TSDJ CLO SP - 768696000189201100164-(06-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, septiembre seis (6) de dos mil veintiuno (2021) Radicación : 76869 6000 189 2011 00164ProcesadoDelito : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSActa N° 1295Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA OBJETO DE ESTE FALLO. - Se confirma la sentencia N° 76 del 26 de julio de 2019proferida por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Calil en laque se absolvió a por el delito de actossexuales con menor de 14 años agravado. LOS HECHOS MATERIA DEL JUICIO. - A.- El 14 de septiembre de 2011 la profesora de laescuela Jorge Robledo del municipio de Vijes (Valle delCauca) se enteró que la niña JVJH -de 10 años de edadhabíasido vista por sus compañeros en el baño tocándose losgenitales y simulando tener sexo. Al interrogarla sobre elparticular, la menor le dio a entender que había sido objetode tocamientos sexuales por parte de dos hombres mayores. B.- El rector de la aludida escuela puso esa versiónde la niña en conocimiento de la comisaria de familia. Anteesta funcionaria, en entrevista que le hizo el 4 de octubrede 2011, la niña afirmó que , Compañeropermanente de su hermana I y en la casa de estos,la sentaba en las piernas, la besaba en la boca, le mostrabael pene y le apretaba el cuerpo contra éste; comportamientoque venía observando hacía un año.

1 A cargo de la Dra. Diana Fernanda Gómez Giraldo.Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio C.- La comisaria de familia puso en conocimiento dela fiscalía esa declaración de la niña. El 18 de octubre de2011 se abrió la investigación y se ordenó la captura delimplicado. Lograda ésta el 25 de agosto de 2015, se leformuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento. LA ACUSACIÓN. - La fiscalía acusó a por el delito deactos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y211-4-5 del C.P.)?. La fiscalía acusó dentro de este proceso también a-padre del anterior-a quien la misma niña señalóde haberle realizado actos de tocamiento sexual por la mismaépoca y en el mismo lugar. Debido a que aquel murió el 20 dediciembre de 2018, el 5 de julio de 2019 se declaró la extinciónde la acción penal por muerte en relación con el mismo?. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. - La señora Juez absolvió al aquí acusadoporque, en síntesis: iEn el juicio la niña JVJH -victimanegó habersido objeto de tocamientos por parte del implicado;

liLa fiscalía no introdujo la entrevista que lamisma niña rindió por fuera del juicio, en la que afirmó locontrario, y no es posible valorar esa declaración porque enel actual sistema procesal no opera el principio depermanencia de la prueba; 2 El escrito de acusación aparece en los folios 3 a 8 del cuaderno principal del expediente y el acta de la audiencia obra alfolio 21.3 Ver registro civil de defunción de / la declaratoria de extinción de la acción penal por muerte en los folios181 y 182 de la Carpeta principal.2Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio tíí.- Los demás testimonios aportados por la fiscalíaconstituye prueba de referencia pues ninguno de ellospercibió de manera directa los hechos materia del juicio; 10.- En contra del procesado no existe pruebaindirecta pues la madre y la hermana de la menor ofendidacoincidieron en que en principio creyeron la versión deaquella pero finalmente determinaron que mintió y, V.- No existe prueba de corroboración que hagaposible la ocurrencia de los hechos’. LA APELACIÓN. - En un extenso y antitécnico escrito, la fiscaldelegada” pide al Tribunal que revoque la absolución ycondene al aquí procesado. Sostiene que el fallo esdesacertado porque la juez valoró de manera rápida lostestimonios de cargo calificándolos como prueba dereferencia. Además, desconoció que la función de la fiscalíaes aportar la prueba suficiente que el juez debe analizar.

