TSDJ CLO SP - 763646000177201900346-(07-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Radicación: 763646000177201900346Procesado: HÉCTORDELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DEARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES Y MUNICIONES.DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia No. 044 del 29 de septiembrede 2022MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA017 - DE LA FECHA. Santiago de Cali, febrero siete (7) del año dos mil veintitrés (2023)

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Colegiatura a desatar la alzada propuesta por la defensadel procesado HÉCTOR 1, contra la sentencia No. 044 del 29 deseptiembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso adelantado encontra del mencionado procesado, por el delito de FABRICACIÓN,

1 Representada por el Dr. Jhon Jairo Marulanda IdarragaSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearPARTES Y MUNICIONES.L HECHOSDe acuerdo con lo que expone el escrito de acusación: el 08 de febrerode 2019, el señor HÉCTOR se encontraba a eso de las 12:30 horas, enla carrera 10 con calle 10, parque principal B/ Juan de Ampudia, municipio deJamundí — Valle del Cauca, cuando dos patrulleros de la Policia Nacional,quienes se encontraban realizando labores de patrullaje por ese sector,procedieron a realizarle registro personal, encontrándole en que portaba en subolso, un (1) arma de juego de tipo “pistola de fabricación artesanal, marcaprieto bereta compartible con calibre 7.65 mm, con número 442200 y unproveedor hechizo metálico” (sic).Mismos hechos que fueron verbalizados en la audiencia respectiva.

II. ACTUACIÓN PROCESALAnte el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Controlde Garantías de Cali Valle, el 09 de febrero de 2019, se realizaron lasaudiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulaciónde imputación e imposición de medida de aseguramiento. En ellas, se legalizóel procedimiento de captura en situación de flagrancia, se le formulóimputación por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIADE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES Y MUNICIONESestablecido en el artículo 365 del C.P., los cuales no fueron aceptados por elprocesado y la judicatura se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.Presentado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto lecorrespondió al Juzgado Veintités Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, quien celebró audiencia de formulación de acusación elSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear2022 y el juicio oral se adelantó el 06 de julio de 2022 y el sentido del fallo serealizó el 29 de septiembre de 2022, última en la que se dio lectura al fallo decarácter condenatorio.

lll. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADAMediante sentencia No. 044 del 23 de febrero de 2022, la JuezVeintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,condenó al señor HÉCTOR a la pena principal de CIENTO OCHO(108) MESES DE PRISIÓN, y las accesorias de inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas, y de prohibición para la tenenciade armas de fuego por el mismo término de la pena principal, al hallarlopenalmente responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO PORTE OTENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES Y MUNICIONES.Igualmente, en dicho proveído se le negó la suspensión condicional de laejecución de la pena y la prisión domiciliaria.A dicha determinación arribó la juez al considerar que, el procesadofue capturado en situación de flagrancia, el 08 de febrero de 2019 y selogró establecer en el juicio que, en esa fecha, este mismo se encontrabaportando un arma de fuego, de fabricación hechiza, con marca prieto beretacompartible con calibre 7.65 mm, con número 442200 y un proveedorhechizo metálico. Asimismo, indicó que el testimonio del patrullero captorJHON ALEXANDER MUÑOZ LONDONO sirvió para establecer la mismidaddel arma incautada al ciudadano, pues fue él quien participó en elprocedimiento de embalaje y rotulación del artefac.» incautado, pudiendoindicar que fue la misma que efectivamente le fue retenida al procesado y ala que se le practicó la experticia, encontrándose como positiva para proferirdisparos.

Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearConsideró la a quo a su vez que, teniendo en cuenta lo expuestoanteriormente, hubo una efectiva amenaza al bien jurídico de la seguridadpública.Contra la providencia emitida, la defensa interpuso recurso deapelación.

IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓNLa inconformidad del togado recurrente radica en que a su juicioquedó inconclusa la autenticación del artefacto bélico de este caso, y quetiene especial relación con la garantía del principio de mismidad, el cual, asu criterio, no se encuentra satisfecho.Para el profesional del derecho, el elemento incautado no fueautenticado y menos introducido en el juicio para ser valorado comoprueba; es decir, que no quedó claro en la vista pública ¿qué arma seincautó?, pues ella no fue exhibida para su autenticación ni se introdujo enjuicio para demostrar que fue la misma a la que se le hizo el estudiobalístico. Resaltó que, la fiscalía no se preocupó por demostrar dicho tópicoy se conformó con el hecho de que fue una captura en situación deflagrancia y las estipulaciones probatorias para demostrar su hipótesis delcaso.

