TSDJ CLO SP - 763446000177202200193-01-(30-06-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76344 6000 177-2022-00193-01PROCESADO: YesidDELITO: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoAsunto: Auto Interlocutorio Preclusión.

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTANo.138

Santiago de Cali, junio treinta (30) de dos milveintitrés [2023] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala Penal respecto del recurso de apelación interpuesto porla delegada de la Fiscalía contra el auto interlocutorio No. 24 de fecha 10 deabril de 2023 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del CircuitoEspecializado con funciones de Conocimiento de Cali’ a través del cual NOse decreta la preclusión de la investigación en favor de Yesid 1 A cargo del doctor Freddy Andrés Velásquez DiazM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Se extractan del formato acta de preacuerdo, de la siguiente manera: “ El dia 10 de marzo de 2022 siendo aproximadamente las 12:20 horas,funcionarios de la Policía judicial adscritos a la UBIC — Jamundí de la PolicíaNacional, se encontraban realizando actividades propias de su cargo, cuandoreciben información por parte de una fuente humana administrada porfuncionarios de la Seccional de Inteligencia (SIPOL — MEDAL), sobre unapersona de sexo masculino, quien se encontraba en la Estación de gasolinaTerpel ubicada en el kilómetro 2, vía Anchipaya, municipio de Jamundí(Valle), transportando en la motocicleta de placas Q 18. , una caja decartón en la parte trasera del sillín de la motocicleta con posible sustanciaestupefaciente.

Una vez se realiza la prueba preliminar homologada PIPH, esta arrojapositivo para COCAINA, con un peso bruto de 9.718 gramos y PESONETO DE 8.746 gramos (8 kilos con 746 gramos) Con fundamento en estos hechos se captura en flagrancia al conductor de lamotocicleta de placas Q 18. señor YESIDVIDAL, quien de manera consciente y voluntaria transportó el alijo,poniendo así en peligro efectivo, sin justa causa, el bien jurídico de la saludpública. Así mismo actuó con culpabilidad en tanto que al momento deejecutar la conducta tenía la capacidad de comprender su ilicitud ydeterminarse de acuerdo con esa comprensión, teniendo plena conciencia deque transportar estupefacientes es una conducta prohibida y le era exigibleque actuara conforme a derecho. Por lo anterior se le imputo la conducta deTRÁFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTESAGRAVADO, Artículo 376 Inciso 1, artículo 384 No. 3 del C.P.”M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, tabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión ACTUACIÓN PRELIMINAR RELEVANTE El día 11 de marzo de 2022, ante el Juzgado 14 Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de legalizaciónde captura en flagrancia, formulación de imputación en contra del señorYesid , por el delito de tráfico, fabricación o portede estupefaciente agravado (artículo 376 inciso 1, 384 numeral 4 del CódigoPenal). Cargos que no aceptó.

El 7 de julio de 2022, la Fiscalía presentó formato de preacuerdo, quecorrespondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado. Mediante providencia número 100 de fecha 25 de octubre de 2022, elJuzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado resuelve aprobar elpreacuerdo celebrado entre la Fiscalía, el procesado y la defensa. El 6 de febrero de 2023, mediante auto interlocutorio No. 0006, y porsolicitud de la Fiscalía, se resuelve decretar la nulidad del auto interlocutorioNo. 100 de 25 de octubre de 2022, en aplicación del artículo 457 de la Ley906 de 2004, por existir violación al debido proceso. Lo anterior, porque si bien existe una prueba preliminar homologada frentea la sustancia incautada al procesado, que determinaba que era cocaína, elanálisis realizado en el laboratorio de Medicina Legal, señala que nocorresponde a cocaína ni a opiáceos. La Fiscalía el 8 de febrero de 2023, presenta solicitud de preclusion en favordel señor Yesid , por atipicidad del hechoinvestigado.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. Yesid ]Del. Tráfico, tabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

