensor del acusado, contra la decisión del 19 de mayo de 2021 proferida por elJuzgado Doce Penal del Circuito de Cali, que declara desierto elrecurso de apelación interpuesto contra el auto No.48 de la mismafecha, que resuelve sobre las solicitudes probatorias.

II. ACTUACIONES RELEVANTES Encontrándose el proceso en etapa de audiencia de preparatoria deljuicio oral, la defensa postula recurso de apelación contra laprovidencia que resuelve sobre solicitudes probatorias,concretamente, por negar a su favor los testimonios de la presuntavíctima 1.E.M. y de la madre, Sra. _y delinvestigador privado Pagina 1 de 14Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito" Motivando el a quo, respecto de lo primero, que serán decretadossiempre que la fiscalía renuncie a su práctica, puesto que la parteinteresada no cumplió con la carga argumentativa adicional que seimpone tratándose de prueba común y; con relación a lo segundo,se inadmite por impertinente e inconducente.

Sustentado el recurso y surtido el traslado a los sujetos norecurrentes, se declara desierto el recurso por considerarseinsuficiente la exposición. Auto que se notificó anunciándose queprocede el recurso de reposición, sin embargo, la defensa persisteen el recurso de apelación contra la primera determinación (sobresolicitudes probatorias), el cual es negado por el despacho,promoviéndose el recurso de queja.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA Abogado . , defensor de confianza delacusado to Estima que en lasustentación de las solicitudes probatorias, no escatimó esfuerzo enargumentar la pertinencia y conducencia de los testimonios de lapresunta victima y su progenitora, como pruebas comunes, y delinvestigador privado, como testigo directo.

Razón por la cual no comulga con la postura del despacho que niegala práctica de estos testimonios por no advertir desarrollados lospresupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad de cada mediode prueba.

Siendo importante, sobre todo, el testimonio del investigadorporque en desarrollo del programa metodológico, logróRecurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito; accesu carnal vigiento parcialmente el objetivo de entrevistar a todos los actores directos eindirectos, al encontrar resistencia de la madre-denunciante.Radicando la importancia del testigo en que además de exponer losresultados del trabajo realizado, referirá los motivos que tuvo ladenunciante para impedir la entrevista suya y de su hija. Además,que, dentro de los testimonios de descargos decretados está lapsicóloga que entrevistó a la menor, que también hace parte deltrabajo investigativo de la defensa, no existiendo en ese orden, razónpara desestimar la declaración del investigador que lideró todos losactos ejecutados para presentar una debida defensa del acusado enel juicio. Ambas testigos, insiste, las requiere como prueba común porque essu interés interrogarlas de manera directa, dado que, naturalmente,su estrategia y tesis dista de la teoría del caso de la fiscalía,resultando afectado con la negativa del despacho en el ejercicio delderecho de defensa y el principio de contradicción de la prueba.

Solicita entonces, se conceda el recurso de apelación postuladooportunamente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Recurso de Queja. El recurso de queja previsto en el precepto179-B de la ley 906 de 2004, procede cuando el funcionario deprimera instancia deniega el de apelación. Se trata, de uninstrumento de defensa tendiente a preservar el principio de la dobleinstancia, cuya finalidad gira exclusivamente en torno a laconcesión de la apelación, resultando ajeno al debate unpronunciamiento acerca del acierto o no del fondo de la decisión.Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acucov vassas vavaciiy El artículo 179A del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de2004), modificado por la Ley1395 de 2010, es del siguiente tenor:“Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, medianteprovidencia contra la cual procede el recurso de reposición.”Por su parte, el artículo 179B ibídem, relativo a la procedencia delrecurso de queja, establece: “Cuando el funcionario de primera instanciadeniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja,dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.” La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en auto 050-2019 del 16 de enero de 2019-, en actuación con Rad. 54133,sobre la temática sostiene:

“Como se aprecia, en términos del legislador, el recurso de queja es viableúnicamente cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso deapelación. Vale decir, si quien niega o deniega el recurso de apelación es el Juez de segundainstancia, el recurso de queja es improcedente.

14. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el vocablodenegar significa “no conceder lo que se pide o solicita”.

De la misma manera, sostiene la Corte en la decisión en referencia,que si la sustentación es deficiente no procede el recurso de queja,sino reposición. Así lo señala: “La Sala de Casación Penal venía sosteniendo que, si en primera instancia sedeclaraba desierta la apelación, porque el recurso no se sustenta, o suRecurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379AcusadoDelito: Acceso carnal violento fundamentación es deficientemente o extemporánea, contra esta decisión sóloprocedía el recurso de reposición y no el de queja. Así, por ejemplo, en Auto del 16 de noviembre de 2010 (radicación 35242): “Siendo improcedente el recurso de queja contra la decisión por medio de la cualse declara desierto el recurso de apelación por falta de sustentación, estaCorporación se abstendrá de resolverlo y ordenará la devolución de la actuaciónpara que se continúe con su tramitación”.

