TSDJ CLO SP - 760016099165202164344-(21-07-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI ~ eLS .

Ú -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN 7600160 99165 2021 64344Acusado:Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 añosAsunto: Audiencia Preparatoria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTANo.219

Santiago de Cali, julio veintiuno (21) de dos milveintidós (2022) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuestopor el apoderado de la defensa contra la decisión proferida por el Juzgado DocePenal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali!, en audienciapreparatoria celebrada el 29 de abril de 2022, que niega el rechazó de una pruebatestimonial de la Fiscalía, dentro de la actuación adelantada por el delito deacceso carnal abusivo con menor de 14 años, en contra del señor 1 A cargo del Dr. CARLOS EDUARDO QUINTERO COLONIAM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Del escrito de acusación se extractan los siguientes: “La Fiscalía Seccional 154 del municipio de la Cumbre Valle del Cauca, FORMULAACUSACION contra el señor . identificado con cédula deciudadanía número ........ . expedida en el Bordo Patia Cauca, como autorresponsable del punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años,agravado y en concurso homogéneo, de los que fuera victima la menor Y.Y.G.S. desdeel año 2018 cuando la menor contaba con once años de edad hasta el presente año2021, hechos que se iniciaron en la casa materna ubicada en el municipio de Bitacodel municipio de la Cumbre, accediéndola carnalmente cada que la mamá la dejabasola con el padrastro, la cual no había contado por amenaza de él de matar a la mamáy hermanita si lo hacía.Hechos que se dieron a conocer aproximadamente a finales del mes de julio/2021cuando la víctima y su hermanita menor fueron llevadas a la finca de su abuelamaterna en el corregimiento de Bitaco a pasar vacaciones y notaron elcomportamiento extraño, triste y deprimido de la aquí victima además de lasinsistentes llamadas y mensajes vía wasap de su padrastro), saludándola y solicitándole que le enviara fotos de ella.Conducta esta que ejecutó con dolo, con plenoconocimiento de que ostentaba la calidad de padrastro de la menor ofendida y conpleno conocimiento de la edad de esta; queriendo su realización, obrando de maneraconsciente y voluntaria, siéndole exigible obrar de manera diferentes y no lo hizo (...)a”?

ANTECEDENTES PROCESALESAnte el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantiasde Cali, el dia 14 de octubre de 2021 se llevó a cabo audiencia de legalizaciónde captura, formulación de imputación contra el señor ,por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concursohomogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados y se impone medida deaseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El escrito de acusación se presentó el 9 de diciembre de 2021.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344El conocimiento de la actuación, correspondió al Juzgado Doce Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento, despacho que realizó audiencia deacusación el 20 de enero de 2022. La audiencia preparatoria inició el 21 de abril y se continuó el 29 de abril de2022, última fecha donde la Judicatura se pronuncia respecto a las solicitudesprobatorias presentadas por las partes. Decisión contra la cual la defensa presenta recurso de apelación, concretamentepor la negativa de decretar el rechazo del testimonio de Y. Y. G. $.DE LA SOLICITUD PROBATORIA Y DECISIÓN DE INSTANCIA

En determinación adoptada en audiencia preparatoria, el A-quo decretó lassiguientes pruebas testimoniales a la Fiscalía:

1. Marleny Torres Muñoz2. Daniel Alberto Rojas Suarez3. Valeria Franco Figueroa — Medica4. Y. Y. G. S. Menor de edad, presunta víctima de los hechos.5. Duván Hernando Solano Torres6. Reyder Solano Torres7. Leidy Judith Orejuela Gutiérrez — Psicóloga del CTI8. Michael Andrés Tabares Solano — Psicólogo del Hospital SantaMargarita.

DOCUMENTALES:

1. Fotocopia de la tarjeta de identidad de la menor Y. Y. G. S.Se inadmite el testimonio de Ingrid Katherine Murillo del C. T. I.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados.Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344Se rechaza el testimonio de los peritos inscritos al Instituto Nacional deMedicina Legal que realizaran valoración psicológica y sexológica a la menorvíctima Y. Y. G. S., con fundamento en los artículos 346 y 59 del C. P. P.