El 10 de abril de 2023, mediante auto No. 024, el Juzgado Cuarto Penal delCircuito Especializado, resuelve no precluir la investigación que se sigue encontra de Yesid por el delito de tráfico,fabricación y porte de estupefacientes, agravado. Importa señalar que el 29 de diciembre de 2022, el Juzgado 17 PenalMunicipal, por solicitud de la Fiscalía, revoca la medida de aseguramientode detención preventiva impuesta al señor y ordena sulibertad inmediata, por este proceso. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En atención a la solicitud elevada por la Fiscalía, el Juzgado Cuarto Penal delCircuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali resuelve NOdecretar la preclusión de la investigación que se sigue en contra de Yesidpor el delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes agravado. Para proferir su decisión, hace un recuento jurisprudencial en lo concernientea la preclusión de la investigación, para señalar que es indispensable lademostración total de la causal invocada y si deviene duda se debe continuarcon la investigación. (Radicado 50063 de 24 de mayo de 2017). Que la discusión se circunscribe a determinar si el objeto material del ilícito,es decir, si la sustancia incautada es cocaína como lo detectó la pruebapreliminar homologada ( PIPH ) o no corresponde a esa sustancia, de acuerdocon la prueba de certeza y confirmación recaudada en la investigación;problema jurídico que de cara a la jurisprudencia reseñada y dada la duda enla causal invocada, se debe plantear en el debate público.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricacion o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

Resalta que los elementos de prueba allegados, dan cuenta que el asunto demarras, se trató de una información de fuente humana, que es confirmada,como quiera que los agentes de policía se dirigieron hasta la Estación deServicio de Terpel, donde estaba una persona a bordo de una motocicleta,procediendo al registro correspondiente, encontrando en el interior de unacaja que llevaba 9 paquetes con sustancia que por su olor y características seasemejaba a la cocaína. Sustancia que se sometió a la prueba preliminarhomologada, resultando positivo para cocaína. Hecho que llevó a los agentes del orden a capturar en flagrancia al señorYesid Frente a los análisis de certeza que se realizó a la sustancia, hace referenciaal informe de 25 de abril de abril de 2022, donde se describe que el elementoentregado para el respetivo análisis, está en una bolsa plástica pequeña encuyo interior se encontraba material solido compacto de color café, encantidad de 4.60 gramos. Por su parte, el informe de 31 de enero de 2023,(que corresponde al reanálisis), da cuenta que en el laboratorio recibieron4.17 gramos de sustancia solida de forma rocosa, de color grisáceo. Bajo ese panorama, considera que las pruebas de certeza practicadas “enúltimas no determinan o concretan si efectivamente corresponden asustancias estupefaciente, hasta el punto que la jurisprudencia hamanifestado que se ha condenado con PPH, en atención a las circunstanciasy modalidades del hecho. ” (Radicado 48288 de 18 de junio de 2019).

ARGUMENTOS DEL APELANTE Contra esta decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, solicitandose revoque la decisión de primera instancia, en consecuencia, se decrete laM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión preclusión en favor del procesado. Que si bien los dictámenes de certeza, el primero hace referencia a que en ellaboratorio recibieron una sustancia solida color café, y en el siguienteanálisis, una sustancia rocosa color grisáceo, no hubo alteración de la cadenade custodia, por tanto, es la misma sustancia incautada. Refiere que en este caso hay dos análisis que dictaminan que la sustanciaincautada no es cocaína, prueba científica que va más allá de pruebapreliminar homologada. Por lo que, al existir el dictamen de certeza, no esposible aplicar la jurisprudencia, que contempla el principio de libertadprobatoria y en la que fundamentó la decisión el A-quo, porque en aquelevento, la Corte Suprema de Justicia estudió un caso donde no había pruebade certeza, determinando que era dable acudir a los demás elementos deprueba recaudados. Por lo que, la prueba preliminar homologada fue desvirtuada con los análisisde certeza, que dictaminaron que la sustancia no correspondía a cocaína niopiáceos, sino que se detectó Lidocaína y Levamisol, por tal motivo, irse ajuicio, como lo sugiere el juez de primera instancia, es un desgaste para laadministración de justicia.