Para el recurrente, no es suficiente con que un testigo diga que realizóel protocolo de cadena de custodia, toda vez que ello debe quedardebidamente acreditado y en esa medida, corroborar la autenticidad delarma. Aseguró que no quedó debidamente demostrado que el armaincautada fue la misma a la que se le practicó la experticia y en igualsentido, aquella que estaba en la pretina del pantalón de su prohijado. A sucriterio, no se lo logró demostrar en el juicio con el único testigo de laSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearFiscalía, que se realizó debida cadena de custodia del arma, ni se pudoestablecer la mismidad de esta, concluyendo en que no ataca la legalidadde la cadena de custodia, sino que, al no cumplirse con esta se puso en telade juicio, la mismidad del elemento de prueba.Aseveró que, la cadena de custodia no autentica por ella misma elelemento, pues, según la teleología de la mismidad, consiste en preservar elelemento hasta el momento en que el testigo lo autentica en juicio. Por ello,al no haberse llevado el arma a juicio, y ni siquiera se elaboró albumfotográfico de la misma, para que existiera corroboración de elemento porparte del captor. Asimismo, resaltó que existen dudas sobre si, en efecto¿se incautó el arma?, ¿cuál arma y de cuáles características?, ¿se le puedeatribuir al acusado?, no se introdujo el

arma al juicio para que obrara comoprueba y a su criterio, no se cumplió con el proceso de autenticación. Deigual forma, en ningún momento se realizó examen científico paradeterminar que el arma tenía las huellas dactilares del procesado, luegocómo podría determinarse su autoría en el hecho.Por todo lo indicado, solicita se revoque la sentencia condenatoria yen su lugar, se absuelva al procesado.Los no recurrentes no hicieron manifestación alguna.

V. CONSIDERACIONES DELA SALAa) CompetenciaEs competente la Sala para conocer el presente asunto, en virtud de laalzada propuesta por la defensa,conforme con lo preceptuado en el artículo34 de la ley 906 de 2004.

Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearb) Problema JurídicoDe conformidad con el objeto de apelación, corresponde a la Sala resolveren primer término, si cumplió la fiscalía con la carga probatoria que pregona elart. 381 de CP, de demostrar los elementos del delito y la correlativaresponsabilidad del señor HÉCTOR de cara al delito de tráfico,fabricación o porte de armas de fuego.En ese entendido, deberá la Sala remitirse a estudiar los mecanismos deautenticación de los elementos materiales probatorios al interior delprocedimiento penal, como una medida para la salvaguarda del principio demismidad, con el fin de dilucidar las presuntas afectaciones señaladas por elrecurrente y así establecer si, en efecto, se logró autenticar el arma de fuegoque permitiese acreditar en debida forma todos los elementos del delito quese investiga en contra del señorEn igual sentido, la colegiatura estudiará la figura de la captura ensituación de flagrancia y su aptitud probatoria en el proceso.

a) Del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas deFuego, Accesorios, Partes o Municiones.La normatividad prevé un sinnúmero de eventos y prescribe varioscomportamientos, los cuales, para efectos de nuestra decisión, traemos acolación aquellos aplicables a los hechos que nos ocupan:ARTICULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DEARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El que sin permisode autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya,venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensapersonal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá enprisión de nueve (9) a doce (12) años.Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricaciónhechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.”De ello se desprenden los siguientes elementos del delito:e Un sujeto activo: indeterminado, cualquier persona.e Que la persona no tenga permiso para portar un arma de fuego.e La conducta: que se adecue a cualquiera de los verbos alternativos,como lo son importar, traficar, fabricar, transportar, distribuir,vender, suministrar, reparar, portar.e Un objeto material: una o varias armas de fuego de defensapersonal, partes o accesorios esenciales de estas.e Ingrediente normativo: que el arma o arma sean aptas para sufuncionamiento.

