TSDJ CLO SP - 762336000172202200170-(21-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrada ponente: Ana Julieta Arguelles DaravinaRadicación: | 76 233 60 00172 2022 00170Procedencia: | Juzgado Décimo Penal del Circuito deConocimientoAcusados: ANAYIBE " y ALEXISDelito: TRAFICO, FABRICACION O PORTE DEESTUPEFACIENTESApelación: Auto de pruebasDecisión: Revoca y decretaActa No. 099Fecha: veintiuno de julio de dos mil veintitrés(2023)ASUNTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de losseñores ANAYIBE y ALEXIS contra dela decisión adoptada el 06 de junio de 2023, por el Juzgado Décimo Penaldel Circuito de Cali, mediante la cual, inadmitió dos medios de pruebatestimonial, en el proceso penal que se adelanta por la presunta comisióndel delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidadde vender.SITUACIÓN FÁCTICA:Se describen en el escrito de acusación asi:“Hacia la 1:30 de la madrugada del 10 de abril de 2022, los imputadosfueron capturados por autoridades de la policía que realizaban actividades depatrullaje y control de cierre de establecimientos, en la vía pública frente albillar El Trébol del sector fogatas de la vía a El Carmen, donde fueron halladospor aquellas al acudir atendiendo información telefónica no formal de fuenteRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS:

ANAYIBE . y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑAhumana en la que se les indicó que los incriminados se encontrabanexpendiendo sustancias estupefacientes y los describieron físicamente y porsus vestimentas, quienes al notar la presencia policiva intentaron huir perofueron inmediatamente interceptados por las mismas autoridades, quienestras solicitarles un registro personal le hallaron en sus prendas de vestir aALEXIS , además de una pistola traumática, unabolsa plástica conteniendo una sustancia sólida en forma rectangular concaracterísticas similares a la base de coca, dos bolsas plásticas con sellohermético que contenían, cada una, 100 bolsas plásticas pequeñas con cierrehermético color rojo, y $ 400.000 en dinero efectivo, y a ANAYIBEle fueron halladas, extrayéndolas por ella misma de sus prendas, unaenvoltura en papel aluminio con 18 bolsas plásticas pequeñas con cierrehermético color rojo conteniendo una sustancia pulverulenta de característicassimilares a la cocaína, una bolsa plástica también con una sustanciapulverulenta con características similares a la cocaína, otra bolsa plástica consello hermético conteniendo 100 bolsas plásticas pequeñas con cierrehermético color rojo iguales a las halladas en las primeras 18 bolsas, y $250.000 en dinero efectivo. Por tales razones, luego de retenerles, losimputados fueron puestos a disposición de la Fiscalía con la sustanciaestupefaciente y el dinero incautado.

Examinada por perito la sustancia estupefaciente incautada resultópositiva para cocaína y derivados en cantidad de 28 gramos netos la incautadaa ANAYIBE y 82 gramos netos la incautada a ALEXIS ” (sic) ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El 11 de abril de 2022, el Juzgado Trece Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías, legalizó el procedimiento de captura enflagrancia de los señores Anayibe _ _y Alexis . Porsu parte la Fiscalía 116 Local de Dagua, Valle, le formuló imputación a losprenombrados, en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación oporte de estupefacientes en la modalidad de vender. (art. 376 inciso 2 delCP). Los imputados no aceptaron los cargos. Finalmente, la Jueza deControl de Garantías a petición de la Fiscalía le impuso a los imputados,medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.Radicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑAEl proceso en su fase de conocimiento fue asignado al Juzgado DécimoPenal del Circuito de Cali, despacho que realizó diligencia de formulaciónde acusación el día 25 de julio de 2022. En esa oportunidad se mantuvo lamisma calificación jurídica atribuida en la imputación.