Se niega a la defensa la solicitud de rechazo del testimonio de la menor Y. Y.G. S. En torno a la petición probatoria de la defensa, se ordenaron los siguientestestimonios:1. Alba Neli Solano. Kevin David Ruiz Saavedra. Carmen Alicia Josa Martínez234. Rosa Ligia Navia Garcés5. Edwar Ruiz Manquillo6. Sandra Patricia Ruiz Manquillo7. Geison Alexis Urrea Ruiz8. Carmen Ortiz9. Nury Gamboa Muñoz y/o Flor Patricia Murillo A guilar10. Fabio Antonio Cabrera Ordoñez11.D

DOCUMENTALES: 1. Informes fotográfico No 1, 2, 3, 4 y 5 elaborado por Carmen Ortiz2. Informe fotográfico de lesiones3. Historia clínica de D , clinica de occidente, suramericanay fundalivio.4. Ordenes medicas Hospital Piloto de Jamundí a nombre de Y. Y. G.S.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-643445. Respuesta institución educativa la libertad, de Bitaco6. Oficio petitorio del 22 de marzo del 2022 elevado por Carmen Ortiz7. Autorización madre de la menor8. Constancia laboral del 18 febrero del 2022 de ferretería y pinturasLTD suscrita por Olga Patricia Ospina.

PRUEBA PERICIAL: Perito Rosa Inés Posada Villa ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El abogado defensor, radica su inconformidad frente a la negativa de rechazarla declaración de la menor Y. Y. G. S., en aplicación de la sanción prevista enel artículo 346 de la ley 906 de 2004, es decir, por el deber de revelación quetenia la Fiscalía de dicho testimonio durante la etapa de descubrimiento.

Que en el escrito de acusación que presentó la Fiscalía, no se consignó a Y. Y.G. S. como testigo, que tampoco se hizo en la audiencia de acusación ysolamente en la audiencia preparatoria, concretamente en la etapa deanunciación la Fiscalía, procede a referirse a la testigo y a la postre realiza lasolicitud probatoria, hecho que sorprendió a la defensa.

No obstante, el A-quo decreta el testimonio de la menor Y. Y. G. S.,argumentando que se conocía del mismo, desde las primigenias audiencias, ellocon la entrevista que se realizó a la menor por parte de la psicóloga, con lo queestima no se sorprendió a la defensa. Haciendo énfasis en los derechos que leasiste a las víctimas de delitos sexuales menores de edad, para el efecto trae acolocación tratados internaciones sobre el tema y realiza una interpretaciónanalógica, como que si es posible escuchar al procesado, así su declaración noM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344se haya pedido en preparatoria, bien se puede, escuchar la declaración de lavíctima, con lo que estima se vulneró el derecho al debido proceso y sedesentendió de forma injustificada la línea jurisprudencial de la Corte Supremade Justicia?, que propende porque la Fiscalía realice el descubrimientoprobatorio en las etapas determinadas por la ley. Considera que, de acuerdo a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia,un acto es el descubrimiento de la entrevista del testigo y otro el descubrimientodel testimonio, que si se omite, impide decretarlo como medio de prueba. Que si bien la víctima es menor de edad, ello no puede ser una carga para elprocesado, que se pueda subsanar con la entrevista forense. Tampoco confundamento en el principio pro infans se deben afectar las garantías procesalescomo el debido proceso.

Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la decisión de primer gradoy en su lugar se rechace el testimonio de la menor Y. Y. G. S., por falta dedescubrimiento probatorio. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTE1).- La representante del Ministerio Público, doctora Liliana Margoth CampoHernández, solicita se mantenga incólume la decisión de primer grado.Que el precedente jurisprudencial es relativamente flexible en lo que hace aldescubrimiento probatorio, ello con el fin de garantizar la indemnidad delprincipio de contradicción y en ese sentido, tal como lo dijo el A-quo no sesorprendió a la defensa “porque estamos frente a la víctima”. 2 Menciona los radicados 52103 de 2021, 49183 de 2017, 55663 de 2020M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesadosRadicación: 76-001-60-99-165-2021-64344Que el descubrimiento probatorio lo que permite a la defensa es recepcionar laspruebas que le parezca útil para controvertir la hipótesis factual de la Fiscalía,como también el conocimiento para argumentar la pertinencia de las solicitudesprobatorias y ninguno de esos derechos se le ha vulnerado al hoy defensor, conla decisión del A-quo de decretar la declaración de la víctima.