En otras palabras, dice que con los elementos de prueba que se hanrecaudado, siempre habrá duda con relación con al tipo de sustancia. Concluye que no se cumplirían con los requisitos de tipicidad frente al delitode tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado que se le imputóal señor Yesid , bajo el supuesto de hecho -transportar cocaína-, en cantidad que superaba los 5 kilos, toda vez que losanálisis de certeza dictaminaron que la sustancia incautada no correspondíaM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión a cocaína, sino a otra sustancia que no está enmarcada dentro de lasdescripciones del artículo 376 del Código Penal, lo que impide continuar conla acusación e impone que la investigación se precluya. DE LOS NO RECURRENTES La defensa, solicita se revoque la decisión, como quiera que la Fiscalía, hadicho que los elementos materiales con los que cuenta no son suficientes parallevar a su prohijado a juicio y solicitar una sentencia de condena. Que la jurisprudencia que trajo a colación el señor Juez, resolvió un casodonde no había prueba de certeza, entonces se contempló la posibilidad deacudir al principio de libertad probatoria para determinar la responsabilidad,pero aquí no hay duda que la sustancia incautada no es estupefaciente, deacuerdo con los dictámenes de certeza.

Dice que los policías que realizaron la prueba preliminar homologada, no sonperitos químicos, de ahí que para obtener certeza se requiera de un dictamenrealizado por profesionales especialistas en el tema, como se hizo en estecaso. Y finalmente señala que no es dable determinar responsabilidadcon loselementos de prueba recaudados, porque son prueba de referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la apelación del Auto Interlocutorioque niega la preclusión, según las previsiones del artículo 34-1 del C. deP.P. toda vez que la decisión recurrida se trata de un auto interlocutorioM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión emitido por un Juez Penal del Circuito Especializado que se ubica dentrode este distrito judicial.

2. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala establecer si en el caso en concreto es procedenteprelucir la investigación, bajo la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004—atipicidad del hecho investigado.

3. DE LA PRECLUSION

Se ha invocado como causal de preclusión la prevista en el artículo 332numeral 4 del C. de procedimiento penal que hace referencia a la“ ..Atipicidad de la conducta”, misma que se ha invocado por parte de laFiscalía después de haberse realizado la audiencia de formulación deimputación. El tema entonces que concita a la Sala es el análisis de la decisión queconllevó al A-quo a NO precluir la investigación penal seguida en contra delseñor Y esid , por el delito de tráfico, fabricacióno porte de estupefacientes agravado, de conformidad con el artículo 331, 332No. 4 del Código de Procedimiento Penal “atipicidad de la conducta”, porquees indispensable la demostración total de la causal invocada y si deviene dudase debe continuar con la investigación, conforme lo ha contemplado lajurisprudencia. Argumentando que si bien, las pruebas de certeza (científicas) practicada ala sustancia incautada al procesado, no detectaron cocaína y/o opiáceos, sinode Levamisol y Lidocaína, ello no determina definitivamente que nocorresponden a sustancia estupefaciente, señalando que la jurisprudencia haM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

determinado la posibilidad de condenar con la prueba preliminarhomologada, en atención a las circunstancias y modalidades del hecho. La representante de fiscalía se muestra inconforme con la decisión deprimerainstancia, porque la prueba preliminar homologada fue desvirtuada por dospruebas de certeza. En consecuencia, no es aplicable al asunto sub iudice, lajurisprudencia invocada por el Juez de Primer Nivel, porque el caso queestudió la Corte no había prueba de certeza, luego se debía acudir a los demáselementos de prueba recaudados, en virtud, del principio de libertadprobatoria, pero itera que aquí si hay prueba de certeza. Se hace entonces necesario recordar que en el sistema acusatorio, la Fiscalía,puede solicitar la preclusión de la investigación, cuando en la etapa de lainvestigación, estime se encuentra probada una de las causales taxativamenteestablecidas en el artículo 332 de la ley 906 de 2004, ya en el juzgamiento,si sobrevienen la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acciónpenal, la inexistencia del hecho investigado, la pueden solicitar también elMinisterio público y la defensa.

