TSDJ CLO SP - 768696000189201900103-00-(21-02-2022)

LS AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAE | Esag i: ‘(6809-0U0UU-1892019-00103e S e aTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZUNIGAAprobado con acta Nro. 039

Radicación: 76869-6000-1892019-00103-00Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito de CaliDelito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSAGRAVADOProcesado:Clase: Auto interlocutorio de segunda instancia Ley906 de 2004Tema: Decreto probatorioFecha: Febrero 21 de 2022

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestopor la Defensa, en contra del auto interlocutorio Nro. 28 del 10de marzo de 2021, proferido por el Juzgado 16 Penal delCircuito de Cali, por medio del cual se inadmitió pruebadocumental y testimonial, dentro del asunto penal que seadelanta en contra del señor, por la presunta comisión del delito de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.

II. HECHOS Conforme al escrito de acusación son los siguientes: “LA MENOR MNSM QUIEN PARA ESE MOMENTO CONTABA CON8 AÑOS DE EDAD, FUE LLEVADA EL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2019AL HOSPITAL FRANCINETH SANCHEZ HURTADO DE VIJES, PORSU HERMANO DE 20 AÑOS CON CUADRO DEAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76869-6000LsyZU 1Y-00103

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal FLUJO VAGINAL CON REPORTE DE EVIDENCIA DE COCOBACILOS GRAM VARIABLES - MOVILUNCUS - CELULAS GUIAPOSITIVO QUE HACE SOSPECHAR A LOS MEDICOS TRATANTESHABER SIDO VICTIMA LA MENOR DE UN PRESUNTO ABUSOSEXUAL. LA MISMA MENOR PACIENTE LES ENTERA QUECUANDO ELLA TENIA 5 AÑOS VIVIA EN LA CASA DE SUABUELITA EN VILLA ESPERANZA, SU TIO _. LE OFRECIAPLATA PARA QUE SE DEJARA TOCAR, QUE EL LA TOCO SEGÚNSEÑALA EN SUS PECHOS Y SU VAGINA, QUE ESO LO HACIA DEDIA Y EN LA NOCHE, CUANDO DORMIAN EN EL CUARTO DE SUTIO TODOS TAMBIEN LA TOCABA PERO NO SABE QUE MAS LEHACIA PORQUE SE QUEDABA DORMIDA, LA MENOR NO SABIAQUE ESO ERA MALO Y NO CONTO LO QUE OCURRIA POR TEMORA QUE NO LE FUERAN A CREER.TIO MATERNO TAMBIEN LE OFRECIA PLATA A LAHERMANA MAYOR DE LA VICTIMA PARA QUE SE DEJARATOCAR. NMSM LE CONTO A SU MADRE QUE ES HERMANA DELENCARTADO LO QUE LE ESTABA SUCEDIENDO PERO ESTA NODIJO NADA.SE CUENTA CON INFORME PERICIAL DE CLINICA FORENSECUYA CONCLUSION ARROJA QUE AL EXAMEN PRESENTAERITEMA EN HORQUILLA VULVAR CON HIMEN INTEGRO NODILATABLE. NO HAY EVIDENCIA DE DESGARROS.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, el señorfue capturado mediante orden de captura, y eldía 17 de mayo de 2020 en audiencias preliminares, se declaróla legalidad de su captura y se realizó la imputación fáctica yjurídica en contra del precitado en calidad de AUTOR por eldelito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS,contemplado en el artículo 209 del Código Penal, quecontempla una pena de 9 a 13 años de prisión, cargo ante elAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA> S (0809Y-06U0UU-1392019-00103

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal to cual no se allanó. Finalmente, le fue impuesta medida deaseguramiento consistente en detención preventiva privativade la libertad en establecimiento carcelario. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalía presentóescrito de acusación el 22 de julio de 2020, manteniendo laimputación antedicha, con la adición del AGRAVANTEcontemplado en el artículo 211 numeral 5 del Código Penal,realizándose la audiencia de formulación de acusación el 21 deagosto de 2020. Posteriormente, la audiencia preparatoria tuvo lugar durantelos días 3 de febrero y 10 de marzo de 2021, última data en lacual se decretaron todas las pruebas testimoniales solicitadaspor la Fiscalía, y a su vez, se decretó de manera parcial,aquellas documentales y testimoniales requeridas por laDefensa.