c)Del caso concreto:Para resolver el problema jurídico planteado, debemos remitirnosa los hechos jurídicamente relevantes comunicados por la Fiscalía alprocesado a través del escrito de acusación y verbalizados en la audienciacelebrada 20 de agosto de 2019. Los hechos que nos convocan, tuvieronocasión el 8 de febrero de 2019, cuando el el señor HÉCTOR seencontraba a eso de las 12:30 horas, en la carrera 10 con calle 10, parqueprincipal B/ Juan de Ampudia, municipio de Jamundí — Valle del Cauca; enese momento, dos patrulleros de la Policía Nacional, quienes se encontrabanrealizando labores de patrullaje, procedieron a realizarle registro personal,encontrando que portaba en su bolso, una pistola de fabricación hechiza conmarca “prieto bereta” compatible con calibre 7.65 mm, con número 442200 yun proveedor hechizo metálico (sic).Por ello, se procedió a su captura en situación de flagrancia, se leSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: Hécto1Radicación: 76364 6000 177 zu1y 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearleyeron sus derechos, llevándolo hacía la autoridad competente.Dicho lo anterior y en aras de probar su teoría del caso consistente endemostrar que, el 8 de febrero de 2019 el señor portaba un arma defuego sin permiso de autoridad competente, la Fiscalía llevó a juicio al policialJHON ALEXANDER MUÑOZ LONDOÑO, como único testigo.

Refirió elpolicial que para el año 2019 se encontraba asignado a la Estación de Policíade Jamundí, teniendo como funciones integrar la patrulla de vigilancia, controly prevención en el cuadrante 24. Resaltó que desde el año 2013 estávinculado a la Policía Nacional y trabajó durante cuatro años en la Estación deJamundí, desde el 2016 al 2019.Relató que el día 08 de febrero de 2019, siendo aproximadamente las12:30 horas, desempeñando labores de prevención y patrullaje a la altura dela carrera 10 con 10 del B/ Juan de Ampudia —parque-, observaron a un señorde aproximadamente 1.80, tez afrodescendiente, contextura gruesa que seencontraba en inmediaciones del parque vistiendo con botas pantaneras,siendo sospechoso para revisión de control. Aclaro que, cuando él señor losobserva, se le notaba que se encontraba asustado y al momento de solicitarrequisa, encontraron en el interior de un maletín negro que el procesado teníapuesto a la altura del hombro hacia la cintura, un arma de fuego de fabricaciónartesanal.Al momento de encontrarle el arma de fuego, de acuerdo con lamanifestación de testigo, el procesado aseveró que no sabía para qué era elelemento que portaba y no presentó documentación del arma de fuego. Luegoleleyeron los derechos como persona capturada y se solicita vehículo paraefectuar al traslado a Estación de Policía.Respecto del elemento encontrado, aseveró el ciudadano capturadoque no tenía permiso para porte de arma de fuego.Antes de continuar la Colegiatura trae a

colación precedente atinente ala viabilidad de emitir una sentencia condenatoria con base en la declaraciónSentencia de segunda instanci> - Ley 906 de 2004Procesado: Hécto,Radicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearde un solo testigo, precisando que:“Sobre el testigo unico la Sala ha recordado que si bien«pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en elprincipio de “testis unus testis nullus”, de modo que en mediosprobatorios tarifados se desechaba el poder suasorio deldeclarante único», con el sistema de la libre apreciación de laspruebas «tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad nodepende de la multiplicidad de testigos, sino de lascondiciones personales, facultades superiores deaprehensión, recordación y evocación de la persona, de suausencia de intereses en el proceso o circunstancias queafecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer lacorrespondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, enaras de arribar al estado de certeza» (CSJ SP16841-2014).En consideración de lo anterior, es posible que unúnico testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentarun fallo de condena siempre y cuando su exposición de loshechos sea lógica, unívoca, coherente y esté corroboradacon las demás evidencias acopiadas en el debateprobatorio” (Negritas de la Sala)Así que, si estamos ante la eventualidad de testigo único, lecorresponde a la Fiscalía acreditar con este, todos los elementos queconfiguran la conducta punible