La audiencia preparatoria se instaló el 06 de junio de 2023. En la etapacorrespondiente a las solicitudes probatorias, la defensa pidió que seescuchara en juicio, entre otros, los testimonios de las señoras VivianaSánchez Castillo y Nancy Ordoñez. La primera dijo era la madre del señor Alexis , quiense encontraba en la residencia de los acusados cuando los policiales a bordode la patrulla llegaron detrás del prenombrado y la coacusada, quienes semovilizaban en la moto de su propiedad, observando la señora Viviana quesu hijo de manera acelerada se bajó de la motocicleta, ingresó a laresidencia, sacó el arma traumática y en la calle se la entregó a losgendarmes, arma que señalaron los captores le fue incautada al procesadoal momento de su aprehensión. Con este testimonio indicó la defensa, “sepretende demostrar que nunca a los procesados se les halló en su poder elarma de fuego no letal y por el contrario su hijo fue hasta su residencia paraentregarlo de manera voluntaria, que va en contravía con lo consignado porlos agentes captores”! La segunda, Nancy Ordoñez, vecina de los acusados, quien adujo ladefensa, vive en la casa continua a éstos y devenga su sustento de unatienda localizada en su misma residencia, depondrá que sintió cuandotocaron la puerta de sus vecinos, observando una patrulla de la policía condos efectivos y al señor Alexis — tocar con angustia la puerta de sucasa, la que le abrió su madre, luego de lo cual vio cuando éste le entregóalgo a los gendarmes. Con dicho testimonio que adveró va de la mano conel de la madre del acusado y con el cual demostrará que este caso “se tratade uno de los tantos falsos positivos a los que estamos ya acostumbrados”?

1 Minuto 56:59 registro de audio del 6 de junio de 20232 Minuto 1:01:40 ibidemRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE . y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑAAl concederle la palabra al Fiscal para que se pronunciaran sobre lassolicitudes probatorias de su contraparte, solicitó se inadmitiera algunaspruebas documentales, sin referirse a los testimonios de las señoras VivianaSánchez Castillo y Nancy Ordoñez. DECISIÓN SOBRE EL DECRETO DE PRUEBAS La jueza de conocimiento admitió todas las solicitudes probatorias dela Fiscalía, y parcialmente las de la defensa, inadmitiendo entre otros, lostestimonios de las señoras Viviana Sánchez Castillo y Nancy Ordoñez. Para fundamentar la decisión, recordó que los hechos objeto deacusación son los que deben ser probados en el juicio, este asunto, losrelacionados con el delito que atenta contra la salud pública, tráfico,fabricación o porte de estupefacientes, por el que fueron llamados a juiciolos acusados. Así las cosas, señaló que el testimonio de Viviana Sánchez Castillo,madre del acusado, con quien pretende demostrar la defensa la entregavoluntaria del arma traumática incautada en su casa y no en el sitio de lacaptura a los policías, no resultaba admisible, pues no se está investigandoel porte de un arma traumática, teniendo en cuenta que el hallazgo de eseelemento no constituye delito, en consecuencia, conocer el sitio en el que sehizo la entrega del artefacto a los policiales o la incautación, no resulta deutilidad al juicio.

Suerte que señaló también corría la solicitud probatoria del testimoniode la señora Nancy Ordoñez, pues si bien la defensa señaló que con éstapretendía demostrar que se estaba de cara a un falso positivo, insistió queen este caso no se requería acreditar la incautación de un arma traumática,si era o no de propiedad de los sentenciados, pues esos son temas que nointeresan al juicio. ARGUMENTOS DE INCONFORMIDADRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE . y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑAEl Defensor de los acusados manifestó su disenso con la decisión de laA quo, pues contrario a lo expuesto por ésta, con los testimonios de lasseñores Viviana Sánchez Castillo y Nancy Ordoñez, no pretende demostrarla propiedad del arma incautada, sino que los hechos jurídicamenterelevantes establecidos en la acusación, los cuales se derivan del informe devigilancia de los casos de captura en flagrancia, no corresponden a larealidad, pues en el momento que fue aprehendido el señor Alexis no llevabaconsigo el arma incautada en su cinto, en consecuencia, no fuesorprendidos en el billar “El Trébol” con el arma, ni con sustanciaestupefaciente.

Su teoría del caso en consecuencia, va encaminada a demostrar quelos policiales faltaron a la verdad en el informe, no sólo respecto de laincautación del arma, sino también de la sustancia estupefaciente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, laSala Penal del Tribunal Superior de Cali, es competente para conocer elrecurso de apelación presentado contra el auto proferido por el JuzgadoDécimo Penal del Circuito de Cali.

2. Problema jurídico planteado Le corresponde a la Sala determinar, sí las solicitudes probatoriaselevadas por la defensa correspondientes a los testimonios de las señorasViviana Sánchez Castillo y Nancy Ordoñez, cumplen en su totalidad loprevisto en el artículo 375 del Código de Procedimiento de Penal respecto asu pertinencia que permitan advertir su admisibilidad y por ende su decretopara ser practicadas en juicio oral, o si por el contrario, tal como lo aseveróla Jueza de primer nivel, deberán ser descartadas por no cumplir con lasreglas dispuestas por el legislador.