Se inadmiten a la Defensa: como pruebas documentales: (i)Certificado de estudio de 1°, 2°, 3° y 4° grado de primaria de lavictima emitido por el Colegio Jorge Robledo, que informa lascalificaciones y rendimiento de la menor en cada periodo; (ii)Copia de la historia que reposa en la Comisaria de Familia deVijes, donde se evidencia que para septiembre de 20109, lacustodia provisional de la víctima es entregada a su hermano, y en febrero de 2020,se devuelve provisionalmente a su madre; (iii) Registro civil dedefunción del señor , padre de la menor.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA(0S09Y-DUVU-13YZ2U1Y-UULUS Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Y como pruebas testimoniales: (i) Del señor Victor ,compañero de trabajo y amigo del procesado, y (ii) Claudia, hermana del acusado.

De la misma manera, la Judicatura decretó los siguientestestimonios, pero de manera parcial y condicionada,respectivamente, a saber: (i) Diana > 5, y (ii) M Inconforme con la decisión, la Defensa presenta recurso deapelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, mediante decisión del10 de marzo de 2021, sobre los documentos y testimoniosinadmitidos, así como aquellos decretados de manera parcial ycondicionada, lo siguiente: Sobre las pruebas documentales: (i) Certificado de estudio. LaDefensa no señaló que probaría con el mismo, no delimitó surelación directa o indirecta con los hechos jurídicamenterelevantes, lo cual no puede ser inferido por el Juez, enconsecuencia, es impertinente; (ii) Copia de la historia quereposa en la Comisaria de Familia de Vijes. La Defensa noindicó qué se pretende probar con el documento, puesconforme a la acusación los hechos jurídicamente relevantesocurrieron en el año 2016, y la historia de la Comisaria, haceAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA » o?

Fen 76809-0UU0U-189ZU1y-UU Luv “Sa DE coTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal alusión a hechos posteriores ocurridos durante los años 2019y 2020, por lo tanto, es impertinente; (iii) Registro civil dedefunción del padre de la menor, en tanto que la Defensa hizoalusión a determinar una línea de tiempo, que no explicó cuálera y para qué era necesario hacerlo, sumado a que no indicóla relación directa o indirecta con los hechos jurídicamenterelevantes.

Sobre las pruebas testimoniales: (i) Del señor Víctorcompañero de trabajo y amigo del procesado, dijo el Juezprimero, que no se juzgaría el comportamiento personal delacusado sobre el que iría a relatar el testigo, así como suocupación como músico, entre otros aspectos, siendoirrelevante e inadmisible, pues el derecho penal que impera esel de acto y no autor; y segundo, que respecto de la informaciónsobre horario de trabajo del acusado que iría a relatar, ya sehabía decretado con el mismo fin, el testimonio de la jefe delacusado, tornandose el testimonio enrepetitivo. Y, (ii) Claudia . , hermanadel acusado, quien convivió con el hermano de la víctima en laciudad de Bogotá, dijo el Juez que todo lo que pudo o no decira su tía el hermano de la menor, era prueba de referencia,sumado a que la testigo no tiene conocimiento directo oindirecto de los hechos jurídicamente relevantes, entre otros,porque vivía en la ciudad de Bogotá, lugar diferente a aqueldonde ocurrieron los hechos, siendo su testimonioimpertinente.AUTO INTERLOCUTORIO SEGTINDA INSTANCIA/0369-6000-1892019-UU Luo