El artículo 332 de la ley 906 de 2004, establece: “... El Fiscal solicitará la preclusion en los siguientes casos:1. Imposibilidad de iniciar o continuar la el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, deacuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidaddel hecho investigado,5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo294 de este Código.10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia PreclusiónParágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas enlos numerales 1° Y 3° el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podránsolicitar al juez de conocimiento la preclusión”. El ente investigador, que con apoyo en los elementos materiales de prueba,evidencia física o información legalmente obtenida, deberá demostrar laexistencia de la causal que invoca, para luego escuchar a la víctima en losdelitos que ello amerita, al Ministerio Público y a la defensa del imputado.Siempre con la pretensión de finiquitar el ejercicio de la acción penal concarácter definitivo.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que para la procedencia de lapreclusión se requiere la plena demostración de las causales que se invocan,como quiera que implica la terminación anticipada y perentoria del proceso.Que “si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial estácompelido a continuar el trámite”. (CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797)Sobre el particular, en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855,refirió que:“la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de talentidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotartoda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dandopaso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal lapersecución penal” (cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad.34177; y CSJAP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).”Es así como la solicitud de preclusión debe estar acompañada de la presentación y análisisde las evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividadinvestigativa, que lleven al convencimiento deljuzgador sobre la ocurrencia de las causalesinvocadas” ...

2 En la misma providencia 48042 de 2017, la Corte refirió los medios cognoscitivos: “...Sobre tales medios cognoscitivos, el CapítuloÚnico del Título II de la Ley 906 de 2004, artículos 275 a 285; enuncia cuáles pueden ser utilizados tanto en la indagación como enla investigación, en aras de acreditar los supuestos fácticos tendientes a obtener el efecto jurídico que se persigue, en este caso lapreclusión. A este respecto, la Sala ha precisado: “En el grupo de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación einvestigación el código incluye cinco categorías: (i) los elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) la información, (iii)el interrogatorio a indiciado, (iv) la aceptación del imputado, y (v) la prueba anticipada”. (...).11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. Yesid ;Del. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

4) DELCASO EN CONCRETO

Para resolver el presente asunto, la Sala trae a colación, la estructuradogmática del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Delitoque se encuentra tipificado en el artículo 376 de la siguiente manera:“ARTÍCULO 376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <ArtículoCONDICIONALMENTE exequible> <Articulo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así seaen tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogassintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de lasNaciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) atrescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramosde hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20)gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramosde nitrato de amilo,

sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) aciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legalesmensuales vigentes.Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diezmil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachis, dos mil (2.000) gramos decocaina o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de laamapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo,quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta ycuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salariosmínimos legales mensuales vigentes.Inciso adicionado por el artículo 13 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Lassanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siemprey cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o elMinisterio de Justicia y del Derecho, según sus competencias. ”

Tipo penal con sujeto activo indeterminado, es decir, que la conducta puedeser ejecutada por cualquier persona. El sujeto pasivo, es el Estado, bajo lafinalidad de implementar políticas públicas de prevención y lucha contra lasdrogas. Es un tipo penal pluriofensivo, busca la protección del bien jurídico de lasalud pública, como también de aquellos bienes jurídicos como el ordeneconómico y social, el patrimonio económico, entre otros, que en teoría se12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión ven afectados por conductas derivadas del tráfico, fabricación o porte deestupefaciente. En lo que concierne al objeto material, recae sobre la acción delictiva de lassustancias de estupefacientes o psicotrópicas, conforme a conveniosinternacionales, por ende, es un tipo penal en blanco. Es un tipo penal de conducta alternativa, el sujeto puede llegar a cometer laconducta punible mediante uno o varios de los verbos rectores alternativosdel tipo penal.

