TSDJ CLO SP - 763646000177202001049-00-(22-03-2022)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANECTAe | Y: 76364-6000-17'7-2020-01049-00 a” O Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Magistrado Ponente:CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGAAprobado Acta Nro. 098Radicación: 76364-6000-1'77-2020-01049-00Procedencia: Juzgado 3° Penal del Circuito de CaliDelito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientesAcusado:Clase: Sentencia de 2 Instancia Ley 906 de 2004Tema: Proporcionalidad en preacuerdo — NulidadFecha: Marzo 22 de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la delegada del Ministerio Público, Dra. Gloria EdithRamirez Rojas, Procuradora 351 Judicial II Penal, en contra dela Sentencia Nro. 12 del 22 de febrero de 2021, proferida por elJuzgado 3° Penal del Circuito de Cali, por medio del cual, enrazón al preacuerdo suscrito por las partes, se condenó al señor, como autor responsable deldelito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, a la pena principal de 64 meses deprisión y multa de 667 smlmv.

II. HECHOS El escrito de acusación los fija de la siguiente manera: “El día 6 de noviembre de 2020, siendo las 18:25 horas, cuandomiembros de la Policía Nacional en conjunto con el EjércitoNacional realizaban registro a personas y antecedentes sobree SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAÑ Soar ¿ 76364-6000-177-2020-01049-00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal el sector del Puente Valencia, que comunica al Departamentodel Valle del Cauca con el Departamento del Cauca, donde ledan señal de pare al vehículo de servicio público adscrito a laempresa Trans Puerto Tejada de placa TJY636, donde inicianel registro al vehículo observado a un sujeto que setransportaba en el interior del bus quien vestía una camisa polocolor azul , jean azul claro y zapatos negros, quien al notar lapresencia de los uniformados, tomó una actitud sospechosa, porlo que se procede a realizar un registro personal y al verificar elcontenido de su equipaje que portaba a su lado, se encontró ensu interior 5 paquetes rectangulares envueltos en cintaadhesiva color café, las cuales en su interior cada paquetecontenía 10 bolsas plásticas transparentes con sello herméticocolor rojo, las que contenían cada una, una sustancia vegetalcolor verdosa que por su olor y características se asemejaba ala marihuana, por lo que de inmediato proceden a darle aconocer los derechos como persona capturada por el delito detráfico, fabricación o porte de estupefacientes al señor que seidentificó como »En audiencia de verificación de preacuerdo, la Fiscalía señalaque según valoración de PIPH a la sustancia incautada, arrojóun peso neto de 25.100 gramos positivo para marihuana.

Ill. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, el señorROSERO, fue capturado en flagrancia, y el día 7 de noviembrede 2020 en audiencias preliminares ante el Juzgado 28 PenalMunicipal con Función de Control de Garantías de Cali, sedeclaró la legalidad de su captura y se realizó la imputaciónfáctica y jurídica en contra del precitado en calidad de AUTORy modalidad DOLOSA, verbo rector TRANSPORTAR, por eldelito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE2SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA(y 76364-6000-177-2020-01049-00 oui 6e Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal ESTUPEFACIENTES, contemplado en el artículo 376 inc. 1° delCódigo Penal, y fija una pena de 128 a 360 meses de prisión ymulta de 1.334 a 50.000 smlmv. Cargo ante el cual no seallanó. Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramientopreventiva privativa de la libertad en establecimientocarcelario. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalia presentóescrito de acusación el 20 de enero de 2021, manteniendo laimputación antedicha y celebrándose audiencia de formulaciónde acusación el 22 de febrero de 2021, data en la cual el objetode la diligencia cambió, en el entendido de que las partespresentaron preacuerdo a través del cual el acusado acepta loscargos, y como contraprestación y único beneficio, la Fiscalíale reconoce únicamente para efectos punitivos la pena delcómplice conforme al artículo 30 inciso 3° del Código Penal,disminuyéndose la pena mínima a la mitad y fijando la pena en64 meses de prisión y multa de 667 smlmv.