Para demostrar tal tesis la recurrente transcribe enmayúsculas los argumentos de la juez y el contenido de laprueba para concluir que esta acredita la ocurrencia delhecho y la responsabilidad del acusado. Sostiene que, aunquela menor negó la ocurrencia del abuso sexual, con lostestimonios del psicólogo del CTI y el de la psiquiatra delInstituto Nacional de Medicina Legal -INMLingresó al juicioel relato de la víctima sobre los actos de tocamiento. Y losmismos testigos fueron coincidentes en que el relato de laniña es creíblef, 4 El texto del fallo obra en los folios 187 a 193 del cuaderno principal del expediente.5 Dra. Angélica Rodríguez Gracia.$ El escrito de sustentación del recurso obra en los folios 203 a 218 de la carpeta principal.3Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio CONSIDERACIONES JURÍDICAS. - PRIMERA.- LA COMPETENCIA. - Atendiendo la naturaleza adversarial del actualsistema procedimental penal; al cardcter dispositivo delrecurso de apelación y al principio de limitación que logobierna, esta Corporación está facultada para revisar elfallo en lo que concierne la valoración probatoria que hizola señora juez.

SEGUNDA. - LOS PROBLEMAS PROBATORIOS, ASPECTOS CONCEPTUALES. - En el presente caso es claro que: ila niña víctimade los hechos se retractó en el juicio de las declaracionesanteriores en contra el acusado; tila misma niña estuvodisponible como testigo en el juicio; iiila fiscalía omitióconfrontarla con la declaración que la misma rindió fuera deljuicio y, tovla fiscalía alega que la juez erró al concluirque solo existe prueba de referencia, porque la declaraciónincriminatoria anterior de la víctima ingresó válidamente aljuicio con los testimonios del psicólogo del CTI y el de lapsiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal -INMLy,por ende, constituye prueba directa suficiente para condenar.Tales hechos obligan a la Sala a sentar las siguientes basesconceptuales para la toma de la decisión: I.- Sobre la prueba de referencia y derecho a la confrontación. - A.- Fundamento normativo. - El derecho a laconfrontación como garantía mínima del procesado se analizadesde tres aristas: 1.- Convencional. - Determinada en el art.8°-2-f)’ de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 7 “Garantías Judiciales. - (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientrasno se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a lassiguientes garantías mínimas: (...) f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y deobtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (...)”.4Radicación 76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

art. 14-e)® del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. 2.- Constitucional.- Prevista en el art. 29de la Constitución Polítice?. 3.- Legal.- Consagrada en los arts. 8°-k) y 1644 de la L.906/04; normas éstas que no refieren elejercicio del derecho a la confrontación exclusivamente alprocesado, como sí lo hacen los dos citados instrumentosinternacionales de protección de los DDHH, sino que loextienden también a la Fiscalia en tanto parte dentro delproceso y con miras a posibilitar a la victima los derechos ala verdad y a la justicia. B.- Fundamento jurisprudencial. - La CorteSuprema de Justicia tiene definido que’:1.- El Derecho a la confrontación. — Es “garantía judicial mínima” que haceparte del debido proceso probatorio. Por ende, de un lado,debe ser asegurada al acusado en todos los casos y, de otro,su ejercicio se limita tratándose de prueba de referenciapues: ila declaración se hace por fuera del juicio; ilamisma se lleva al juicio como medio de prueba y, wtel 8 ...) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientesgarantías mínimas: (...) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de lostestigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; (...)”.

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (...) Toda persona se presumeinocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a laasistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido procesopúblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar lasentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (...)”.10 “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdadrespecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (...) k) Tener un juicio público, oral, contradictorio,concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea,por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia,de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto deldebate; (...).”11 “INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en formapública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrácomisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código,podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el

juez de control degarantías.”12 Sentencia N° 43.866 del 16 de marzo de 2016; M.P. Patricia Salazar Cuéllar.5Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