Así, refiere que en ningún momento tratándose de la declaración de la víctimase va afectar el principio de contradicción de la defensa. Que la defensa ha pregonado que el A-quo se apartó del precedentejurisprudencial, pero que los radicados que trajo a colación se habla de lasanción por falta de descubrimiento que procedió para dichos casos, tratándosede “terceros y no como aquí que es la misma víctima la que se quiere traer comotestigo de los hechos”. Agrega que la decisión del Juez de Primer Grado se dirige a la efectividad delderecho sustancial y lograr los fines constitucionales del derecho penal. Que sedebe propender por la efectivización de los derechos sustanciales, con mayorrazón cuando se trata de una víctima menor de edad.

2.-El representante de la Víctima, doctor Servio Tulio Herrera Játiva, refiereque coadyuva los argumentos presentados por la representante del MinisterioPúblico, por tanto, solicita se mantenga incólume la decisión del A-quo. Que debe tenerse en cuenta los derechos que le asisten a las víctimas, los cualesse fueron reconociendo a partir de la sentencia C -209 de 2010.3.-La representante de la Fiscalía General de la Nación, a cargo de la Dra. GilmaRojas Ramírez, 154 Seccional de La CumbreValle, solicita se confirme ladecisión de primer grado.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio seeunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344Hace referencia al artículo 44 de la Carta y refiere que el testimonio de la menorY. Y. G. $. es legal y pertinente “y tiene una base constitucional, pues estamosfrente a los derechos de una menor víctima de un delito sexual”. Que con eldecreto del testimonio se garantiza el acceso efectivo a la administración dejusticia y la dignidad humana de la menor, que es un derecho superior. Que no se está vulnerando el debido proceso, pues a su juicio no se sorprendióa la defensa, en la medida que “desde la teoría del caso, se ha dicho que lavíctima es Y. Y. G. S.”

Añade que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el material; que el delitocometido en contra de la menor requiere un tratamiento especial, enconsecuencia, debe interpretarse con las normas internacionales. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.) COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la alzada conforme lo prevé el articulo34 -1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión recurrida se trata de unauto interlocutorio emitido por una Juez Penal del Circuito que se ubica dentrode este distrito judicial. 2) PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar conforme con los antecedentes procesalesprobados y los precisos argumentos del sujeto procesal recurrente, si fueacertada la decisión adoptada por el A-quo, en el sentido de negar el rechazoprobatorio solicitado frente al testimonio de Y. Y. G. S. que no fue relacionadoen el escrito de acusación, como tampoco se adicionó en la respectiva audiencia.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesadosRadicación: 76-001-60-99-165-2021-64344

Para resolver el problema jurídico la Sala se referirá al 1) descubrimientoprobatorio, 11) la exclusión probatoria y 111) luego analizará el caso en concreto. 3) DEL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EN LA ESTRUCTURADEL PROCESO PENAL Digase que de un adecuado descubrimiento probatorio depende el apropiadoejercicio del derecho al contradictorio y así lo ha dicho la Corte Suprema deJusticia cuando se ha ocupado del tema, al contemplar que dar a conocer a lacontraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuarála del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho dedefensa?, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de lasaudiencias preparatoria y de juicio oral:

“El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que sepresenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud ydecreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (1)esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye laselección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de laFiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesisalternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría delcaso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los finesinherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través deldescubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, losargumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar losalegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad delas mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos dejuicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera” Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir materialprobatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada enCSJ SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216 y CSJ AP3369, 2 Dic. 2020. Rad. 58086,se estableció lo siguiente:

3 CSJ AP, 13 Jun. 2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 $6l primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación anteel juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘eldescubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en laobligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al MinisterioPúblico y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en elcual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de laprueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a lafiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, éstatambién podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de loselementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios353probatorios que pretenda hacer valer en el juicio?”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo,según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juezdispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios yevidencia fisica””. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional,también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello seráposible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento materialprobatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. Deocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento deljuez, quien, oídaslas partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa yla integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debeexcluirseesa prueba.Asi, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, “se colige sindificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta eldescubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte lasevidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penalcolombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice laindemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtady que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad delderecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. 4) DE LA EXCLUSION PROBATORIA El artículo 29 de la Constitución Política establece que$“es nula, de plenoderecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. Y en eseorden el Código de Procedimiento Penal dispone en el artículo 23 (normarectora), que “toda prueba obtenida con violación de las garantíasfundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la