En cuanto a los ingredientes normativos, se trata de falta de permiso deautoridad competente. Y como ingrediente subjetivo especialtácito, entratándose del verbo rector llevar consigo o conservar, demostrar que lafinalidad era comercializar la sustancia estupefaciente. Los hechos a los que se contrae el presente asunto, según se advierte de losregistros, ocurrieron el día 10 de marzo de 2022 siendo aproximadamente las12:20 horas, cuando funcionarios de la Policía Judicial adscritos a la UBIC— Jamundí-, se encontraban realizando actividades propias de su cargo yreciben información por parte de una fuente humana, sobre una persona desexo masculino, quien se encontraba en la Estación de gasolina Terpelubicada en el kilómetro 2, vía Anchipaya, municipio de Jamundí (Valle),transportando en la motocicleta de placas Q 18. una caja de cartón en laparte trasera del sillín de la motocicleta con posible sustancia estupefaciente. Que a la sustancia encontrada le realizan la prueba preliminar homologadaPIPH, que arrojó positivo para cocaína, con un peso bruto de 9.718 gramosy peso neto de 8.746 gramos (8 kilos con 746 gramos).13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesicDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

Así, se procede con la captura en flagrancia del conductor de la motocicletadeplacasQ 18 señor Yesid , por transportarsustancia estupefaciente que supera los límites máximos previstos en la ley.Ante juez de control de garantías se realiza legalización de captura y seformula imputación al señor , por el delito de tráfico,fabricación o porte de estupefacientes agravado, de acuerdo al artículo 376Inciso 1, artículo 384 No. 3 del Código Penal. El asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado,escenario donde la Fiscalía, la defensa y el procesado presentan preacuerdoque es aprobado por la Judicatura, pero posteriormente, ante solicitud de laFiscalía, se decreta la nulidad de esa aprobación, atendiendo que se realizódos pruebas de certeza a la sustancia incautada y la misma fue negativa paracocaína, detectando Levamisol y Lidocaína. Seguidamente la Fiscalía presenta preclusión de la investigación poratipicidad del hecho investigado, que es negada por el A-quo, porque de caraa la jurisprudencia es indispensable la demostración total de la causalinvocada y si deviene dudas se debe continuar con la investigación. Que sibien, las pruebas de certeza (científicas) practicada a la sustancia incautada,no detectaron cocaína y/o opiáceos, ello no determina que no correspondena sustancia estupefaciente, destacando la posibilidad de condenar con laprueba preliminar homologada, en virtud del principio de libertad probatoria. Decisión con la que esta de acuerdo la Sala, porque efectivamente se requiereacreditar plenamente y más allá de toda duda la ocurrencia de la causalinvocada, dado el carácter de cosa juzgada de la preclusión y si hayincertidumbre, se debe continuar con la actuación?.

3 Radicado 50063 de 24 de mayo de 2017 y otras, como las mencionadas en precedencia.14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión Siendo de destacar que este escenario (el de la preclusión) no es aplicable elprincipio de la duda , pues en todo caso debe estar azas probada la causal quese invoca. En ese orden, es necesario señalar que la Fiscalía, para fundamentar susolicitud de preclusión de la investigación por atipicidad del hechoinvestigado, allegó entre los elementos más relevantes, informe de capturaen flagrancia, acta de derechos del capturado, solicitud de análisis de PIPHa la sustancia incautada como pesaje de la misma, con el respectivoresultado. Resultado de PIPH y pesaje que obra en el informe de investigador de campode fecha 2022-03-10, suscrito por el servidor de policía judicial FranyerEsneyder Delgado Muñoz (PONAL SIJIN), donde se relacionan lasactuaciones realizadas con la evidencia recibida: “09 paquetes, son envueltosen cinta de color azul claro, los cuales son contenedores de una sustanciaque por sus características de olor y color se asemejan al clorhidrato decocaína”. Relacionando el peso de la misma, en los siguientes términos:

PESO BRUTO PESO NETO(PESO SIN ENVOLTORIOS)9.718 Gr 8.746 Gr(NUEVE MIL SETECIENTOS (OCHO MIL SETECIENTOSDIECIOCHO GRAMOS) CUARENTA Y SEIS GRAMOS)Nota: Se deja en constancia que por tratarse de una misma sustancia seprocede a homogenizar y se saca 01 muestra con el fin de realizar la pruebade identificacion preliminar homologada.Realizada la prueba con los reactivos pertinentes, se concluye parcialmentecomo “POSITIVO PARA COCAINA Y/O SUS DERIVADOS”15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión No obstante, se cuenta con dos dictámenes de certeza, el primero contenidoen el informe de 25 de abril de 2022, que describe que el elemento entregadopara el respetivo análisis, se entregó en una bolsa plástica pequeña en cuyointerior se encontraba material solido compacto de color café. en cantidad de4.60 gramos, que concluyó: “NO se detectó COCAINA y/o OPIACEOS en la muestra sólida analizadaen el laboratorio. Se detectó LEVAMISOL Y LIDOCAINA en la muestrasolida analizada en el laboratorio”. Y el segundo análisis de certeza, que ha dicho la Fiscalía corresponde a unreanálisis, obra en el informe de 31 de enero de 2023 y narra que en ellaboratorio recibieron 4.17 gramos de sustancia solida de forma rocosa, decolor grisáceo, concluyendo: €

€

1. En las muestras sólidas analizadas en el laboratorio, No se detectóCOCAINA ni OPIACEOS.2. En las muestras sólidas analizadas en el laboratorio, de detectóLIDOCAINA y LEVAMISOL. “ Elementos materiales de prueba relacionados, aunado con los argumentosdesarrollados por la Fiscalía para pedir la preclusión — atipicidad del hechoinvestigado-, que no logran cumplir con la afectiva acreditación de la causalinvocada, sino que subsisten dudas sobre su comprobación que imponencontinuar con el trámite.

Dudas que debe despejar la Fiscalía, para efectos de determinar con certezasi se configura la causal de preclusión invocada o el asunto puede tomar otroenfoque.16M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión

Como quiera que la discusión se ha centrado en el objeto material del delitoimputado, esto es, la clase de sustancia incautada, considera la Sala que esimperioso ahondar con los peritos que practicaron la prueba de certeza, enlos siguientes puntos: a) Si es posible explicar científicamente, porque la prueba preliminarhomologada practicada a la sustancia incautada resultó positiva paracocaína y las de certeza, detectaron Levamisol y Lidocaína.b) Si es posible explicar científicamente, que clase de sustancia esLevamisol y Lidocaína, sus usos, sus derivados, de donde proviene ytoda la parte química que atañe a los mismos.c) Si es posible explicar científicamente, porque el análisis de certeza quecontiene el informe de 25 de abril de abril de 2022, se describe que elelemento analizado correspondía a material sólido compacto de colorcafé y el informe de 31 de enero de 2023, a una sustancia solida deforma rocosa, de color grisáceo. Lo anterior, de conformidad con las normas que rige la valoración de laprueba pericial (art. 420 del C. P. P.) y para efectos de que se superen todaslas dudas respecto de la causal invocada, como también para verificar laposibilidad de que la sustancia incautada, pueda ser una sustancia precursora,en consecuencia, la conducta se estructure en otro tipo penal punible. Al determinarse fehacientemente (con la prueba química) que la sustanciaincautada no es estupefaciente y, por ende, no se pueda adecuar a ladescripción típica del artículo 376 del Código Penal, es necesario verificar sial menos una de la sustancia incautada tiene uso veterinario (Levamisol), quebien se podía adecuar al tipo penal previsto en el artículo 382 del CódigoPenal”, que está dentro de los delitos “CONTRA LA SALUD PUBLICA”.

4 ARTÍCULO 382. TRÁFICO DE SUSTANCIAS PARA EL PROCESAMIENTO DE NARCÓTICOS. <Artículo modificado porel artículo 12 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o17M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 76344 6000 177-2022-00193Proc. YesidDel. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravadoProv. Auto 2 instancia — Audiencia Preclusión Y bajo