3. De la pertinencia y utilidad de la prueba.Radicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE . y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA La audiencia preparatoria es el escenario para que partes eintervinientes soliciten al juez los elementos de prueba que pretenden quesean practicados o incorporados en la audiencia de juicio oral, a excepciónde lo previsto en el inciso final del artículo 344 ibidem, o cuando se trate dela prueba de refutación a que se refiere el canon 362 de la misma ley.

De acuerdo con el inciso 2° del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, eljuez decretará las pruebas solicitadas por las partes, cuando «vellas se refierana los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas depertinencia y admisibilidad». La pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema deprueba, el cual, a su vez, está delimitado por los hechos jurídicamenterelevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna quesustenta su estrategia3. Por esta razón, quien pide una prueba debe asumirla carga argumentativa requerida para demostrar al funcionario judicial larelación del medio de prueba solicitado con los hechos objeto deinvestigación (pertinencia); si el medio cognoscitivo tiene aptitud legal paraformar el conocimiento (conducencia), - lo que por cierto en sentir de la Salay en virtud del principio de libertad probatoria que lo gobierna, resulta deescasa concurrencia en el proceso penal - , y si reporta interés al objeto dedebate (utilidad). Al respecto la Sala de Casación Penal ha sostenido: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que lapertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de laLey 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, laevidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa oindirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de laconducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a laresponsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve

3 CSJ, AP212-2020, radicación 57.103 del 27 de febrero de 2021.4 ARTÍCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, sepodrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico ocientífico, que no viole los derechos humanos.> CSJ, SP Rad. 42864, 21 mayo 2014, M.P. José Luis Barceló CamachoRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE y ALEXIS ©DELITO: TRAFICO, FABRICACION, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑApara hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o serefiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Asi, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis dela relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con loshechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebaspertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirmaque el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que solicitenlas pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguidoprecisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refierana los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglasde pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, elartículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en loseventos consagrados en sus tres literaless,

Por ello, se insiste, la carga argumentativa está justamente orientada aque tanto la Fiscalía como la Defensa expongan de manera clara y sucintalos aspectos que se describen en el artículo 375 del Código de ProcedimientoPenal, en tanto que el soporte de su hipótesis fáctica se puede establecer apartir de la comprensión de dos dimensiones que guardan relación con lapertinencia de la prueba. “Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectosperfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: latrascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio deprueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentadaen una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una partelogre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relacióndirecta o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho nohaga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puedevariar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento conlos hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la 6 CSJ, AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, reiterado en la AP948-2018, Rad. 51882, 7 marzo 2018. M.P. PatriciaSalazar Cuéllar.Radicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE .y ALEXIS _DELITO: TRAFICO, FABRICACION, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVINAexplicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de unapersona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hechojurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partirdel cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte,ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuentecon suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la pruebasolicitada. (CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130). Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la partedeba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con loshechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menosprobable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.”

Con fundamento en los precedentes citados pasará la Sala apronunciarse sobre la inconformidad planteada por la defensa en cuanto ala negación en el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas. El profesional del derecho que asiste los intereses de los acusados,asegura que pretende demostrar con los testimonios de las señoras VivianaSánchez Castillo y Nancy Ordoñez, que los agentes captores mintieron alpresentar el informe captura, pues el arma incautada no le fue encontradaen el cinto al procesado, sino que éste fue en compañía de su esposa y lospoliciales hasta su casa, lugar al que entró de manera acelerada, sacó elarma y la entregó en la calle de manera voluntaria a los gendarmes, decontera, demostrará que los captores faltaron a la verdad en ese aspecto yen la incautación de la sustancia estupefaciente. La primera instancia inadmitió dichos testimonios, concretamenteporque el tema de prueba no está relacionado con la incautación del armatraumática, a pesar de que la misma es relacionada en los hechosjurídicamente relevantes, sino, en el hallazgo de la sustancia estupefacientey dinero en poder de los acusados, conclusión que no comparte la Sala.