procesado no tiene la oportunidad de interrogar o)contrainterrogar a quien dio la declaración fuera del juicio. 2.- La prueba de referencia. — aEs “la declaración realizada por fuera deljuicio” (art. 437 L.906/04) -contenida en una grabación, audioo escritoque se lleva al proceso a través de un medio deprueba -por ejemplo, el testimonio de quien la recepcionó-“para probar o excluir uno o varios de los elementos del delito (...)”, cuando porcausas legales (art. 438 ib.) no es posible contar en eljuicio con el autor de esa declaración. b.- Se allega al juicio, conformeal principio de libertad probatoria, por cualquier medio-testimonio, informe, anamnesis-, a través del cual el juezadquiere el conocimiento sobre la existencia y el contenidode la declaración realizada por fuera del juicio. Frente altestimonio que da cuenta de la existencia y contenido de unaentrevista fuera del juicio, la contraparte puede ejercerplenamente el derecho a la confrontación, por ejemplo,cuestionando la credibilidad del testigos si no lo hace o nolo logra, la declaración contenida en la entrevista ingresacomo prueba de referencia susceptible de ser valorada por eljuez conforme al método de la persuasión racional. C.- Tiene valor legal menguado. Porende, la condena no puede fincarse exclusivamente en pruebade referencia (art. 381 L.906/04). Sin embargo, la condena sipuede fundamentarse en prueba indirecta toda vez que ésta noestá proscrita en la actual legislación procesal penal. d.- No es prueba indirecta pues puedeabarcar cualquiera de las dos categorías -directa Oindirectasegún su contenido.

eSi está acompañada de pruebaindirecta se supera la restricción establecida en el art. 3816Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio adjetivo. En tal caso, no se estaría condenandoexclusivamente con prueba de referencia. 3.- Delitos sexuales contra niños y prueba dereferencia. — a.- La admisión excepcional de ladeclaración anterior del menor como prueba de referencia(art. 438-e) L.906/04), está justificada porque: 1Evita la revictimización dela niña -principios proinfans e interés superior del niño-. i.- Los delitos sexuales secometen en la clandestinidad, lo que dificulta sudemostración. tít.- Si la Fiscalía decide nollevar al menor a juicio, tiene la obligación de realizar unainvestigación exhaustiva a fin de superar la restricciónprobatoria que tiene la prueba de referencia. tv.- Con la admisibilidadexcepcional de la declaración anterior del menor como pruebade referencia se materializa el principio de armonización según elcual, deben considerarse los derechos en tensión -víctima vs.acusadoy garantizar al máximo el ejercicio de ambos. Estono puede conducir al desconocimiento o vulneración de lagarantía judicial mínima del procesado a ejercer el derechode confrontación, razón por la que la condena no puede estarfincada exclusivamente en prueba de referencia. b.- La Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia en las sentencias N° 53.127 y 55.957,ambas del 12 de febrero de 2020, reitera el criteriocontenido en la citada sentencia N° 43.866 del 16 de marzo de2016 sobre el concepto y alcance de la prueba de referencia7Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

en relación con los delitos sexuales cometidos contra niñas,niños y adolescentes en el sentido de: LLa necesidad de aseguraral acusado la garantía del derecho a la confrontación; liQue, para fundamentar lasentencia condenatoria, la prueba de referencia debe apareceracompañada de datos objetivos que corroboren y hagan creíblela declaración que sobre los hechos y su autor dio la víctimapor fuera del juicio; iiQue en relación con laprueba que se utilice como medio para traer al juicio esadeclaración del niño o niña, la contraparte tenga el derechoa ejercer la contradicción y confrontación. Si no lo hace, esdecir, no cuestiona la validez y legalidad de ese medio deprueba, el contenido de tales elementos de convicción, estoes, tanto el testimonio con el que se introduce la prueba dereferencia, como ésta, pueden ser valorados por el juez paraadquirir el conocimiento sobre la materialidad de los delitosy la responsabilidad del acusado. ILSobre las declaraciones anteriores incompatibles con lodeclarado en juicio. - Cronológicamente, la evolución delcriterio de la jurisprudencia en esta materia ha sido lasiguiente: A.- En el año 200613, sostuvo que lasentrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios que laspartes recolectan antes del juicio no pueden ser introducidascomo pruebas autónomas e independientes -salvo en los casos deprueba de referencia-. Solo pueden ser usadas en el juicio=cuando estas son recogidas y aseguradas por cualquier medio-, para