Al respecto interviene la delegada del Ministerio Público, quiense opone al preacuerdo por no respetar la legalidad yproporcionalidad, en tanto la captura del procesado se verificóen situación de flagrancia, por lo tanto, la rebaja máxima quese podía conceder debía atender a lo dispuesto en el parágrafodel artículo 301 de la Ley 906 de 2004. La judicatura decidió aprobar el preacuerdo, pues consideraque su celebración es diferente a un allanamiento a cargos,SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 2sf tu 76364-6000-177-2020-01049-00Suawie%y €4 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal donde si deben respetarse los porcentajes de rebaja fijados porel legislador. Se resalta que del auto que aprobó el preacuerdo, no se corriótraslado para que, si así lo consideraban, alguna de las parteso intervinientes presentara recursos. Procedió la primera instancia a emitir la correspondientesentencia de carácter condenatorio, decisión que fue recurridapor la delegada del Ministerio Público.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 3” Penal del Circuito de Cali, mediante Sentencia Nro.12 del 22 de febrero de 2021, emite condena en contra del señor, fijando una pena de prisiónde 64 meses y multa de 667 smlmv, como resultado delpreacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación.

Señala que se respetaron las garantías fundamentales delprocesado, y se aportó prueba minima sobre la ocurrencia de loshechos jurídicamente relevantes. De la misma manera, que larebaja concedida en el preacuerdo es del 50% del minimo deldelito, lo cual obedece a la aplicación de la figura del cómplice,aspecto que no encontró desproporcionado, dadas las facultadescon las que cuenta la Fiscalía para celebrar estos acuerdos.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIALIAA a5 A y 76364-6000-177-2020-01049-00(ume md Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La delegada del Ministerio Público manifiesta que elpreacuerdo celebrado por las partes es ilegal, en tanto no serespetó la proporcionalidad de la pena, pues el procesado fuecapturado en flagrancia, y la celebración del preacuerdo fueposterior a la presentación del escrito de acusación.

Señala que debe respetarse el momento procesal, como bien lo havenido sosteniendo la jurisprudencia, y que dentro del casoconcreto, la rebaja correspondería a 1/3 parte de la pena,atendiendo el artículo 352 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, que dado que el procesado no contó con defensorentre la imputación y el escrito de acusación, dados los cambiosde asignación por la defensoría pública, no se opone a la rebajadel 50%, pero insiste, en que no debe obviarse la circunstancia deflagrancia en la cual fue capturado el acusado.

Siendo ello así, y atendiendo el artículo 301 de la Ley 906 de 2004,indica que al beneficio concedido de la rebaja en el 50% de la pena,se le debe aplicar la rebaja de % de la pena, o lo que es lo mismo12.5%, dada la flagrancia de la captura, la cual es exigible tantoen allanamientos como en preacuerdos. Procede a realizar larespectiva tasación, y determina que la pena debería fijarse en 108meses de prisión y 1.167, 25 smlmv.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA76364-6000-1'77-2020-01049-00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Solicita en consecuencia revocar la decisión del A quo, pues no seobserva cumplimiento al principio de legalidad en el preacuerdopactado, ordenando redosificar la pena correspondiente.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Defensa solicita no redosificar la pena en caso de que la mismadevenga de ilegal, pues ello atentaría contra las garantíasfundamentales de su representado, quien aceptó el acuerdoconforme inicialmente fue presentado, por lo que no puede sersorprendido con una nueva pena y más alta. En ese caso, requierepreferiblemente, declarar la nulidad de lo actuado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICOLa Sala determinará si el preacuerdo celebrado por las parteses legal y respeta las reglas jurisprudenciales que sobre estetipo de negocios se ha decantado.7 SENTENCIA SEGIINDA INSTANCTA76364-6000177-2020-01049-00

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Se, < E o= 6aoe ©Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

3. CUESTION PREVIA Para la Sala es importante resaltar que dentro del presenteasunto, de manera inexplicable, el Juzgado de primerainstancia emitió el auto por medio del cual aprobó elpreacuerdo presentado, sin proceder a notificar su decisión,para que, si así lo consideraban, las partes o el MinisterioPúblico como interviniente, interpusieran los recursos de leyconforme lo establece el artículo 176 del Código deProcedimiento Penal. Como ello no ocurrió, el MinisterioPúblico tuvo oportunidad de presentar su oposición, una vezfue notificada la sentencia condenatoria.