que se investiga. Aptitud probatoria de la cual,nos pronunciaremos a profundidad más adelante.Ahora bien, el defensor en su inconformidad, echó de menos en eldicho del declarante lo relativo a verificar y autenticar el arma de fuegoincautada, elemento determinante para la configuración del delito. En esesentido, resaltó que no es suficiente que el testigo se refiera a los protocolosde cadena de custodia para determinar que los mismos se encuentranrespetados en el procedimiento; a su juicio, estos procedimientos sonrelevantes para la salvaguarda de la mismidad del arma de fuego incautada.Adentrándonos en este tópico, la cadena de custodia por definición2 CSJ. SP 2746-2019 (Rad. 51258). MP: Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearlegal, son todos aquellos procedimientos que permiten demostrar laautenticidad de los elementos materiales probatorios (EMP) y evidencia física(EF) al interior de un proceso penal. El artículo 254 del CPP nos indica quepara su debido ejercicio deben tenerse en cuenta los siguientes factores:identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalajey envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodiohaya realizado, así como el registro de las personas que hayan tenidocontacto con el EMP.Sobre ella, nuestro máximo órgano de cierre ha indicado:“«La cadena de custodia es el conjunto deprocedimientos encaminados a asegurar y demostrar

laautenticidad de los elementos materiales probatorios yevidencia física. Esta conformada, entonces, por losfuncionarios y personas bajo cuya responsabilidad seencuentren elementos de convicción durante las diferentesetapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolectalos medios de prueba desde el momento en que se conoce laconducta punible, y finaliza con el juez de la causa y losdiferentes servidores judiciales. Así, al momento de recolectarlas evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicioorales necesario registrar en la correspondiente acta lanaturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo yla persona o funcionario que lo recogió, así como los cambiosque hubiere sufrido en su manejo»”.?“Está conformada, entonces, por los funcionarios ypersonas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementosde convicción durante las diferentes etapas del proceso; seinicia con la autoridad que recolecta los medios de pruebadesde el momento en que se conoce la conducta punible, yfinaliza con el juez de la causa y los diferentes servidoresjudiciales. Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio orales necesarioregistrar en la correspondiente acta la naturaleza del elementorecogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionarioque lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su

3 Ver CSJ, providencia del 17 de abril de 2013. Rad. 35127. MP: Dr. José Luis Barceló Camacho.Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearmanejo?”Sin embargo, esta misma Corte ha recabado que cualquier vicio en larecolección, manejo, análisis o conservación de los EMP o evidencia física, noafectan su legalidad, sino que tendrán incidencia sobre su eficacia probatoriao credibilidad, así:“[...] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolode cadena de custodia es que releva a la parte que presentael elemento probatorio o la evidencia física del deber dedemostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la leypresume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo esque traslada la carga de la acreditación de la indemnidad delelemento probatorio o de la evidencia física a quien lapresente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción laexclusión del medio de convicción.Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de noobservar _los procedimientos legalmente establecidos,pues si se incumplen los primeros, esto es, el debidoproceso probatorio, la solución hade ser la exclusión delelemento, pero si se pretermiten los mecanismos yprocedimientos de cadena de custodia lo que se afectaessu aptitud demostrativa. De ahí que, como lo tiene dicho lajurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resultaapropiado discutir,

ni siquiera en sede casacional, que unmedio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión,sobre la base de cuestionar su cadena de custodia,acreditación o autenticidad. (CSJ SP Rad. 35127 del 17 deabril de 2013)””Por tanto, siguiendo los derroteros jurisprudenciales en cita, una posibleinfracción a la cadena de custodia únicamente permitiría a la judicaturapronunciarse sobre su ineficacia probatoria, pues la posible inobservancia dedichos protocolos no hace en sí misma una prueba ilegal.De esta manera, en el asunto bajo análisis, el defensor del procesadocuestiona la autenticación del arma de fuego que presuntamente le fue4 Ibid. Reiterada en SP 4352-2021 Rad. 56962).5 Ibid. Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearhallada a su prohijado, para lo cual, resalta dudas frente a si es la mismaarma y cómo saberlo si no fue llevada a juicio y, por último, determinar si secumplieron los protocolos de cadena de custodia frente al elemento incautado.De cara a ello, esta Sala resalta que la autenticación de los elementosmateriales probatorios es un procedimiento a través del cual, se buscaverificar que estos sean idénticos a los que fueron recaudados en la escenadelictiva; ello como una forma de salvaguardar la mismidad del elemento que,como su nombre lo indica, permite entender que la evidencia que se acreditaen juicio sea la misma incautada