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Sobre los siguientes testimonios, señaló: (i) Diana , sedecretó parcialmente, esto es sobre la convivencia de la testigocon la menor víctima y su familia en la casa del acusado, ydenegando por repetitivo, el tema de horario de salida y llegadadel acusado a la casa cuando salía a laborar, porque sobre ellodeclararía su jefa , sobre la distribución de lacasa donde convivían, iría a declarar con evidencia ilustrativay demostrativa, mediante la presentación de 30 fotografías dellugar, el investigador de la Defensa, siendo en consecuenciaeste aspecto, repetitivo e impertinente, y finalmente, sobre elsupuesto dicho de la hermana de la víctima de nunca habersido abusada por el acusado, señala es irrelevante eimpertinente al no relacionarse con los hechos jurídicamenterelevantes. Y (ii) , quien cuidaba ala menor en el ano 2019 cuando vivia con su hermano, a quienla menor manifest6 su no deseo de ir a casa con su hermano alparecer por una situación irregular, testimonio decretadocompletamente, pero condicionado a que su pertinencia debíaser valorada en juicio oral, porque en principio no hay relacióndirecta o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes.

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La Defensa manifiesta lo siguiente: Sobre las pruebas documentales, reitera lo dicho al momentode efectuar las solicitudes probatorias para hacer valer en eljuicio oral, recordando que, el certificado de estudio esAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA> a x 76869-6000-1892019-00103

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal pertinente porque demostrara el momento en que la menorbaja su rendimiento académico, lo cual ayuda a soportar suteoria del caso. Por su parte, la copia de la historia en laComisaria de Familia es pertinente porque con ello sedemuestra que, en el ano 2019, fecha de ocurrencia de loshechos, la menor victima vivia con su hermano. Y sobre elregistro civil de defunción del padre de la víctima, espertinente, dado que ella y su familia salieron de la casa delacusado y al poco tiempo murió su padre, con lo cual sedeterminará esa línea de tiempo. En lo que atañe a la prueba testimonial, reitera la recurrentelos argumentos presentados al momento de la solicitudprobatoria, así, sobre el testimonio de Víctor , espertinente porque además de ser amigo del acusado y señalarque jamás tuvo un comportamiento inadecuado con sus hijas,también fueron compañeros de trabajo desde el año 2015 hastala fecha de su captura, teniendo la facilidad de indicar sushorarios de trabajo, lo cual difiere del testimonio de AdelinaRengifo, porque en primer lugar, jamás se dijo que ella era jefadel acusado, y segundo, porque ella solo se manifestará sobreun trabajo que hicieron juntos y que duro aproximadamente de6 meses en el año 2016 por fuera de su casa, sin hablar dehorarios o aspectos similares. Sobre el testimonio de Claudiaes pertinente porque es quien se llevó a vivir con ella a Bogotáal hermano de la menor, determinando así en qué tiempoAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76869-6000-1892019-00105

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal ocurrió eso, sumado a que demostrará que la menor nuncaestuvo sola en la casa del acusado, pues siempre estuvoacompañada de sus padres, hermano, y En lo que atañe al testimonio parcial decretado de D1, refiere la Defensa que no solo debe decretarse paraque vaya a juicio a exponer la convivencia con la menor y sufamilia, sino también, es testigo de lo sucedido en el lugardonde vivían, sin ser considerada su declaración en repetitiva,y, además, no puede equipararse al testigo investigador de ladefensa que incorporara un álbum fotográfico de la casa dondevivían. Lo anterior permitirá demostrar su teoría del caso. Finalmente, sobre el testimonio de M ”, señala la Defensa que es pertinente en tanto fuequien en el año 2019 miró que la víctima tenía una mancha desangre en su interior, además de conocer que el hermano de lavíctima no la dejaba dormir. Asi, solicita que su decreto seatotal y no parcial.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía manifiesta que en el recurso presentado se repitióla argumentación inicial por parte de la Defensa, sin atacar ladecisión recurrida, y sin observarse razones de pertinenciapara el decreto de las pruebas solicitadas. Enfatiza en lasrazones traidas por la Judicatura para denegar esas pruebas,AUTO INTEDT OSMTORIO SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal y por ello solicita mantener incólume la decisión de primerainstancia.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fuemateria de impugnación, de conformidad con el artículo 34 dela Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala en esta oportunidad determinará, si las pruebasdocumentales y testimoniales negadas a la Defensa, resultan ono admisibles, teniendo en cuenta las manifestaciones que sepresentaron por la Defensa en la alzada.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS La audiencia preparatoria es el escenario para que la Fiscalía yla Defensa soliciten al Juez las pruebas que van hacer valer enel juicio oral, para sustentar su pretensión de conformidad consu teoría del caso.