Lo anterior, dado que asaltaría la duda de si existe o no interéspara recurrir por parte del Ministerio Público, frente a lo cualla Sala determina indiscutiblemente que sí, en atención a: Primero, porque si bien no se le dio la posibilidad de recurrir elauto de aprobación del preacuerdo (no por su omisión sino porel direccionamiento de la audiencia efectuado por el A quo), locierto es que, en el momento de correrle el traslado del pacto,presentó su oposición idéntica a la expuesta en la sustentacióndel recurso de apelación que nos convoca, lo que basta paratener por sentado su interés para recurrir. Cabe señalar que el“silencio” de este interviniente al momento de impartiraprobación del preacuerdo, no puede ser usado para concluirsu falta de interés para recurrir.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

eSiaCc Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisién Penal Segundo, sobre el tema de la legitimación, el artículo 277numeral 7° de la Constitución Política, habilita al ProcuradorGeneral de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, para“intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales oadministrativas, cuando sea necesario en defensa del ordenjurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantíasfundamentales”. Es decir, que el Ministerio Público puedeintervenir en cualquier momento procesal, si así lo consideranecesario, en atención a salvaguardar entre otros, la legalidady el orden jurídico, tema dentro del cual se enmarca el presenteasunto. Sobre el interés para recurrir las decisiones, la jurisprudenciase ha pronunciado, pero respecto de ese interés jurídico pararecurrir en casación - recurso extraordinario —, sin hacerextensivo ese análisis para recurrir la sentencia de primerainstancia. Del interés para recurrir las sentencias por parte del MinisterioPúblico, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “... de manera invariable la Corte ha restringido dicho interéspara oponerse a la estrategia defensiva, a que, en lasalegaciones finales, expresamente, hubiere deprecado condenarespecto del delito endilgado y, ejercido oportunamente laalzada, salvo que se acredite que, de manera arbitraria sele impidió hacerlo, si el Tribunal introduce una modificacióndesfavorable a los intereses del impugnante, o si lo criticado esSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal un vicio sustancial que contraiga la declaración de nulidad”.(Subrayado y negrilla de la Sala). En otras palabras, y como ocurre en el caso que ocupa nuestroestudio, le asiste al Ministerio Público interés para recurrir lasentencia de primera instancia, entre otras razones, porque nose le dio la oportunidad — ni a las demás partes —, de interponerlos recursos ordinarios frente al auto aprobatorio delpreacuerdo celebrado. Adicionalmente, la Corte ha señalado que no es indispensablepara hacer surgir el interés, la presencia previa del MinisterioPúblico y el planteamiento previo de un determinado tema enciertas actuaciones que preceden a la emisión del fallo. Porejemplo, en el caso del fallo absolutorio que puede recurrir elMinisterio Público, aún, cuando no haya presentado alegatosde conclusión (CSJ SP, Rad 52046 de 2020); y del mismo modo,no es indispensable su intervención respecto de la tasación dela pena o el otorgamiento de sustitutos o subrogados penalesen la audiencia de individualización de pena (artículo 447 delCódigo de Procedimiento Penal), para que pueda recurrir (demanera ordinaria o extraordinaria) sobre esos temas?.