13 Sentencia del 9 de noviembre de 2006, Rad. 25738, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.8Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio dos fines específicos: 1.- para refrescar la memoria del testigo! y,i.- para ¡impugnar su credibilidad cuando éste incurre encontradicciones. Frente a la segunda hipótesis, lasmanifestaciones previas y contradictorias con lo declarado enjuicio conforman el testimonio recibido con inmediación delJuez siempre que: lse le haya dado lectura y, 2.- se hayaejercido el derecho de contradicción. El Juez debe valorar eltestimonio en conjunto y optar, ya sea por descartarlo por supoca fiabilidad, ora por valorar la declaración que en suconvicción considere más fiable cuando encuentre una razónconvincente para explicar el cambio producido. De esta forma,se supera la interpretación exegética del art. 347 de laL.906/04. B.- En el año 2007/5, la Corte varió supostura. Concluyó que todas las declaraciones rendidas por fueradel juicio oral pueden ser introducidas y valoradas como pruebascuando el testigo en el juicio se retracta o se niega aresponder, siempre y cuando: 1hayan sido recaudadaslegalmente por quienes fungen como órganos de indagación einvestigación; 2los documentos que las contienen fuerandebidamente autenticados; 3.- estos hayan sido introducidos aljuicio oral por el testigo de acreditación y 4se hayasurtido el contrainterrogatorio.

C.- En el año 20131, la Corte "matizó” losostenido en el 2007, en el sentido que las declaracionesobtenidas por fuera del juicio oral sólo adquieren elcarácter de prueba directa si: 1son incorporadas al juicioa través de quienes las rindieron y, 2.- son sujetas alinterrogatorio cruzado. De no ser así, tales declaracionestienen el carácter de prueba de referencia y su admisibilidaddependerá de que concurra alguna de las causales legales. 14 En estos casos el Juez debe limitarse a valorar el testimonio rendido en el juicio “sopesando la utilización del documento para refrescar memoria”pues dentro de los criterios de apreciación del testimonio (art. 404 de la L.906/04) el Juez debe tener en cuenta “los procesos de rememoración”.15 Sentencia del 8 de noviembre de 2007, Rad. 26411, M.P. Alfredo Gómez Quintero.16 Sentencia del 27 de febrero de 2013, Rad. 38773, M.P. María del Rosario González Muñoz.9Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio D.- En el año 2017”, la Corte Suprema deJusticial? recogió su postura sobre el tema. Adujo que elcriterio sostenido en el 2007 no podía seguir vigente dado eldesarrollo jurisprudencial de los años posteriores y que elcriterio del año 2006, debía ser desarrollado con mayorprecisión.

Sostuvo que, tratándose de declaracionesanteriores del testigo que pretenden introducirse en el juicio oral como medio de prueba,debe diferenciarse -pues de ello dependen los criterios deadmisibilidad en cada casoentre: 1.- la prueba de referencia y 2.- lasdeclaraciones anteriores inconsistentes con lo que testigo declara en juicio. En elprimer caso, el supuesto necesario es la no disponibilidaddel testigo para comparecer como tal al juicio oral (art. 437de la L.906/04). En el segundo son presupuestos fácticos que eltestigo: así está disponible; b.- ha comparecido al juiciooral; empero, cen esta vista cambió su versión o seretractó de lo que había manifestado en una declaraciónanterior. Aunque ambos eventos son excepcionesa la regla general sobre la inmediación de la prueba (art. 16de la 1.906/0412), los criterios de admisibilidad, en uno u otro caso,son diferentes: iPara que una declaración anterior deltestigo pueda ser admitida como prueba de referencia, no solodebe concurrir una de las circunstancias previstas en el art.438 de la L.906/04, sino también cumplirse con las sub reglasestablecidas por la misma Corporación en el año 20150,