en el lugar donde tuvieron ocasión loshechos que se investigan. Siguiendo ese derrotero, nuestro procedimientopenal creado a través de la ley 906 de 2004, estableció mecanismos paragarantizar la autenticación de los EMP, entre ellos, encontramos la cadena decustodia que como veíamos en línea precedentes, se encuentra establecidaen el art. 254 y ss. del CPP.Sin embargo, nuestra norma procedimental penal también permite laautenticación a través de otros medios de prueba (art. 277 de CPP) y frente aello, la jurisprudencia en la materia ha indicado -ya de forma pacíficaque elprocedimiento de autenticación de los elementos de prueba puede ser suplidocon la declaración de los testigos que tengan conocimiento personal y directode los hechos, en cumplimiento igualmente de los dispuesto en el art. 402 delcPP.Así, con el fin de autenticar el arma que presuntamente le fue incautadaal procesado el 8 de febrero de 2019 y en aras de probar su teoría del caso, laFiscalía, en primer término, estipuló probatoriamente con la defensa que: 1) elseñor Héctor no es poseedor legal de armas de fuego” y 2) lascaracterísticas del arma, siendo una de fabricación hechiza, pistola, marca“prieto bereta”, compatible con calibre 7.65, numero 442200, determinadaapta para producir disparos?, e igualmente llevó a juicio al Pt. JHON6 “No obstante, el procedimiento de autenticación puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento “personaly directo” de los hechos, tal como lo establece el artículo

402 de la Ley 906 de 2004.” Ver en CSJ. SP 4352-2021 (Rad. 56962).MP: Dr. Gerson Chaverra Castro.7 Soportado por el oficio MDRC-O6FN-JEMCO-SEMCA-SCCA-63 del 3 de julio de 2019.8 Teniendo en cuenta el informe de laboratorio balístico del 8 de febrero de 2019, signado por Jhon Jairo Cifuentes.Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 12ALEXANDER MUÑOZ LONDOÑO, quien intervino en el procedimiento decaptura en situación de flagrancia del procesado.El señor Muñoz Montaño en su declaración suministra poca informaciónrespecto a las características del arma incautada e incluso, genera ciertasinconsistencias sobre el procedimiento de captura en flagrancia. En su versiónindicó que, como integrante de la estación de policía de Jamundí, en laboresde prevención y patrullaje en la calle 10 con carrera 10 del barrio Juan deAmpudia, observaron a un señor de 1.80 más o menos, contextura gruesa.Luego continuó que, el radio de atención ciudadana les informó que el señorestaba ahí y por ello lo procedieron a requisar y en ese momento, al ver lapresencia policial, se tornó como asustado.Sin embargo, también adujo que había un ciudadano en el mismo lugar,quien les informó de una persona sospechosa con botas pantaneras, queestaba hacía el parque

y por ello, lograron ubicarlo en las labores depatrullaje, estando los policiales a unos escasos 50 metros del lugar. Una vezestán con el ciudadano, proceden a requisarlo y en el bolso que teníaterceado, le encuentran un arma de fuego.De lo dicho por este testigo, se hacen evidentes las falencias atinentesa cómo acontecieron los hechos en los que tuvo lugar la captura en flagrancia.Quedaron inconclusos sus relatos concernientes a si fue la informaciónsuministrada por el ciudadano que se encontraba en el lugar o fue a través delradio de atención ciudadana que se dio el aviso que permitió ubicar a lapersona en actitud sospechosa y vestido con botas pantaneras. Empero, deuna u otra forma, el 8 de febrero de 2019, los policiales que se encontrabanen labores de prevención y patrullaje, detuvieron a una persona de tezafrodescendiente, 1.80 y con actitud sospechosa que, luego resultóidentificada como HÉCTOR al que le encontraron un arma de fuego defabricación artesanal en un bolso; arma de la cual, no se tiene másinformación sobre sus características, salvo lo estipulado por las partes.Si bien la fiscalía estipuló con la defensa las características del arma,Sentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 13atendiendo al informe de laboratorio balístico del 8 de febrero de 2019,signado por Jhon Jairo Cifuentes, en el que de esas características indicadasen el