1 CSJ AP, 03 Jul. 2013, Rad. 41054, reiterada en CSJ SP, 17 Jun. 2020, Rad. 543322 “Sin embargo, la adaptación evolutiva de la hermenéutica, demanda una reconsideración de tallínea de pensamiento, para significar que, si bien el Ministerio Público, como cualquier otro sujetoprocesal, está impelido a promover el recurso de apelación cuando se encuentre en desacuerdocon las razones del fallo de primera instancia, a efecto de poder acceder al recurso de casación,no es indispensable que intervenga, para expresar su criterio, en torno a los mencionados tópicos,en sede de la audiencia del canon 447 -tampoco las otras partes e intervinientes- ... En ese orden,no podría exigirse a ninguna de las partes o intervinientes, entre ellos al Ministerio Público, que,de manera inexorable, discurran en la audiencia convocada para tal fin, frente a aquellos aspectos,que involucran la aplicación del principio de legalidad de las penas y las formas de cumplimientode la misma, de imperioso acatamiento por parte de los juzgadores al momento de tasar lassanciones y disponer su manera de ejecución”. CSJ SP, 17 Jun. 2020, Rad. 54332 9SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAe | Y: 76364-6000-17'7-2020-01049-00 a” O Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal Finalmente, y en lo que respecta a la apelación de sentenciaspor preacuerdo, la ausencia del Ministerio Público a laaudiencia en la cual se sometió para aprobación el pacto, ensede de tutela la Corte Suprema de Justicia, expuso:

“En lo que respecta a la presente acción constitucional, lasmencionadas providencias reiteran, entre otras cosas, que elcasacionista debe haber interpuesto recurso de apelacióncontra la sentencia de primera instancia, para configurarse elinterés jurídico necesario para controvertir la sentencia dealzada, por medio del recurso extraordinario de casación.Valiéndose de una especie de analogía, la autoridad judicialaccionada equipara este requisito con el oponerse al preacuerdorealizado previó a proferirse la respectiva sentencia, por lo cualarribó a la conclusión que el accionante carece de interésjurídico para controvertir, por medio del recurso de apelación, lasentencia que aprobó dicho preacuerdo, como consecuencia desu inasistencia a la audiencia del 22 de marzo de 2018, dondefue puesto en conocimiento la existencia del preacuerdo.La Sala difiere con este criterio, debido a que los supuestos delas providencias SP5210-2014 del 30 de abril de 2014(radicado 41534); AP2656-2018 del 27 de junio de 2018(radicado 51602); y la AP3676-2018 del 29 de agosto de 2018(radicado 52681), no guardan consonancia con la situación delaccionante, pues se trata de una exigencia necesaria para laadmisión del recurso extraordinario de casación, mas no parael estudio del recurso apelación.La Sala, una vez verificada el acta de la audiencia de lecturade fallo datada al 21 de mayo de 2018, evidencia que seconcedió al agente del Ministerio Público presente en dichadiligencia, el recurso de apelación impetrado, el cual fuesustentado en debida forma, a pesar de la inasistencia a laaudiencia del 22 de marzo de dicha anualidad, por lo cual, no

10SENTENCIA SEGTINDA TNSTANSTA(aN: 76364-6000-177-2020-01049-00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal existen razones que permitan al tribunal accionado inhibirse deresolverlo de fondo”. Por todo lo dicho, la Sala se pronunciara de fondo sobre elrecurso propuesto por el Ministerio Publico.

4. FUNDAMENTOS JURIDICOS Sobre las reglas que para la celebración de preacuerdos - sinbase fáctica — como el sometido a aprobación dentro del caso demarras, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en Sala deCasación Penal en decisión SP2073-2020, Rad. 52.227 de2020, se resumen asi:

“Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia enla práctica judicial, consistente en tomar como referencia unacalificación jurídica con el único fin de establecer el monto de lapena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juezle imprima a los hechos una calificación jurídica que nocorresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdoreferida en el párrafo precedente; (ti) así, a la luz de los ejemplosanteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice,y no se declara probado que el procesado actuó bajo lacircunstancia de menor punibilidad -sin base fáctica-; (tii) laalusión a una calificación jurídica que no corresponde solo seorienta a establecer el monto de la pena, esto es, se lecondena en calidad de autor, pero se le asigna la pena delcómplice -para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) elprincipal límite de esta modalidad de acuerdo estárepresentado en la proporcionalidad de la rebaja, segúnlas reglas analizadas a lo largo de este proveído y que seránresumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes debenexpresar con total claridad los alcances del beneficio concedido 3 CSJ ST, 28 Abr. 2020, Rad. 109776

