TSDJ CLO SP - 763646000177201900769-(19-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Libertad y Orden TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña.Radicación: 76364600017'7201900769Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento deSantiago de Cali.Procesado: Yhonatan AndrésDelito: Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes.Motivo: Apelación sentencia condenatoria.Decisión: RevocaAprobado Acta n.”: 342Ciudad y fecha: Santiago de Cali, diecinueve (19) deoctubre dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Sala resuelve la apelación instaurada por la defensa contra lasentencia proferida por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funcionesde Conocimiento de Cali, el 20 de septiembre del 2019, mediante la cualcondenó a Yhonatan Andrés ., como autor del delito de Tráficofabricación o porte de estupefacientes.Sentencia 2? instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesII. SITUACIÓN FÁCTICA

Se describen en la sentencia de primera instancia de la siguientemanera: "El 23 de marzo del 2019 siendo las 15:50 horas personal policial,que realizaba labores de patrullajea la alturade la calle A 10 con carrera5del barrio Popular de Jamundí observaron a dos personas en actitudsospechosa, razón por la cual le solicitaron un registro voluntario, hallándolea uno de ellos en la mano derecha un cigarrillo que contiene una sustanciavegetal que por sus características se asemeja la marihuana, lo identificancomo Kennen Sebastiár CC , quien manifestóque dicho cigarrillo se lo acaba de comprar al sujeto que identificó comoYHONATAN ANDRÉS CC , este último fueregistrado y en la ingle lado derecho, cerca de sus partes genitales se lehayo (sic) una bolsa transparenten la cual contenía 49 cigarrillos que teníanuna sustancia vegetal que por sus características se asemejan a lamarihuana. Por tal razón se le dio a conocer sus derechos como personacapturada y fue conducido a las instalaciones de la Fiscalía para su. li . li os 9

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de marzo del 2019, ante el Juzgado 13 Penal Municipal conFunciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía 124 local, grupoU.R.I Jamundí, formuló imputación contra YHONATAN ANDRÉS, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes —art. 376 inc 2-, ejecutado a través del verbo rectorvender, cargo que el imputado no aceptó, posteriormente, por solicitudSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estuperacientesde la Fiscalía, fue cobijado con medida de aseguramiento de detenciónpreventiva en establecimiento carcelario, determinación que fuera objetode recurso de apelación.

El Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Santiago de Cali, el 5 de junio de 2019, al dirimir recurso de apelaciónconfirmó la imposición de medida de aseguramiento. El escrito de acusación fue radicado el 9 de abril del 2019, mientrasla audiencia para su formulación se celebró ante el Juzgado 20 Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento, el 11 de julio de la mismaanualidad, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientesen la modalidad de venta. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de agosto de 2019.El juicio oral se instaló el 20 de septiembre de 2019, fecha en la que sellevó a cabo el debate probatorio, se escucharon las alegaciones finales yse emitió sentido del fallo, dictándose la sentencia condenatoria y contraella se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, condenó a YHONATAN ANDRÉS _ como autor deldelito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes —art. 376 inc 2-,en la modalidad de venta, a la pena de sesenta y cuatro (64) meses deprisión, y a una multa de dos (2) salarios mínimos, legales, mensualesvigentes. Igualmente, a la accesoria de interdicción de derechos ySentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesfunciones públicas por un período igual al de la principal, le negó tantola suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisióndomiciliaria, por expresa prohibición del inciso 2 del artículo 68 de la Ley599 del 2000.

Consideró que a partir de la prueba testimonial practicada yvalorada en juicio, se logró establecer que YHONATAN ANDRÉScometió el delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes a través de la venta. Determinó que con el testimonio del patrullero de la PolicíaNacional Germán Eduardo Vargas Contreras, como único testigo de laFiscalía se logró acreditar que el acusado, al momento de su captura enflagrancia, estaba vendiendo sustancia estupefaciente, concretamentemarihuana en un sector donde habitualmente se observa el expendio, en elbarrio Popular de Jamundí, puesto que aseguró que presenció el intercambiorealizado por éste con otro sujeto de nombre Kenner Sebastián. Sumando aello, al momento de efectuarse su registro personal, se le incautaron 66 gramosde marihuana repartidos en 49 cigarrillos, de conformidad con la experticiarealizada en Informe Pericial del '7 de mayo de 2019. Conforme lo anotado, consideró que con el testimonio coherente, claroy consistente del agente captor se acreditó a cabalidad que el acusado fuesorprendido vendiendo sustancia estupefaciente por lo que era dable emitir unfallo condenatorio.Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesV. LA IMPUGNACIÓN La defensora mostró ¡inconformidad contra la sentenciacondenatoria por cuanto fue insuficiente la prueba practicada en juiciopara determinar la responsabilidad punitiva de su prohijado; advirtió,además, falencias en el testimonio de cargo que impiden la emisión de unfallo condenatorio.

