TSDJ CLO SP - 768926000000202000064-(24-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ

Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

Acusado: Yon Sebastián Garzón Andrade Delito: Daño en bien ajeno agravado Violencia contra servidor público

Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento Asunto: Auto segunda instancia L.906/2004 (aud. Art.447 C.P.P) Fecha: Junio veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021)

Acta: No.168.

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el delegado de la Fiscalía 114 Seccional de Yumbo, Dr. Diego Armando Delgado, y el apoderado de víctimas, Dr. Julián Polo, contra el auto del 8 de octubre de 2020 proferido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali1, a través del cual no se aprueba el preacuerdo presentado, en la causa que se adelanta, contra Yon Sebastián Garzón Andrade, por los delitos de Daño en bien ajeno agravado y Violencia contra servidor público.

2. HECHOS

Se indica en la sustentación del preacuerdo, que los hechos jurídicamente relevantes están calendados 18 de junio de 2019 en horas del mediodía, cuando uniformados de la Policía Nacional, encontrándose realizando un registro a unos jóvenes que portaban armas blancas, y después de solicitar apoyo para efectuar su traslado

horas del mediodía, cuando uniformados de la Policía Nacional, encontrándose realizando un registro a unos jóvenes que portaban armas blancas, y después de solicitar apoyo para efectuar su traslado

1 A cargo del Dr. José Gregorio Torres Espitia.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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a la Estación y ha cer las respectivas labores de verificación, son atacados por la comunidad que les arroja piedras, palos e incluso, les disparan desde la ventana de un segundo piso de una vivienda.

En el instante llega una segunda patrulla, que dispara contra un punto muerto (sic) para disuadir la agresión, sin embargo, aparecen en escena Yon Sebastián Garzón Andrade , Joiner Valencia Quiñonez, Alexis Bonilla Rodríguez, Luis Fernando Rodríguez y María Camila Osorio Benítez, dotados de piedras, ladrillos y palos y agreden inmisericordemente (sic) a los integrantes de las dos patrullas Rubén López Isaza, Jonathan Ramírez Montaño y William Rosero, a quienes les fue prescrita incapacidad médica.

Además, que, animados por María Camila Osorio, los mencionados violentan las dos motocicletas de la Policía que estaban estacionadas en la vía, causando daños materiales graves a una, y a la otra pérdida total ya que fue incinerada.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES

Convocados a audiencia preparatoria, la defensa solicita la variación

en la vía, causando daños materiales graves a una, y a la otra pérdida total ya que fue incinerada.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES

Convocados a audiencia preparatoria, la defensa solicita la variación de esta, para que se verifique el preacuerdo suscrito con la fiscalía con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación. El cual consiste, de acuerdo con lo sustentado por el e nte requirente, en reconocer como único beneficio y solo con efectos punitivos, la rebaja prevista en el artículo 30 C.P. por la calidad cómplice.

Partiendo entonces de la Violencia contra servidor público (art.429 C.P.), como delito base, que contempla pena de 4 a 8 años de prisión, aumentado en otro tanto por el concursante de Daño en bien ajeno agravado (art.265 y 266 numeral 4 ídem) que tiene pena de 16 a 90 meses de prisión y multa de 666 a 37.5 SMLMV. Por esto, la penaRadicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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pactada es 30 meses de prisión y multa de 4.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Aunque a su turno la defensa, inicialmente, manifiesta que lo pactado corresponde a una pena inferior, ante las explicaciones de la fiscalía que se resumen en dar el mismo tratamiento al señor Garzón Andrade con respecto a los otros acusados que han preacordado por los mismos hechos e imputación jurídica, lo

pactado corresponde a una pena inferior, ante las explicaciones de la fiscalía que se resumen en dar el mismo tratamiento al señor Garzón Andrade con respecto a los otros acusados que han preacordado por los mismos hechos e imputación jurídica, lo consciente y reafirma que está de acuerdo con los términos expuestos en esta audiencia.