La misma Corporación reeditó su postura, en Auto de 28 de septiembre de 2016(radicación 48865) al disponer: “Como lo ha manifestado esta Corporación (CSJ AP3961, 15 jul. 2015, rad. N246319), la queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el deapelación, como lo prevé el canon 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el93 de la Ley 1395 de 2010. Por su parte, contra el auto que declara desierto elrecurso de apelación, solo procede reposición, atendiendo el mandato del artículo179 A ibídem.” De igual forma, el citado auto señala que la alta Corporación varióesta postura, en el sentido que cuando se sustenta de maneradeficiente un recurso de apelación, lo procedente no esdeclararlo desierto, sino negarlo por indebida sustentación, yen tales condiciones procede el recurso de queja. Véase: “Sin embargo, esta Corporación morigeró su línea de precedentes para sostenerque si el a-quo niega la apelación por estimar que la sustentación fue indebida odeficiente, entonces, el funcionario que así lo decida no debe declarar desiertaRecurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: acceso carnal violento

esa impugnación (pues sólo es pasible de reposición); sino rechazar o negar laalzada, para que se habilite el recurso de queja”. “En síntesis, los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el auto de 2 deagosto de 2017 (radicación 50.560), sólo son aplicables para los casos donde sí sesustenta el recurso de apelación, pero el Juez de primera instancia considerainsustancial y deficiente su fundamentación; para que, en lugar de declarardesierta la alzada (con auto que sólo es impugnable en reposición), lo niegue, demodo que se habilite el recurso de queja, para que el superior funcional examinelos planteamiento de la apelación y quede a salvo el principio de la dobleinstancia”. Concluyendo que, de esta manera se salvaguarda el principio dedoble instancia, para que, a través del recurso de queja, elsuperior funcional decida sobre la idoneidad de la fundamentación.

Caso concreto: De acuerdo con la revisión del registro de la audiencia, así como lasustentación escrita que se presenta como consecuencia de lapostulación del recurso de queja, la primera instancia denegó elrecurso vertical interpuesto contra el auto No.48 del 19 de mayo de2021, por indebida sustentación, declarándolo desierto. Siendoprocedente, de acuerdo con el criterio reciente de la altaCorporación antes citado, la postulación del recurso de queja, comoviene a estudio esta actuación.

De modo que la inconformidad de la defensa es la negativa dedecretar algunas de las pruebas testimoniales pedidas,concretamente, los testimonios de la presunta víctima y la madre,Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal vivacu.e

como pruebas comunes y, del investigador privado como pruebadirecta. En ese orden, inicialmente encuentra esta instancia que la defensano cumplió con el deber de argumentación y acreditación, en cuantoa las razones de admisibilidad de los medios probatorios solicitados;por ello, le fueran negadas las pruebas anunciadas. Sumándose a esta negativa, la declaratoria de desierto del recursode apelación que formulara ante la conclusión probatoria delDespacho. Motivo para acudir al recurso de queja. El recurso de queja, como viene anotado, dispuesto en el artículo179B del Código de Procedimiento Penal de Colombia, resultaprocedente cuando el funcionario que conoce del asunto en primerainstancia no admite, deniega o declara desierto el recurso deapelación; con la pretensión no solo de salvaguardar el principio dela doble instancia, sino que el superior se encargue de estudiar si elrecurso vertical denegado cumple los requisitos legales para suadmisión y posterior estudio. Si lo concede, el juez determinará elefecto del recurso, es decir, suspensivo o devolutivo, y remitiráactuación, desarrollándose a partir de ese momento el trámite delrecurso de apelación en condiciones normales. Como viene considerado, la defensa no solo incumplió la cargaargumentativa propia del debido proceso probatorio en su pedido,sino que no sustentó en debida forma el recurso de apelación,postulado contra la decisión que resuelve sobre las solicitudesprobatorias. Precisamente debía argumentar con suficiencia quehabía satisfecho los juicios de pertinencia, conducencia y utilidadde la prueba para su admisibilidad conforme a su teoría de su caso.Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal violento