Resaltó inconsistencia lo declarado por el agente de Policía GermanEduardo Vargas Contreras, por cuanto en el informe de captura consignóque abordó al acusado al observarlo con otro sujeto en una actitudsospechosa, mientras que en juicio señaló que avistó un intercambio,una aparente venta de sustancia estupefaciente, pese a que no se incautódinero alguno en poder de su representado que correspondiera a lasupuesta transacción. Por lo tanto, argumentó que, conforme a lo ilustrado, el enteacusador no logró acreditar que la sustancia incautada que elevaba ladosis personal, estuviese dirigida a la comercialización, ante la ausenciadel testimonio del supuesto comprador, solicitando dar aplicación alprincipio de presunción de inocencia de su prohijado y por ende, serevoque la sentencia proferida en primera instancia, ordenando sulibertad inmediata.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar el recursoSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupetacientesinterpuesto, por estar dirigido contra sentencia proferida por un Juezpenal del circuito de este mismo distrito judicial. Para tal efecto, se tendráen cuenta el principio de limitación, por lo que se atenderán puntualmentelos aspectos que fueron objeto de apelación.

Para esta Sala de Decisión, el problema jurídico consiste endeterminar si el A quo, acertó al condenar al ciudadano YHONATANANDRÉS por la venta de estupefacientes, o si por elcontrario emergen dudas frente a su responsabilidad. El artículo 372 adjetivo indica que las pruebas tienen como fin llevaral conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos ycircunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal delconvocado como autor o partícipe. En materia de apreciación, por mandato del artículo 373 ejusdem,impera el sistema de libre convicción, en oposición al de tarifa legal. Elloimplica, tal y como lo indica la norma en mención, que los hechos deinterés para el debate podrán ser acreditados mediante cualquiera de losmedios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, o por cualquierotro técnico o científico que no viole los derechos humanos. Particularmente, para la apreciación del testimonio deben tenerseen cuenta los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de2004, esto es, los principios técnico científicos sobre la percepción y lamemoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido,al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo lapercepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió,los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante elSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesinterrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y supersonalidad.

Del Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El delito que ocupa la atención de la Sala, en esta oportunidad, seencuentra descrito y sancionado como tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, ejecutado a través del verbo rector vender, descrito en elartículo 376 del Código Penal, cuyo tenor literal refiere: “Articulo 376. Trafico, fabricación o porte de estupefacientes: El quesin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así seaen tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministrea cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogassintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos,tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre SustanciasSicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) atrescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treintay Cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legalesmensuales vigentes.Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos demarihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramosde cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte(20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramosde droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta(60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro(64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a cientocincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”

El bien jurídico protegido por el tipo penal es la salud pública, puesdebe entenderse en este sentido que el estado, mediante sus políticasdebe garantizar de una manera integrada, la salud de la población porSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesmedio de acciones de salubridad dirigidas tanto individual comocolectivamente. Ahora bien, propone la recurrente diversos cuestionamientosreferentes al análisis probatorio realizado en la sentencia condenatoriaobjeto de recurso, pues, en últimas, considera que el acervo recaudado ypracticado, contiene carencias demostrativas que impiden lamaterialización del tipo penal, mediante el verbo rector “vender”. Frente al aspecto de censura, es pertinente para la Sala traer acolación la línea jurisprudencial construida por la Corte Suprema deJusticia Sala de Casación Penal, donde se consideró que cuando seportan dosis ligeramente superiores a la personal destinada al consumo,estamos ante una conducta atípica y sobre ella existe una presunciónlegal de falta de antijuridicidad material. La penalización de la modalidadde portar estupefacientes se consolida cuando fuere probado el “ánimodiverso al consumo personal” SP025 del 2019:

“En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de uncambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, enespecial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso detratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo,establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P.,reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo ofinalidad específica, remitidos a la venta o distribución.En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por símisma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica. ! 1 SP025. Radicado N° 51204 del 23 de enero de 2019Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes(...) “En la misma línea, cuando la cantidad de estupefacientesupera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir aotros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta,de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criteriosnormativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y ala efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos alarbitrario y vago concepto legal de dosis personal.Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación delinjusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico,siendo equivocado recurrir a criterios como ligeramente superior a la dosispersonal'”2”,