El apoderado de víctimas (representante legal del municipio de Yumbo), se opone a la aprobación considerando que la pena pactada no compensa el daño causado.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Superado el interrogatorio al acusado, e l a quo indica que, siendo consecuente con las determinaciones que ha adoptado en este mismo proceso con relación a otros imputados, no aprueba el preacuerdo por tres razones básicas a saber:

a.- En principio, el delito de daño en bien ajeno es simple, al no operar la agravante del artículo 266 numeral 4, dado que una cosa son los bienes fiscales, como las motocicletas asignadas a los Policías lesionados, y otra, los bienes de uso público o de destinación inmediata, que siendo del Estado están destinados al uso de la comunidad en general, no siendo el caso de estos velocípedos, puesto que no todo ciudadano puede hacer uso de estos.

Enfatizando, además, que esa causal de agravación no abarca todos los bienes del Estado sino los allí relacionados, esto es, aquellos deRadicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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interés científico, histórico, asistencial, educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. Es decir, la norma no discrimina ni prevé los bienes fiscales.

Siendo así, no es de investigación oficiosa, sino que debe agotarse la querella como requisito de procedibilidad de la acción penal, por parte de quien acredite la propiedad del bien objeto material de conducta, que en este caso corresponde al municipio de Yumbo. De lo cual adolece el proceso.

b.- Teniendo en cuenta que el inciso final del artículo 265 C.P. pune el daño en bien ajeno, “ siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”, en este caso, los hechos informan una conducta más grave tipificada en el artículo 350 ídem.

Delito de Incendio que se evidencia por la quema o incineración de una de las motocicletas. Sin embargo, como el juez no puede variar la calificación jurídica, es la segunda razón para no impartirle legalidad al preacuerdo.

c.- Como lo expone el apoderado de víctimas, en consonancia con la línea jurisprudencial vigente, la pena pactada no consulta los estándares de proporcionalidad ni la fiscalía se ciñe a la discrecionalidad reglada, vista la etapa procesal en la que se encuentra el proceso ( ad-portas de iniciar audiencia preparatoria), donde por disposición legal, los preacuerdos demandan descuento

discrecionalidad reglada, vista la etapa procesal en la que se encuentra el proceso ( ad-portas de iniciar audiencia preparatoria), donde por disposición legal, los preacuerdos demandan descuento de pena de la tercera parte y no de la mitad, como se reconoce ahora con base en la figura de complicidad.

Aclara que no tiene reparo con respecto al delito de Violencia contra servidor público.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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Notificación en estrados: Este auto es recurrido inicialmente por fiscalía, apoderado de víctimas y defensa, sin embargo, al corresponderle a este último el turno para intervenir, manifiesta que lo ha considerado mejor (sic) y que es su deseo hacer su interpelación como no recurre nte, razón por la cual el despacho aceptó su manifestación de des istimiento del recurso vertical y le concede la espacio demandado.

5. RECURSO DE APELACIÓN

Sujetos recurrentes: Delegado de la Fiscalía 114 Seccional de Yumbo, Dr. Diego Armando Delgado : Siendo consecuente con el criterio sostenido otrora, con respecto a otro preacuerdo suscrito en este mismo proceso, solicita se revoque el auto por las siguientes

razones:

1.- No consider a la querella como requisito de procedibilidad, al estimar suficiente la declaración jurada de los tres uniformados que, prestando su servicio, resultaron heridos y les fueron dañadas las motocicletas que tripulaban , para iniciar la investigación que, con

1.- No consider a la querella como requisito de procedibilidad, al estimar suficiente la declaración jurada de los tres uniformados que, prestando su servicio, resultaron heridos y les fueron dañadas las motocicletas que tripulaban , para iniciar la investigación que, con ocasión de la circunstancia de agravación específica enrostrada, la hace oficiosa. Que si aplica en este caso, por tratarse de bienes que la alcaldía de Yumbo , con recursos públicos, ha entregado en comodato a la Policía Nacional del municipio, distinguidas con los logos y nombre de esta institución, teniendo la destinació n de uso público por el origen de los recursos y la finalidad propuesta que es, la vigilancia y patrullaje en la comunidad.

De todas formas, la propiedad de estos bienes en cabeza de la alcaldía de Yumbo hace parte del material descubierto en la acusación , que todavía no hace parte del acervo probatorio teniendo en cuenta el estadio procesal.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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2.- Resulta extraño que el juez, yendo más allá, proponga variación de la calificación por un delito más grave, cuando el comportamiento más expedito, dado el contex to de los hechos (de rebeldía contra la autoridad), es el Daño en bien ajeno agravado, y no el punible de Incendio, que protege bienes de peligro abstracto.