El artículo 357 de la Ley 906 de 2004, establece que el Juezdecretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellasAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba,de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.” Por su parte el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establecesobre la pertinencia: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el mediode prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a loshechos o circunstancias relativos a la comisión de la conductadelictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a laresponsabilidad penal del acusado. También es pertinentecuando sólo sirve para hacer más probable o menos probableuno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere ala credibilidad de un testigo o de un perito.”

Continuando con el tema de la pertinencia, ha dicho la CorteSuprema de Justicia en Sala de Casación Penal (AP2598-2021Rad. 58882 del 23 de junio de 2021): “La pertinencia del medio probatorio está determinadapor el tema de prueba, el que a su vez está delimitado porlos hechos jurídicamente relevantes de la acusación o enel caso de la defensa, de la teoría alterna que sustentasu estrategia. Por esta razón, quien pide una prueba debeasumir la carga argumentativa requerida para evidenciar alfuncionario judicial la relación del elemento solicitado con loshechos objeto de investigación (pertinencia) y superado esteanálisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar elconocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate(utilidad).” (Negrillas impuestas).Aquellas pruebas pertinentes serán admisibles, como así loreza el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, salvo en tres eventosque consagra.

10AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA(0809-6ULU-1392U19-UU1U3

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Finalmente, sobre el desarrollo de las solicitudes probatorias,la Alta Corporación señaló en la misma providencia que:“..la parte que solicita la prueba debe explicar supertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debeser alegada por quien considere que el medio probatorio elegidoestá prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe unanorma que obliga a probar ese hecho en particular con undeterminado medio de prueba. De la misma manera debeprocederse cuando se alegue que la prueba solicitada por laparte carece de utilidad.” (Negrillas impuestas).Concluye más adelante la Corte que:“.. al momento de realizar las solicitudes probatorias, laspartes están obligadas a exponer con claridad y precisión lapertinencia de los medios de convicción que aspiran lessea decretados, para de esa forma lograr que el juzgador seconvenza sobre el aporte probatorio de los elementos que sepretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (Negrillasimpuestas).

4. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO La Sala dispone que revocará parcialmente el auto queinadmitió algunas de las pruebas solicitadas por la Defensa, enel siguiente sentido: Será necesario inicialmente, hacer referencia a aquello que secomparte respecto de la decisión recurrida.Primero, sobre las pruebas documentales.

11AUTO INTFRI MMAMITTTADIA SEGTINDA INSTANCIAVas 76869-6000-1892019-00103o:DeTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Razón le asiste a la primera instancia al no haberlas decretado,pues, por un lado, del Certificado de estudio de la menor, nose argumentó de manera minima y suficiente por parte de laDefensa su pertinencia y relación directa o indirecta con loshechos jurídicamente relevantes por los cuales fue acusado elseñor . Nada se dijosobre el fin que tendría la prueba dentro de la teoría del casodefensiva, que si bien en cierto, no tiene la obligación deexponerla en audiencia preparatoria, ni siquiera en el juiciooral, lo cierto es que de manera mínima debe argumentarse supertinencia, enfatizando para qué servirá dicha prueba, ya seapara desvirtuar los hechos, o hacerlos más o menos probables,o para derruir la responsabilidad que se predica de suprohijado, lo cual no se verificó. Adicionalmente, y en lo que atañe al documento emanado porla Comisaria de Familia de Vijes, se evidencia una confusiónde la Defensa frente a la fecha de los hechos acusados, quecomo bien lo expuso la primera instancia, ocurrieron en el año2016, y este documento refiere hechos acaecidos en los años2019 y 2020, lo cual es a todas luces impertinente para elproceso. Finalmente, sobre el Registro civil de defunción del padre dela víctima, en efecto no se explicó por la Defensa cuál era lalinea de tiempo que con ello quería demostrar, señalando lasfechas y el fin que persigue con la misma. Por ello también esimpertinente.