Tales consideraciones acerca del ilícito de tráfico, fabricación yporte de estupefacientes y los componentes propios del mismo, se hansostenido en el último tiempo, en una línea jurisprudencial clara,mediante providencias como la SP4239-2021 y SP1743-2022,permitiendo avizorar que el exceso en la cantidad mínima deestupefacientes que por mandato de la ley se puede portar no es el únicocomponente que permite la configuración del delito en cuestión, sinoque también se ha establecido la imperativa necesidad de probar lafinalidad que tiene dicho material; si se pretende su comercialización,distribución, o si se porta con fines de satisfacer la necesidad personalde consumo. Es por ello que bajo esta precisión, si bien la cantidad juega unpapel importante, no es definitiva, ya que, supere o no el mínimo legal,debe establecerse con qué propósito se porta, pues en la hipótesis deque se halle en posesión de un sujeto, cantidad de estupefacientes que 2 IbídemSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

no supera la dosis mínima exigida por ley, si bien de entrada se presumeque puede estar destinada al consumo personal, al existir elementos quepermitan verificar su comercialización, resulta contrario a Derecho decirque no se configure el delito. Tal razonamiento opera entonces de la misma forma frente a uncaso en el cual la dosis supere la cuantía permitida legalmente, pues sibien de comienzo se tiene el indicio de que se quebrantó el mínimo legal,el ente acusador, de acuerdo a la adecuación típica de los hechos queelabore, deberá demostrar, qué pretendía el portador con la dosisdescubierta: su venta, su distribución, si se está portando con fines detráfico, o si existen elementos demostrativos que permitan acreditar elaprovisionamiento para consumo personal o no, caso en el cual laconducta deviene atípica. Ahora bien, debe admitirse que no existió discusión alguna,puesto que quedó estipulado3 acerca de la calidad y cantidad de lasustancia incautada a YHONATAN ANDRÉS , ya que seconvino que se trataba de 66 gramos de marihuana, la cual supera elmínimo de 20 gramos, determinado por la Ley 30 de 1986 como dosispersonal. En tal sentido se resalta que la Fiscalía estructuró tanto en laimputación como en la formulación de acusación, que la referidacantidad, estaba orientada a la comercialización, es decir que laconducta típica se habría efectuado a partir del verbo rector vender, de 3 Informe de Laboratorio del 24 de marzo de 2019 y el informe pericial del 7 de mayo de 2019.Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