3.- No estima que la rebaja de pena sea desproporcionalidad o que no consulte los presupuestos d e legalidad, dada la pena concebida

Incendio, que protege bienes de peligro abstracto.

3.- No estima que la rebaja de pena sea desproporcionalidad o que no consulte los presupuestos d e legalidad, dada la pena concebida para conducta imputada y que, la jurisprudencia que unifica este punto en materia de preacuerdos, lo que censura son aquellas que desbordan el umbral del 80% sin observancia de la etapa procesal. Recordando que, en este caso, el descuento por complicidad opera solo con fines punitivos. Por eso, toma la pena mínima del delito más grave que es 48 meses, lo aumenta en 6 meses por el concurso heterogéneo y aplica el descuento de la mitad, quedando en definitiva en 30 meses.

No siendo viable la sumatoria de penas, como parece sugerirlo el apoderado de víctimas.

Apoderado de víctimas, Dr. Julián Polo (representante legal del municipio de Yumbo: Manifiesta estar en desacuerdo, en dos cosas:

a) Los bienes afectados co n la acción del acusado, son públicos porque son adquiridos con recursos del Estado, independiente de la clasificación legal de bienes de uso público y bienes fiscales. En ese orden, lo que importa es que la titularidad de estos está en cabeza del municipio de Yumbo, que a su vez los entrega en comodato a la Policía Nacional para el desempeño de su labor . Que precisamente, el delito se torna oficioso cuando se verifica una las causales del artículo 266, como acontece en este caso, precisamente porque no se trata de bienes comunes o de particulares que matricula la conducta en simple.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

artículo 266, como acontece en este caso, precisamente porque no se trata de bienes comunes o de particulares que matricula la conducta en simple.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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b) El incendio exige un componente de peligro común que, por lo mismo, tiene un efecto expansivo, que no se compadece con los hechos de este asunto que, en esencia, se circunscr iben a la oposición violenta del acusado y otras personas por un procedimiento policivo, donde la intención fue lesionar a los uniformados y de paso, causaron daño a sus vehículos de dotación.

Sujeto no recurrente: Abogado José Albeiro Parra Parra, defensor de confianza del acusado: Recoge su postura inicial que avala los términos del preacuerdo, porque encuentra que el delito de Daño en bien ajeno no es agravado y, por ende, es querellable y exige como requisito la denuncia del propietario de las motocicletas. Que no son bienes de uso público, porque estos son aquellos que la comunidad en general tiene permanente acceso, sino de orden fiscal, cuyo uso tiene acceso limitado. Y si bien le parecía sospechoso (sic) que se enrostrara la agravante, despeja su inquietud con la motivación del a quo la cual comparte plenamente.

Solicita a la segunda instancia que le dé la razón al juez (sic), que confirme el auto por las fallas que presenta el preacuerdo (sic) y que

a quo la cual comparte plenamente.

Solicita a la segunda instancia que le dé la razón al juez (sic), que confirme el auto por las fallas que presenta el preacuerdo (sic) y que motive en su decisión, que el delito de Daño en bien ajeno no existió o que, si es así, es de modalidad simple, que hace obligatoria la presentación de querella (sic).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Llega a conocimiento de la Sala llega el preacuerdo suscrito por la Fiscalía 114 de Yumbo y el acusado Yon Sebastian Garzón, asistido de defensor de su elección, dado que la instancia de conocimiento considera que no se ajusta a los parámetros de legalidad, en esencia, porque: i. El delito de Daño en bien ajeno demanda la presentaciónRadicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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de querella como requisito de procedibilidad; ii. La descripción típica que se ajusta al caso es el delito de Incendio; y iii. La rebaja de pena pactada en el preacuerdo se considera desproporcionada.