10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344actuación procesal”. Y al tenor de lo dispuesto en el artículo 359 ibidem, las partes y el MinisterioPúblico pueden solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión, rechazo oinadmisibilidad de los medios de prueba. La víctima también está facultada pararealizar este tipo de solicitudes, de acuerdo con lo indicado por la CorteConstitucional en la sentencia C-209 de 2007. Seguidamente, el artículo 360dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de pruebailegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido conviolación de los requisitos formales previstos en este código”. La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. Enel primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que ellegislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En elsegundo, por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, comocuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de laintimidad. A efectos de garantizar la efectividad del derecho a solicitar la exclusión de unadeterminada prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud, la Corte ha indicadoque el juez debe “habilitar un espacio para suscitar la correspondientecontroversia”, donde se identifiquen:

(1) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relacióndirecta con la violación de los derechos o garantías, como las derivadasde las mismas; (ii) el derecho o la garantía que se reputa violada;(iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reservajudicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; 11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesadosRadicación: 76-001-60-99-165-2021-64344 (iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y laevidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de laConstitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que laexclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantíasfundamentales. Con lo anterior la Corte ha dicho que “se busca que la circunstancia quesustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad oilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar imponerla «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definidojurisprudencialmente a este tipo de decisiones”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal haconceptuado en lo atinente a la prueba ilícita, prueba ilegal y su diferencia de lasiguiente forma’. “4.1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de losderechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debidoproceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad intima [Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contrasí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.]; yaquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas atorturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género laespecie de la prueba así obtenida.La prueba ilícita deber indefectiblemente excluida y no podrá formar parte delos elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en elasunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer sudiscrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, deconformidad con la Carta y las leyes, deberá determinarse si excepcionalmentesubsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren lamisma suerte que ésta.(...) 4.2. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica oaducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debeser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

1 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320.5 Cfr. CS] AP2901-2019, rad. 55136.6 Radicado 18103Marzo 2 de 2005 12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legalpretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre eldebido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, porsí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.” (...)”” Negrillas fueradel texto original. Es así, como la doctrina y la jurisprudencia, han referido que la prueba ilícita esaquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantíasfundamentales, como la dignidad humana, Verbi gratia, cuando ha sidoproducto de una tortura, constrefiimiento ilegal, constreñimiento para delinquir,o de un trato cruel, inhumano o degradante; como también prueba ilícita puedeser consecuente de una violación al derecho fundamental de la intimidad, alhaberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio ode trabajo ilícitos, por violación ilícita de comunicaciones, por retención yapertura de correspondencia ilegales, entre otros.

Por su parte la prueba ilegal que extiende sus alcances hacia los actosprobatorios propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringidola legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalesestablecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyodesarrollo no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley,por lo que, tanto en los eventos de licitud y de legalidad probatoria sobre loselementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se producenormativamente son efectos idénticos de exclusión, conforme lo determina elartículo 29 de la Constitución Nacional que consagra la regla general deexclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida conviolación al debido proceso”. 7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del O2MAR2005 (Rad. 18.103). En: Sentencia del01JUL2009, Rad. 31.073, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-643444) DEL CASO EN CONCRETO Para el presente caso, se alega la falta de descubrimiento probatorio por partede la Fiscalía del testimonio de Y. Y. G. S., víctima de los hechos. Con el fin de establecer si la defensa del señor , fuesorprendida en la audiencia preparatoria cuando la Fiscalía anunció y realizó lassolicitudes probatorias, es pertinente rememorar los antecedentes del procesodesde la presentación del escrito de acusación por ser este el momento a partirdel cual se inicia el descubrimiento.

El escrito de acusación se presentó el 9 de diciembre de 2021°, donde fungecomo implicado el señor . El anexo que contiene larelación de las pruebas y evidencias, es del siguiente tenor:

“PRUEBAS TESTIMONALES Y DOCUMENTALES:

1. MARLENY TORRES MUÑOZ c.c. ++ 29.884.272 TULUA VALLEDocumentos. -a. Entrevista del 10 Agosto 2021b. Entrevista del 18-11-2021c. Fotocopia tarjeta de identidad de la menor YYGS No. 1.114.481.2992. Dr. DANIEL ALBERTO ROJAS SUAREZ — Comisario de Familia de laCumbreDocumentos:a. Auto de Trámite No. 030 del 17-08-2021 Denuncia instauradab. Auto de apertura de investigación del 17-08-2021, otorgando lacustodia provisional a unas menores.3. Dra. VALERIA FRANCO FIGUEROAReg — Medico 1144201450Documentos.