11au SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAAEN: 76364-6000-177-2020-01049-00 . es(Qua o Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a lossubrogados penales.En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio dediscrecionalidad reglada. Así además de la obligación derealizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y deexplicar cuándo una modificación de los cargos corresponde aun beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, paraestablecer el monto de la concesión otorgada los fiscalesdeben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento dela actuación en el que se realiza el acuerdo, según laspautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido alas víctimas y la reparación del mismo, (iti) el arrepentimientodel procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficioseconómicos y de todo orden derivados del delito; (iv) sucolaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) elsuministro de información para lograr el procesamiento de otrosautores o partícipes, para lo que debe abordarsesistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden aestablecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas obeneficios.” (Negrilla por la Sala)

Así entonces, en esta modalidad de preacuerdo, donde semantiene el núcleo fáctico de la imputación y/o acusación, asícomo su calificación jurídica, el único beneficio será ladisminución del monto de la pena conforme a la aplicación deuna consecuencia jurídica establecida en un supuesto típicodiferente o no aplicable al caso (cualquier elemento estructuralde la conducta punible), y más benévolo que aquella que lecorrespondería atendiendo la estricta legalidad. Aclarando que,el procesado será condenado por el delito y bajo la calidad porla cual fue acusado. Así lo señala la Corte en la decisiónreferenciada: 12SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA"asY y _ “407. - |AS 76364-6000-17'7-2020-01049-00Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal “Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamentees autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena quele correspondería si fuera cómplice. Asimismo, y también amanera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en lacalificación jurídica la circunstancia de menor punibilidadprevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en laproporción que correspondería si la misma se hubierademostrado.”Finalmente, y sobre la proporcionalidad de la rebaja de la penaque debe respetarse en este tipo de negociaciones, el momentode la actuación en el que se realiza el acuerdo será la pauta atener en cuenta, atendiendo las reglas que para el efecto hayaestablecido el legislador, y que se consagran en los artículos351, 352, 356-5, 367 y parágrafo del artículo 301 de la Ley 906de 2004.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de CasaciónPenal, en SP4225-2020, Rad. 51.478 de 2020, sostiene: “La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que seha hecho referencia (52227), al referirse al beneficio punitivoque la Fiscalía debe otorgar en los preacuerdos por laaceptación de responsabilidad del procesado por el delitocometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debeconceder descuentos desmesurados, para ello, se debetener en cuenta el momento procesal en el que se hace lanegociación por las partes, de tal forma que la gracia porreadecuación típica, la eliminación de una agravante o laconsideración de una disminuyente de punibilidad, no puederesultar superior a ese máximo que se permite dado el estadodel proceso en que se hace la negación, pues se haríadesproporcionado”. (Negrilla por la Sala) 13SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAas >2S5(Yu) 76364-6000-177-2U2U-U1U4Y-UUoJ.Tribunal Md de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

5. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala dispone que se declarará la nulidad de lo actuado desdela emisión del auto que aprueba el preacuerdo celebrado porlas partes, por las siguientes razones: El señor , celebrópreacuerdo “sin base fáctica”, consistente aceptar los cargospor los cuales fue acusado, esto es, TRÁFICO, FABRICACIÓNO PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en calidad de AUTOR yverbo rector TRANSPORTAR, y como contraprestación y únicobeneficio, la Fiscalía le reconoce únicamente para efectospunitivos la pena del cómplice conforme al artículo 30 inciso 3°del Código Penal, disminuyéndose la pena mínima a la mitad yfijando la pena en 64 meses de prisión y multa de 667smlmv.