Debiendo mostrar en consecuencia, la equivocación o error deldespacho, que condujo a la primera decisión; y en ese mismosentido, demostrar las falencias al declarar desierta la apelación. En otras palabras, debía establecer que había cumplido con losfundamentos necesarios fácticos y jurídicos para conceder elrecurso de apelación. Que constituyen los argumentos concretos decontradicción en posición al fallador. Esta es, precisamente lafalencia encontrada en este caso, que conduce a la Sala a consideraracierto en la primera instancia, tanto al negar la prueba, como aldeclarar desierto el recurso de apelación. La Fiscalía y defensa deben centrar su atención, en el cumplimientodel artículo 375 del C.P.P. y siguientes, con miras a solicitar laspruebas orientadas a la reconstrucción histórica de los hechos, sinque tengan cabida aquellas que se muestren innecesarias,superfluas, ilegales, repetitivas o que no estén inescindiblementevinculadas al proceso, teniendo como norte los supuestos fácticos yjurídicos de la acusación. Razón para que las justificaciones depertinencia, utilidad y racionalidad de los elementos materialesprobatorios deban estar vinculados o relacionados al pliego decargos o delito imputado, sus agravantes, atenuantes, causales demenor punibilidad, causales de ausencia de responsabilidad, nocomisión por parte del procesado, no ocurrencia de los hechos,entre otras muchas circunstancias, que es la finalidad probatoria,conforme a los intereses de las partes, sus roles, propósitos ofinalidades.

Los hechos jurídicamente relevantes constituyen el principal objetodel debate (CSJ AP, 17 marzo 2004, Rad. 22053), sin perjuicio delos hechos que proponga la defensa cuando opte por una teoríaRecurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: acceso carnal vi0lcuuv factica alternativa, o pretenda demostrar una teoría diferente a laformulada por la Fiscalía. En concreto, la labor de parte, es seleccionar y presentar laspruebas que resultan útiles, necesarias, procedente o pertinentesconforme el tema de prueba. Que en últimas, es la funciónincumplida en este asunto, donde la defensa no concluye ni exponeclaramente su propósito probatorio, ni las razones para invocar unadeterminada prueba. Esto indica que, los medios probatorios a incorporar y practicardeberán versar acerca de la ocurrencia o no de la presunta conductapunible, y las circunstancias puestas a consideración de lajudicatura en la acusación. Por tanto, la Sala esta llamada a considerar, primero, que esprocedente el recurso de queja formulado por el abogado— :, en calidad de defensor del acusado, en razón a que se presenta como el eventodonde la jurisprudencia indica, que la parte afectada con lanegación del recurso de apelación, puede acudir a dicho mecanismojurídico para ventilar su inconformidad con el trámite ante elsuperior, en procura de que este, examine que en realidad cumpliócon la carga argumentativa suficiente para hacer viable laevaluación de su contradicción con la decisión de la prueba a travésdel recurso de apelación, o concretamente, que fundamentócorrectamente la impugnación vertical.

Pero la conclusión, en este caso, es que deberá ser negada o noatendida positivamente la queja, porque, Segundo, hecho el estudiosobre las razones que tuvo el Juzgado 12 Penal del Circuito paraRecurso de QuejaRadicación: 76 001 «999 165 2019 47379Acusado:Delito: decidir de ese modo, la determinación consecuente es declararacertada la negativa del recurso de apelación interpuesto contra elauto del 19 de mayo de 2021 proferido en audiencia preparatoria,al estimar que se negó en debida forma, precisamente por ausenciade sustentación de la parte interesada. Concluyendo que las pruebas fueron negadas en legal forma, aligual que el recurso de apelación declarado desierto por motivos deindebida sustentación. Para mayor comprensión de esta conclusión, la Sala se ocupará delanálisis de la pertinencia de las pruebas directas y comunes, encuanto a las razones legales y jurisprudenciales para suprocedencia. Primero porque, tratándose de pruebas comunes, la parteinteresada además de cumplir con la argumentación en torno a lasjustificaciones expuestas (juicio de conducencia, pertinencia yutilidad), le nace una carga adicional y rigurosa que, de nosatisfacer con esta, así haya desarrollado lo anterior, no tendrávocación de éxito su pretensión, tal como lo ha desarrollado la altaCorte Suprema de Justicia Sala Penal, en decisión del 21 de mayode 2014, radicado 42.8641. “(...) No es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimoniocomún, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar unaargumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causapor qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer laspretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso”.

| Magistrado Ponente, Dr. José Luis Barceló Camacho10Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379AcusadcDelito: acceso carnal vi01ento Siendo preciso anotar que cuando la fiscalía en la solicitudprobatoria indica, entre los temas de prueba a tratar con la menoradolescente y su progenitora, que está la acreditación de lascircunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos,y así encausar la responsabilidad penal del acusado, permite que ladefensa aborde en el interrogatorio cruzado supuestos que guardenidentidad con lo señalado, así su teoría del caso, por obvias razones,sea contraria. Puesto que, por principio de contradicción yconfrontación es posible hacer cuestionamientos al testigo sobretópicos planteados en el interrogatorio directo, lo que significa queel contrainterrogatorio no se limita por las preguntas estrictamenteformuladas, sino por los temas que las mismas comprenden oaborden, que es lo que tanto inquieta al recurrente. Ahora, en la dinámica procesal establecida en la ley 906 de 2004,no se puede alegar como motivo suficiente para la procedencia detestimonios comunes, la eventualidad que la Fiscalía no los necesiteo desista de ellos, para que puedan ser abordados; porque lafinalidad de interrogar directamente en el caso de desistimiento dela prueba, no es argumento válido para acreditar la prueba, sinoque lo requerido es exponer con claridad el tema de prueba acordea la teoría del caso que cada parte va a defender y, sobre todo, queen la misma oportunidad no resulta posible lograr tales propósitos.