7 CSI, AP5785-2015, Rad. 46153, 30 sept 2015. M.P. Patricia Salazar CuéllarRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑASi bien en un principio las temáticas sobre las que depondrán lastestigos parecerían no tener una relación directa con el hecho objeto materiade acusación, la pertinencia de que se nutren esos medios de conocimientose ubica en una dimensión indirecta, como quiera que la teoría del caso dela defensa va encaminada a demostrar que los enjuiciados no fueroncapturados en flagrancia en el Establecimiento de comercio Billares ElTrébol. En ese sentido, como quiera que con los testimonios de los señoresIsidro Alfonso Bravo Gil y Julio Elías Arana -los cuales fueron decretados-testigos presenciales, la defensa pretende demostrar que luego de serrequisado el acusado por los gendarmes al no incautársele nada, éste saliójunto a la señora Nayibe en la motocicleta de su propiedad y detrás de elloslos policiales, resulta importante para la defensa, dar a conocer el sitio haciael cual se dirigieron éstos y las acciones que desplegaron no sólo losacusados sino los gendarmes, a efectos, de hacer menos probable laresponsabilidad que en los hechos se les endilga y la materialidad de laconducta que les fue imputada.

Ahora bien, hay que destacar, que al margen de los motivos aducidospor la primera instancia para desechar estas solicitudes probatorias porcalificarlas de inadmisibles, considera la Sala que se quedó corta en sufundamentación, y en especial en la valoración de la utilidad de la prueba,tal como lo tiene planeado la defensa, según la aseveración de sus mediosde conocimiento, así como también para el esclarecimiento de los hechosmateria de acusación, lo que entonces permite encuadrar la mencionadaprueba testimonial en los enunciados contemplados por el ordenamientolegal aplicable previsto en el artículo 375 del Estatuto Procesal Penal. En ese sentido, resulta pertinente recordar, que la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia ha señalado que en punto al ejercicio de lasolicitud probatoria no solamente esta puede estar dirigida o circunscribirsea los temas que deban ser probados de la acusación, ya que ello “limita deforma inapropiada el trabajo [de la defensa], que normativamente tienen laposibilidad de llevar al juicio elementos con los que si no logran desvirtuar laacusación, al menos les permitan generar en el juzgador la duda necesariaRadicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBEDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑApara favorecer a su acudido” . Tal como ocurre en el caso presente, respectoa los cuestionados testimonios de las señoras Viviana Sánchez Castillo yNancy Ordoñez, pues a pesar de no ser testigos presenciales de los fácticosobjetos de juzgamiento, su conocimiento si está destinado a situaciones quecomo lo dice la norma podrán hacer menos probable la tesis acusatoria delEstado en contra del procesado.

Así las cosas, encuentra la Sala que hay razones para decretar laspruebas testimoniales, en la medida en que el defensor las requiere para supropósito de restar credibilidad a la acusación de la Fiscalía, por lo tanto,se dispondrá revocar la decisión en lo que fue objeto de recurso, decretandopor ser pertinentes y — por tanto - admisibles los testimonios de las señorasViviana Sánchez Castillo y Nancy Ordoñez. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justicia ennombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. — REVOCAR en lo que fue objeto de apelación la decisiónadoptada el 06 de junio 2023, por el Juzgado Décimo Penal del Circuito deCali, mediante la cual, inadmitió dos medios de prueba testimonial, en elproceso penal que se adelanta contra los señores ANAYIBE yALEXIS , por la presunta comisión del delito de delitode tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de vender,de conformidad con la parte motiva de este proveído. Segundo. - DECRETAR favorablemente por ser pertinentes lostestimonios de las señoras Viviana Sánchez Castillo y Nancy Ordoñez. Tercero. - Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno. 8 CSJ, AP708-2018, Rad. 51774, 21 febrero 2018, M.P. Eyder Patiño Cabrera.Radicado: 76 233 60 00172 2022 00170PROCESADOS: ANAYIBE .y ALEXISDELITO: TRAFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESAUTO DE PRUEBASM. P. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑANOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

O (uhA ARGUELLES DARAVINMagistrada Ponente

[4 JACARLOS ANTONI BARRETO PÉREZMagistrado

YsY ds; AZLoc LO TABORDAMafistrado Firmado Por: Ana Julieta Arguelles DaraviñaMagistradaSala Despacho 08 PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Carlos Antonio Barreto PerezMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalDirección Ejecutiva De Administración JudicialDivisión De Sistemas De IngenieriaBogotá, D.C. - Bogotá D.C., Cesar Augusto Castillo TabordaMagistradoSala PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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