ti.- En cambio, para que unadeclaración anterior del testigo que es inconsistente con lo queéste declara en juicio pueda ser admitida como prueba, serequiere que: 17 Sentencia del 25 de enero de 2017 (SP606-2017), Rad. 44950, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.18 Aclaraciones de voto del Dr. José Francisco Acuña Vizcaya y el Dr. Eugenio Fernández Carlier.19 Según la cual, “en el juicio Únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, ysujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.20 Auto del 30 de septiembre de 2015 (AP5785-2015), Rad. 46153, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.10Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio a.- El testigo se haya retractado ocambiado la versión “pues de otra forma no existiría ninguna razón que lojustifique”.b.- El testigo esté disponible enel juicio oral para ser interrogado sobre lo que declara enesta vista pública y lo que manifestó con antelación pues “siel testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedarásometida a las reglas de la prueba de referencia”. cLa declaración anterior seaincorporada a través de su lectura, para que pueda servalorada por el Juez, de forma que éste tenga “ante si las dosversiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en esteescenario”.

d.- La incorporación de ladeclaración anterior se haga por solicitud de parte porque alJuez “esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley906 de 2004”. Solo si se cumplen estos criteriosse logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos delprocesado (a la confrontación y la contradicción) y lasnecesidades de la administración de justicia frente alfenómeno recurrente de la retractación de testigos en eljuicio oral (que genera graves consecuencias al derecho a la recta yeficaz administración de justicia). De esta forma, la admisiónexcepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lodeclarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico,pues se armonizan los arts. 10 y 347 de la L.906/04. Para la valoración de estasdeclaraciones, la Corte estableció los siguientes criterios: El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente aun mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo elentendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última11Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factortemporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones comofundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellasmerece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, eljuez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayorcredibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv)ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple concomentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinioque lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la mismapuede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos;(v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez lainformación necesaria para que éste pueda decidir si alguna de lasversiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de laspotestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad deltestigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinantecuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.? E.- La aclaración de voto -en la referidasentencia del año 2017sostiene que únicamente se debe admitirque lo declarado antes del juicio sirva como prueba dereferencia admisible -no como prueba directasi el testigoadopta en el juicio una postura de silencio y se abstiene deresponder el interrogatorio -caso en que el testigo no estádisponible-. Si está disponible, por más contradictorio quesea su relato, con su declaración anterior solamente seráposible cuestionar su credibilidad.

Asevera que la postura de la Sala,es “insostenible jurídicamente” porque, en síntesis: 1.- Desconoce y desborda los usos quela L.906/04 permite de aquellas declaraciones: arefrescarmemoria y, b.- impugnar credibilidad. Se opone abiertamente alart. 337 ib. sin ofrecer razones de inconstitucionalidad paradesatender tal norma. El único argumento que ofrece es el deun supuesto “punto de equilibrio”para que se haga justicia en loscasos de retractación. Esto desconoce que las contradiccionesdeben resolverse con la sana critica, no haciendo justicia decualquier manera y desatendiendo con ello el debido procesoprobatorio. 21 Sentencia del 25 de enero de 2017 (SP606-2017), Rad. 44950, M.P. Patricia Salazar Cuéllar,2 Sentencia del 25 de enero de 2017 (SP606-2017), Rad. 44950, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.12Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio 2Contraviene lo reglado sobre laadmisibilidad de las declaraciones anteriores como prueba dereferencia pues le da valor probatorio al testimonio adjuntocuando el testigo está disponible, supuesto que corresponde auna prueba de referencia inadmisible (arts. 437 438 y 440ib.). 3.-Incorpora a la L.906/04 el principiode la permanencia de la prueba. Regla excluida del sistema acusatoriopor ser incompatible con sus postulados (arts. 5, 16, 17 y381 ib.). Estas normas son obligatorias y prevalentes sobrecualquier otra disposición y sobre la jurisprudencia.