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Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Segundo, las pruebas testimoniales. Comparte esta Sala la postura de inadmitir el testimonio deClaudia , hermana del acusado,pues según indica la Defensa, declararía en el juicio oral lo quepudo o no haberle dicho su sobrino — hermano de la víctima —sobre presuntos abusos sexuales, lo que de suyo sería pruebade referencia, sumado a que no sería pertinente una exposiciónsobre los hechos presuntamente ocurridos en Vijes — Valle delCauca, en tanto no tuvo relación alguna con ellos de maneradirecta o indirecta, pues su residencia es en la ciudad deBogotá. Igualmente, se comparte con la primera instancia la postura deadmitir por completo el testimonio de. quien cuidaba a la menor en el año 2019 cuandovivía con su hermano, y a quien la victima le manifestó unaserie de acontecimientos ocurridos, con la salvedad o condiciónde que el Juez verificará su pertinencia con la práctica dentrodel juicio oral, pues preliminarmente, es minima laargumentación que al respecto presentó la Defensa. Tercero, la Sala revocará la inadmisión de los siguientestestimonios, al encontrarlos pertinentes para la partedefensiva:

Del señor V _), compañero de trabajo y amigo delprocesado, puesto que a diferencia de la testigo

13AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76869-6000-1892019-00103

Judicial de CaliSala de Decisión Penal —quien manifestará en el juicio que laboró, no como jefe, sino comocompañera del acusado, por un tiempo aproximado de 6 o 7 mesesen el año 2016-, expondrá en el juicio oral que laboró junto alprocesado desde el año 2015 hasta su captura, evidenciándosecon claridad, horarios laborales que compartían, asi comoespacios temporales diferentes a los que expondrá AdelinaRengifo, descartando en consecuencia que sea repetitivo. Cabe resaltar que este testimonio se limitará únicamente a estetema que es de indole laboral, pues lo atinente alcomportamiento personal del acusado es completamenteimpertinente para el proceso. De la señora D , quien relatará en el juicio oralsobre la convivencia para la época de los hechos con la víctima,su familia y el acusado — tema que sí se decretó en primerainstancia —, quien expondrá además sobre los horarios de saliday llegada del procesado a la casa, así como sobre la distribuciónde la misma, lo cual no resulta repetitivo con lo quemanifestarán los testigos ' — sobre el aspectolaboral —, y el investigador privado de la Defensa — con laincorporación de 30 fotografías de la casa de habitación —, sino quecon ello se corroboraría y complementaria con más detalles,estos temas de prueba, resultando así pertinente.

Este testimonio se limitará únicamente a estos temas deconvivencia, horarios de entrada y salida del procesado de lacasa, y distribución de la misma, pues lo atinente al supuesto 14AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA(0809-6ULU-1892019-00103 oteTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal dicho de la hermana de la víctima de nunca haber sido abusadapor el acusado, es impertinente para el proceso. Corolario de lo expuesto, esta Sala revocará parcialmente ladecisión tomada en primera instancia, disponiendo la admisiónde los testimonios solicitados por la Defensa, con laslimitaciones que al respecto se fijaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEDISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en SalaSegunda de Decisión Penal, RESUELVEPRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto interlocutorioNro. 28 del 10 de marzo de 2020, proferido por el Juzgado 16Penal del Circuito de Cali, en razón a los motivos expuestos enla parte considerativa de esta providencia.SEGUNDO: ADMITIR los testimonios de Victor , y Diana, con las limitaciones señaladas en esta providencia.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO: DEVOLVER el presente proceso al Juzgado de origenpara lo de su cargo.

QUINTO: Esta decisión será notificada a través de medioelectrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 16915AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA76869-6000-1892019-00103

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal inc. 3° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3° delAcuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demásdisposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGAMAGISTRADO(76869-6000-1892

VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA___ MAGISTRADO(76869-6000-1892019-00103) -00103) (76869-6000-1892019-00103)

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