Es así, que en un sistema donde la práctica probatoria es rogada,a las partes y, en especial al interesado en un testigo común,además de tener claro y manifestar de manera explicita lo quebusca obtener con la prueba, su idoneidad, eficacia para acreditarsu pretensión; no debe mostrarse repetitiva al intentar afrontar losmismos temas de la Fiscalía, porque para ello será suficiente con laposibilidad de interrogar en el testimonio cruzado. Sobre todo, 11Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal v101c11uu cuando, a partir de la sustentación expuesta en la mismaaudiencia, es posible inferir que la Fiscalía requiere de lacomparecencia de estas dos testigos que solicitó y le fueronautorizados, entre otros, para ser viable la acreditación de su teoríadel caso y, por ende, la materialidad de la conducta y laresponsabilidad del procesado. De todas formas, los testimonios de madre e hija adolescente,fueron autorizados de manera condicionada por el juez, en caso quela fiscalía considere en el juicio desistir de su práctica, lo que sumarazones para indicar que, aun en esa eventualidad, la contrapartesigue contando con la oportunidad material y jurídica de abordar alas deponentes. Es decir, que el propósito se cumplirá en elcontrainterrogatorio, ora de manera directa en caso de acaecer elsupuesto señalado. Concluyendo la Sala que, ante la ausencia de sustentación de ladefensa, al no desarrollar los principios y reglas que rigen para lasolicitud de prueba común y, no indicar de manera satisfactoria yconvincente la razón por la cual el contrainterrogatorio no serásuficiente para suplir tal pretensión; no halla satisfecha la cargaargumentativa particular que la jurisprudencia, de manerareiterada y pacifica, indica frente a este tópico.

Segundo, la misma insuficiencia argumentativa se percibe conrespecto al testimonio del investigar privado, porque llanamente ladefensa sustenta la pertinencia de su convocatoria a juicio, en quellevó a cabo un trabajo metodológico, profesional y dedicado en elque realizó entrevistas a personas cercanas a los actores delproceso, además que con él se propone introducir unas pruebas 12Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal violento para que en su momento, sean consideradas por el juez por suaporte sustancial en la reconstrucción de los hechos. Lo que de ningún modo satisface los presupuestos de pertinencia yutilidad frente a este testimonio, no solo porque no indica loselementos que pretende introducir, que se entiende, lo será comotestigo de acreditación; sino porque a la defensa le fueronautorizados como testigos, entre otros, la madre y hermana delacusado, que hacen parte de las personas entrevistadas por elinvestigador en desarrollo del trabajo de campo. Quedando el investigador en ese contexto, como testigo dereferencia cuyo propósito no se atempera a la exigencia del artículo438 C.P.P., precisamente porque las personas que él entrevistóconcurrirán al juicio como deponentes directos de la defensa, paraque se refieran a los hechos que les consten y guarden relación conla imputación. No teniendo objeto, entonces, que se convoque paraque replique lo que otros han narrado.

Es así como, la intervención del recurrente claramente se aparta delos propósitos establecidos por la jurisprudencia en materiaprobatoria, como lo son: a) Garantizar el derecho a la contradicción,poniendo en evidencia la estrategia defensiva de su adversario; y b)Determinar los hechos y los medios para su demostración, medianteuna breve exposición de estos aspectos necesarios para delimitar elobjeto del juicio, y poder ordenar las pruebas con ese precisoobjetivo. Anteriores razones que, se itera, conllevan a la Sala a negar elrecurso de queja postulado en esta actuación y, consecuentemente,declarar acertada la decisión adoptada por la primera instancia, de 13Recurso de QuejaRadicación: 76 001 6099 165 2019 47379Acusado:Delito: Acceso carnal v10lento negar el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre lassolicitudes probatorias, en lo que respecta a la defensa en laaudiencia preparatoria.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,V. RESUEVE:PRIMERO: NEGAR el recurso de queja postulado por la defensadel acusado , conforme se motiva enesta providencia.SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR ACERTADA la decisióndel Juzgado 12 Penal del Circuito, de negar el recurso de apelacióncontra el auto del 19 de mayo de 2021 proferido en audienciapreparatoria.TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.CÚMPLASE Y DEVUÉLVASELOS MAGISTRADOS(__ pACARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (165-2019-47379)2

MONICA CALDERON CRUZ VÍCPÓR MAN ELMagistrada (165-2019-47379) Magist LE =47379_ Aat eo” A 2 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.14