F.- La postura adoptada por la CorteSuprema de Justicia en 2017 ha sido reiterada en lassentencias SP880-2017 rad. 42656; SP2709-2018 rad. 50637;SP105-2018 rad. 43651; SP2667-2019 rad. 49509 y SP934-2020 rad.52045. En algunas de estas con consideraciones adicionales: 1.- En el 201873, tratándose devíctimas menores de edad que comparecen al juicio en calidad detestigos, puesto que los criterios de admisibilidad atrásreseñados (punto D.-11.-) se establecieron en un caso en el quela testigo era mayor de edad, precisó que la figura bajo lacual debe analizarse la admisión -o node la declaraciónrendida por el menor por fuera del juicio oral, dependerá dela disponibilidad del testigo para ser interrogado ycontrainterrogado sobre lo que manifestó con antelación. Siel menor está presente en el juicio, pero no está disponible,su declaración anterior deberá tratarse como prueba de referencia.Empero, si el niño está disponible, su declaración anteriordeberá ingresar como prueba de declaraciones anteriores incompatibles con lodeclarado en juicio. Esto siempre que se garantice el derecho a lacontradicción pues, éste sigue siendo un requisito indispensablepara la admisión de tales declaraciones: 23 Sentencia del 11 de julio de 2018 (SP2709-2018), Rad. 50637, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.13Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

..... frente a los casos de niños que comparecen a la actuación penal encalidad de víctimas (i) según se indicó en precedencia la Fiscalía cuentacon múltiples opciones para el manejo del testimonio de las victimasmenores de edad; (ii) cada una de esas posibilidades está sometida a losrequisitos y limitaciones allí referidos que deben ser considerados en laplaneación del caso; (iii) el ordenamiento jurídico es más laxo cuando setrata de la incorporación de este tipo de declaraciones a título de pruebade referencia; (iv) para que opere la incorporación de una declaraciónanterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lodeclarado en Juicio —“testimonio adjunto”- es requisito indispensable que laparte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntassobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo quedepende la “disponibilidad del testigo”; (v) esta oportunidad debegarantizarse incluso con las limitaciones inherentes a la práctica deltestimonio de menores y (vi) si esto ultimo no es posible, por laindisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la declaraciónanterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porque encaja en ladefinición del artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad deejercer el derecho a la confrontación.Así mientras en la decisión CSJSP, 28 oct. 2015, Rad. 44056 la Sala sepronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas porfuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidadde víctimas de abuso sexual o otros delitos graves, incluso cuando estos sonpresentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se

aclara queello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaracionesanteriores incompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”),lo que dependerá en esencia de que el menor esté disponible comotestigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo queexpresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deban tomarsepara garantizar su integridad. (Negrillas de la Sala).

2.- En el 202074, la Corte abordó dosde los requisitos de admisibilidad de las declaraciones anterioresinconsistentes con lo declarado en juicio: a.- Sobre la lectura que debehacerse en el juicio de la declaración anterior, precisó: ...la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante elinterrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismotestigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél,verbigracia, no sabe leer o esté en incapacidad de hacerlo) y no la queeventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos,médicos, etc.) o cualquier otro testigo. (Negrillas de la Sala). 24 Sentencia del 20 de mayo de 2020 (SP934-2020), Rad. 52045, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Con aclaración de Voto del Magistrado EugenioFernández Carlier. 14Radicación76869 6000 189 2011 00164Mag. Ponente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hacedurante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contrariala posibilidad real y efectiva de ejercer la controntación de esos contenidosprobatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesalprimordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expresomandato legal a “los temas abordados en el interrogatorio directo”.b.- Sobre la petición que en eljuicio debe hacer la parte que pretende la aducción de ladeclaración anterior como testimonio adjunto, determinó:

... la incorporación de una manifestación antecedente como testimonioadjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias,que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido [desdeluego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esadiligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera unadecisión favorable del Juez de conocimiento....para ello, tiene la carga arg