informe nada se dijo en juicio. El ente acusador no llevó a ningunapersona que pudiere autenticar precisamente el arma de fuego y acreditarque, en efecto, aquella que tiene las caracteristicas señaladas en el informefue la misma que se le incautó al procesado y se pretende autenticar en juicio.No puede pretender la delegada fiscal en este evento que, con lamínima información que suministró sobre las caracteristicas del arma su únicotestigo, acompañada de la estipulación probatoria que buscaba eximir depruebas las caracteristicas del artefacto bélico, se logre llevar al conocimientonecesario al juicio a más de la existencia, sea la misma que fuereefectivamente la que le incautaron al señor y a la que hicieron elestudio de la aptitud para disparar.En ese entendido, hubiese sido deseable escuchar a otros intervinientesen el procedimiento de captura que proporcionaran mayor información sobreel arma de fuego, sus características o aspectos que la hacían identificable yque permitieran acreditar su mismidad. Igualmente, podría haberseescuchado la versión de los miembros de policía judicial que intervinieron enel protocolo de cadena de custodia, quienes podrían haber esbozado lascaracterísticas del artefacto e incluso, acreditar su aptitud para producirdisparos, teniendo en cuenta la experticia realizada.Aspectos que, ponen en tela de juicio la mismidad del arma incautada,uno de los postulados transversales a nuestra actuación penal, como es elhecho que, en el juicio, es necesario acreditar que se están refiriendo almismo elemento de prueba que fue recogido, incautado, embalado,inspeccionado

y demás.Recordemos que para autenticar los elementos de prueba no esnecesario únicamente acudir a los protocolos de cadena de custodia, aunquees lo deseable, pues para ello fueron creados; para ese mismo menester lajurisprudencia en la materia también ha avalado la posibilidad que los testigosSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 14que tuvieron conocimiento personal y directo de los hechos puedan declararsobre las características de los artefactos incautados y del propioprocedimiento, cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 402 y 277 de CPP.A partir de lo expuesto, considera la Sala que le asiste razón alapelante, en el sentido que no se logró acreditar la autenticidad del armaincautada, quedando inconclusa la exposición de las características delartefacto que pudieran dar fe de su mismidad. Ello, nos impide concluir que laautenticidad del EMP de este asunto se materializó, toda vez que no se logróacreditar por el policial que intervino en el procedimiento de captura enflagrancia, las características que hacen identificable el arma y que permitiríanentender que se preservó y conservó dicho elemento y que fue a ese que lehicieron la prueba pericial de funcionamiento, teniendo en cuentaespecialmente la preceptiva del art. 277 de CPP, lo cual nos llevaría a indicarque su mismidad se mantiene indemne.El policial declarante nada dijo sobre las características del arma,reduciéndolo únicamente a indicar que era de fabricación artesanal; su

relatofue genérico, confuso, lleno de vacíos y con escaso valor suasorio para lajudicatura.A pesar de ello, ha de dejarse claro que, contrario a lo manifestado porel apelante en su argumentación, no se hace necesario llevar el arma defuego a juicio con el fin de que los declarantes confirmen o no si es la mismaque fue incautada, pues para ello existen los protocolos de cadena decustodia que permiten dar fe de la autenticidad del EMP o se puede acreditarla misma a través de la declaración de los testigos que tuvieron conocimientopersonal y directo de los hechos y especialmente de las características delartefacto. Medios de autenticación que, aunque no fueron utilizados en elpresente caso, son útiles de cara a evitar el traslado de un arma de fuego aljuicio oral, con los riesgos, desgastes y dificultades que ello implica, claro estácuando sea suficiente la prueba alternativa.En concordancia con lo expuesto, esta Sala enfatiza que a pesar de noSentencia de segunda instancia - Ley 906 de 2004Procesado: HéctorRadicación: 76364 6000 177 2019 00346M.P. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear 15requerirse irremediablemente llevar el arma de fuego a juicio, en la medidaque existen otros mecanismos efectivos para su autenticación, sí es necesarioque de los elementos materiales probatorios se logré acreditar fidedignamenteque, en efecto, nos encontramos ante el mismo artefacto que le fuepresuntamente incautado a la persona, en el lugar de los hechos que originanuna investigación penal, lo anterior incluso en atención al principio de libertadprobatoria.En ese

sentido, comparte la colegiatura algunos de los argumentosexpuestos por el recurrente, los cuales permiten atender que efectivamente nose logró autenticar? el artefacto bélico vinculado estrictamente con el delito detráfico, fabricación o porte de armas de fuego del cual está siendo investigadoel señor HECTOR Ello, sin lugar a dudas pone en tela de juicio sumismid