allí que sus intenciones se vieron encaminadas a probar la venta de lasustancia que tenía en su poder. Para ello trajo a juicio al agente captor German Eduardo VargasContreras, quien manifestó que el 23 de marzo del 2019, se encontrabarealizando labor de patrullaje junto con su compañera Paulina Sierra, enun sitio de expendio, y observaron que el señor Yhonatan Andrésrealizó un intercambio con un joven de nombre Kenner Sebastián, Situación por la que interceptaron a este último, encontrando en supoder un cigarrillo de marihuana, señalando al acusado como la personaque se lo vendió, por lo que le realizan el registro personal y le incautan66 gramos de marihuana, sin embargo, no se encontró dinero en supoder. Este testigo, en respuesta a pregunta de la Fiscalía fue categóricoen señalar que avistó intercambio entre las dos personas: “¿Qué vio? R/Cuando el joven le pasa un cigarrillo y el otro le da como unas monedas”TM. Sobre este aspecto se genera un interrogante muy puntual que nofue resuelto dentro del debate probatorio, y es que el testigo afirmó queno se le incautó dinero al acusado, lo que llama poderosamente laatención pues si éste se encontraba vendiendo los cigarrillos demarihuana y realizó la transacción con el comprador, era obvio que debíatener dinero en su poder; al no hallarlo, debe aceptarse que surge la dudaacerca de si existió la transacción aludida por la fiscalía. 4 Record 00:23:51 a 00:24:05. Audiencia de juicio oral, 20 de septiembre del 2019Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Con mayor razón, ante el desistimiento de la Fiscalía respecto deltestimonio del supuesto comprador, Kenner Sebastián , puesto quees claro que no hay discusión acerca de que el funcionario de policía — decara a la imputación fáctica contenida en el escrito de acusación - ostentala calidad de testigo de referencia frente a la venta, toda vez que talaseveración, la conoce únicamente de oídas por quien tenía en su poderel cigarrillo y, pese a que ya en el juicio manifestó haber divisadointercambio de monedas por un cigarrillo, la atestación de lo que percibióde forma directa vivida por sería lo que en últimas vendría a despejarla inconsistencia señalada sobre la materialización de la venta. No desconoce la Sala que se mencionó que Kenner rindió entrevistaen las etapas iniciales de la indagación, sin embargo, tales dichos nofueron introducidos al juicio para corroborar o afirmar las exposicionesdel agente captor posibilitando el correspondiente debate probatorio,situación que ¡incrementa la duda respecto de la supuestacomercialización de los estupefacientes. Por otro lado, escasos fueron los esfuerzos del ente acusador enaras de acreditar la condición de vendedor de estupefacientes delacusado, se itera que el sólo hecho de incautar sustancia estupefacienteen dosis superior a la permitida no resulta suficiente para emitir unasentencia condenatoria según la ante citada evolución jurisprudencial,además en el caso bajo examen no se indagó sobre ningún otro tipo deinformación personal, que permitiera concluir que el procesadoefectivamente se dedicaba a la comercialización aquella.Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Por último, frente a la inconsistencia en los dichos del patrullerode la Policía Nacional Germán Eduardo Vargas Contreras, en el informede captura en flagrancia, formato F.P.J. del 5 de marzo de 2019, dondeconsignó que el motivo del registro fue la actitud sospechosa de dosindividuos, mientras que en juicio señaló que actuó al observar unintercambio entre dos sujetos, debe indicarse que el momento procesaloportuno para resaltar o refutar dicho aspecto era impugnando lacredibilidad del testigo y no dejar el mismo para sus alegatos deconclusión, ya que al debate ingresó la deponencia de testigo y no elinforme de captura en situación de flagrancia, por lo que no es dablevalorar ese elemento material probatorio. En estas condiciones, a pesar de lo anotado, en este caso la Sala síencuentra disparidad en la descripción los hechos jurídicamenterelevantes enunciados desde la imputación, puesto que se describe quela situación que da origen al registro voluntario realizado por el patrullerosobre el acusado fue una “actitud sospechosa”, sin que se hayarelacionado un intercambio de dinero por sustancia, lo que nuevamentedeja en duda, la supuesta transacción ante la falta de incautación dedinero u otro elemento que evidenciara actividad de comercialización. A modo de síntesis, de acuerdo a lo señalado, al valorar el conjuntoprobatorio, el ingrediente subjetivo especial que demanda la norma penalno se probó en alguna de sus aristas penalizadas: ánimo decomercialización o distribución del estupefaciente, por parte del órganopersecutor y, como se dijera previamente, la sola cantidad de sustanciaSentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

incautada, en este caso, cannabis en peso superior a dosis personal, noes un factor que permita per se la atribución de responsabilidad, dadoque estuvo ausente de cualquier demostración adicional, medianteprueba legalmente aducido en el juicio oral. Por consiguiente, respectode la conducta por la cual fue acusado YHONATAN ANDRÉSno está demostrada la tipicidad con el grado de conocimientoexigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal paraestimar la acción de “vender” estupefaciente, como lo especificó la fiscalíaen pliego de cargos. En consecuencia, lo procedente es revocar la sentencia de primerainstancia, y, absolverlo por el delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justicia ennombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE: Primero. - REVOCAR la Sentencia Condenatoria No. 125 del 20 deseptiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinte Penal DelCircuito De Cali Con Funciones De Conocimiento condenó a YHONATANANDRÉS como autor penalmente responsable del delitode tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Sentencia 2 instancia. Ley 906 de 2004Radicación n. ° 763646000177201900769Yhonatan AndrésTráfico, fabricación o porte de estupefacientesSegundo.- Como consecuencia, ABSOLVERLO por esos delitosdentro del presente proceso y ORDENAR SU LIBERTAD INMEDIATA. Envirtud a ello se dispone que a través del Centro de Servicios Judiciales selibre la correspondiente boleta de excarcelación, siempre y cuando no searequerido por otra entidad.

Tercero. - COMUNICAR esta decisión a las Autoridadesrespectivas de conformidad con lo previsto en el art. 166, inciso 2° delC.P.P., a través del Centro de Servicios Judiciales para los JuzgadosPenales de Cali. Cuarto. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario deCasación. Notifíquese y cúmplase i mm IETÁ ARGUELLES DARAVINAMagistrada Ponente LA5CARLOS antonio Jareero PÉREZMagistrado CÉSAR AUGUS BORDAagistradoFirmado Por: Ana Julieta Arguelles DaraviñaMagistradaSala Despacho 08 PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Carlos Antonio Barreto PerezMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalDirección Ejecutiva De Administración JudicialDivisión De Sistemas De IngenieriaBogotá, D.C. - Bogotá D.C., Cesar Augusto Castillo TabordaMagistradoSala PenalTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en laLey 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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