8 Según constancia que obra en el expediente digital 14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriadicción: 76-001-60-99-165-2021-64344a. Historia clínica del Hospital Santa Margarita de la Cumbre, de fecha17-08-2021, apertura por urgencias, correspondiente a la menorofendida.b.4. DUVAN HERNANDO SOLANO TORRES. - C.C. 1.114.481.732 CELULAR3186623804Documentos:a. Entrevista del 26-08-2021 la cual será utilizada para refrescarmemoria o impugnar credibilidad en caso de requerirse.5. InvINGRID KATERINE MURILLO DEL CTI YUMBODocumentos:a. Análisis de arraigoReseña decadactilar del procesado y antecedentesdel mismo.6. REYDER SOLANO TORRES. - C.C. 1.114.487.655 de la CumbreDocumentos:b. Entrevista de fecha 18-11-2021 para refrescar memoria o impugnarcredibilidad en caso de que se requiera.7. Dra. LEYDI JUDITH GUTIERREZ— C.C. 1.113.633.448 — Psicóloga delCti de Yumbo.Documentos:a. Informe de investigador de campo — referente a la Entrevista Forense ala menor ofendida de fecha 16-11-2021.8. Dr. MICHAEL ANDRES TABARES SOLANO -— Psicólogo del hospitalsanta margarita e a cumbre (sic)Documentos:a. Valoración psicológica de la menor ofendida de fecha 17-08-2021”.

En la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 20 de enerode 2022, la Fiscalía refiere que realizará adiciones al escrito de acusación, quecorresponde a las siguientes: -Informe de valoración sexológica del Instituto Nacional de Medicina LegalInforme de laboratorio referido a la extracción de mensajes entrantes ysalientes al celular de la menor víctima.-Valoración psicóloga realizada a la menor por parte de la perito del InstitutoNacional de Medicina Legal En la audiencia preparatoria, la defensa hizo una serie de reproches respecto aldescubrimiento probatorio y particularmente solicitó a la judicatura el rechazóde los elementos materiales de prueba que se adicionaron en la audiencia de 15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravadoAsunto: Auto Interlocutorio segunda instancia preparatoriaProcesados:Radicación: 76-001-60-99-165-2021-64344acusación, como el informe de laboratorio referido a la extracción de mensajesentrantes y salientes al celular de la menor víctima, los informes de valoraciónsexológica y psicóloga realizados a la menor por parte de peritos del InstitutoNacional de Medicina Legal, que no le fueron descubiertos, ni entregados a ladefensa. De igual forma solicita el rechazo del testimonio de la menor Y. Y. G.S., el cual no fue relacionado en el escrito de acusación, como tampoco en laaudiencia de acusación se adicionó.

Frente a dicha solicitud el A-quo rechaza el testimonio de los los peritosinscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal que realizaran valoraciónpsicológica y sexológica a la menor víctima Y. Y. G. S., con fundamento en losartículos 346 y 359 del C. P. P.. Y niega la solicitud de rechazo del testimoniode la menor Y. Y. G. S., accediéndose a su práctica, punto en el que centra lainconformidad del recurrente, al considerar que al decretarse el testimonio sevulnera el derecho al debido proceso y va en contravía de la actual líneajurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que propende porque la Fiscalíarealice el descubrimiento probatorio en las etapas determinadas por la ley. Bajo esos presupuestos es claro que, tanto en el escrito de acusación como en laaudiencia de formulación de cargos, la fiscal no relacionó como testigo a Y. Y.G.S.. En el desarrollo de la audiencia preparatoria, el defensor informó a la vistapública que el descubrimiento probatorio fue completo’, con respecto a loselementos de prueba que se relacionaron en el anexo presentado con el escritode acusación, pero la adición de elementos materiales probatorios que se hizoen la audiencia de acusación, esto es, laboratorio referido a la extracción demensajes entrantes y salientes al celular de la menor víctima, los informes de ? Audiencia de abril 21 de 2022, minuto 03:18 y s.s. 16M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARDelito: Acceso carnal abusivo con meno