Al respecto, observa la Sala que no existe proporcionalidad enla pena impuesta, pues se desbordan los limites legalesestablecidos al respecto, en tanto no se respetaron lasdisposiciones contenidas en la Ley 906 de 2004 alusivas a larebaja de pena atendiendo el momento procesal en el cual secelebre el preacuerdo. Es decir, para el caso puesto aconsideración, la celebración del negocio jurídico se presentacon posterioridad a la presentación del escrito de acusación, y,en consecuencia, la rebaja de pena que debe otorgarse es de latercera parte, o lo que es lo mismo del 33.3% - conforme al

14SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIARYLgatas , =o Es ~=. A =Ac y?e RARAta = co

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal artículo 352 de la Ley 906 de 2004 -, y no de la mitad de la pena,o lo que es lo mismo 50%, como así ocurrió. Cosa distinta, valga precisar, hubiese sido si en la audienciaconvocada para formular acusación, donde el objeto de lamisma cambio, presentando preacuerdo para sucorrespondiente aprobación, la Fiscalía de manera previa yexpresa hubiese manifestado que era su deseo retirar loscargos atribuidos en el escrito de acusación. Este retiro esposible en este estadio procesal, conforme lo señala la CorteSuprema de Justicia Sala de Casación Penal en SP2424-2021Rad. 55471 de 2021, que reitera lo dicho en AP, 5 sep. 2018,rad. 53560, AP, 29 jun. 2016, rad. 48343, entre otras, esto es:

“St el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento deradicar el escrito que la contenga lo que hace es unamanifestación expresa de sus pretensiones ante el juez deconocimiento, nada impide que antes de que se hagaefectiva la formulación en la audiencia respectiva puedaretirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esainstancia se está ante un acto de parte, que aún no haimpulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte,bien puede desistir del mismo.Ese retiro del escrito de acusación no exige decisiónjudicial (el asunto no entró en la órbita de la función deljuez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que sesigan de su decisión, en tanto es evidente que persisteuna imputación válidamente formulada, respecto de lacual se tiene el deber de que el trámite finalice conpreclusión o acusación. Además, con la decisión autónomadel funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupciónalguna. (TSJ 21 de Mar. 2012, Rad. 38256)». (Negrita fuera deltexto).”15SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAEafUYa 76364-6000-177-2U2U-U1049-00Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

Sumado a lo anterior, no se tuvo en cuenta el parágrafo delartículo 301 de la Ley 906 de 2004. En punto, conforme al contenido del escrito de acusación, elacusado fue capturado en flagrancia, por ello, y dado que elnegocio jurídico se presenta con posterioridad al escrito deacusación, la rebaja de pena que debe otorgarse es de la cuartaparte de la tercera parte, o lo que es lo mismo del 8.33%, quepara el caso concreto, daría como resultado una pena aimponer de 117,33 meses de prisión y multa de 1.222,83smlmv. Por tal motivo entonces, el beneficio concedido (64 meses deprisión y multa de 667 smlmv) se torna en desproporcional,ilegal, y, en consecuencia, no debía impartirse aprobación alpreacuerdo celebrado. Corolario de lo anterior, es evidente la transgresión al principiode legalidad y en consecuencia al debido proceso, lo que dalugar a declarar la nulidad de lo actuado desde la emisión delauto que aprueba el preacuerdo celebrado por las partes. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16sue SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAMEesoYe 76364-6000-177-2020-01049-00z > = pzELA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir delauto proferido el 22 de febrero de 2021, por medio del cual seaprobó el preacuerdo celebrado por el señory la Fiscalía General de la Nación, por losmotivos expuestos en la parte considerativa de estaprovidencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS laSentencia de preacuerdo Nro. 12 del 22 de febrero de 2021,proferida por el Juzgado 3” Penal del Circuito de Cali.

TERCERO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen.

CUARTO: Contra la presente providencia no procede recursoalguno.QUINTO: Esta decisión será notificada a través de medioelectrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169inc. 3° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3° delAcuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demásdisposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura. 17ave SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAE 5 F 176364-6000-17'7-2020-01049-00% CAooTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala Segunda de Decisión Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGAMAGISTRADO(76364-6000-177-2020-01049-00)

VÍCTOR M L CHAPARRÓ BORDA__—- MAGISTRADO(76364-6000-177-2020-01049-00)

ys:

ORLANDO ECHEVERRY SALAZARMAGISTRADO(76364-6000-177-2020-01049-00)

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