a.- El delito de Incendio o daño en bien ajeno: El incendio, es una conducta de peligro común, por ende, de aquellas capaces de ocasionar grave perjuicio a la comunidad. Que bien puede recaer sobre cosa mueble, inmueble, establecimiento comercial, empresas, terminales de transporte o áreas de importancia ecológica, entre otras. Observando en términos generales que la Fiscalía en e ste

ocasionar grave perjuicio a la comunidad. Que bien puede recaer sobre cosa mueble, inmueble, establecimiento comercial, empresas, terminales de transporte o áreas de importancia ecológica, entre otras. Observando en términos generales que la Fiscalía en e ste asunto, no aporta evidencia que indique la afectación de una vecindad, colectividad o conjunto de bienes jurídicos en protección durante el desarrollo de la situación fáctica, sino el daño concreto de unas motocicletas a través de incineración y golpes . Por ello, la actuación indica, daño en bien ajeno, en bienes del Estado.

El delito daño en bien ajeno, sin entrar a considerar la diferencia entre bienes públicos y bienes parafiscales, resulta agravado conforme al artículo 267 numeral 2 ídem, cuando la conducta se comete sobre bienes del Estado. D isposición común para todos los delitos contra el patrimonio económico.

Los bienes del Estado se clasifican en patrimoniales o fiscales y de uso público, destinados al cumplimiento de un servicio o función pública. Como en este caso, que los automotores pertenecen al municipio de Yumbo y están destinad os al cumplimiento de funciones o servicios públicos como la vigilancia y seguridad ciudadana, misión Constitucional de la Policía Nacional. Por ello, la circunstancia de agravación.

En consecuencia, la adecuación típica indica Daño en bien ajeno agravado por tratarse de bienes del Estado , que no requiere querella para iniciar acción penal, porque el artículo 74 de la ley 906Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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querella para iniciar acción penal, porque el artículo 74 de la ley 906Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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de 2004, tratándose de delitos querellables, solo ubica en esa condición al Daño en bien ajeno simple, no al agravado. Ello indica que cuando se contemplen circunstancias de agravación para esta conducta, resulta oficioso.

Lo an terior permite concluir, que la adecuación típica de esta actuación sería: Daño en bien ajeno agravado y Violencia contra servidor público. Donde no se requiere querella para iniciar y desarrollar la acción penal, por la primera de estas conductas.

Lo anterior, a grandes rasgos serían los temas que debería resolver la Sala en esta oportunidad, sin embargo, no continua en su análisis, en consideración a la posición de la defensa técnica, que, como sujeto no recurrente, hace una serie de manifestaciones que parecieren estar orientadas a dejar explícita su intención de no persistir en la celebración del preacuerdo, que junto a la Fiscalía presentaron para el examen del juez de conocimiento.

La d efensa al momento de la notificación de la decisión que improbaba el preacuerdo manifestó que apelaba, al igual que la fiscalía y el apoderado de v íctimas. Posteriormente desiste expresamente de este mecanismo para ser escuchado como no recurrente, solicitando que se confirme el auto que no aprobó el preacuerdo.

Quedando claro para la audiencia, que, si bien al inicio la defensa

expresamente de este mecanismo para ser escuchado como no recurrente, solicitando que se confirme el auto que no aprobó el preacuerdo.

Quedando claro para la audiencia, que, si bien al inicio la defensa avala la intervención de la fiscalía, ahora considera que lo pactado para dar por terminado el proceso , no consulta el principio de legalidad, toda vez que al igual que el juez, estima que el delito de Daño en bien ajeno no es agravado, dado que los vehículos oficiales en los que recae la conducta no son de uso público. Instando al final de su intervención como sujeto no recurrente, que la segunda instancia confirme el auto impugnado.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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Lo que en términos concretos significa que una de las partes necesarias para la aplicación de la justicia consensuada , donde el imputado acepta responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria; desiste, deshace o declara su intención de no persistir en el acuerdo . No siendo viable someter a control de legalidad un preacuerdo, donde solo subsiste el interés de la fiscalía p ara lograr por este medio la terminación anticipada del proceso.

Situación que, sin duda alguna, no podía pasar inadvertida la primera instancia, dado que la defensa ahora, como no recurrente, se opone a la aprobación del preacuerdo , estimándolo ilegal. Entonces, si la defensa llamada a la protección o defensa de derechos del procesado como una garantía de rango Constitucional, se opone

se opone a la aprobación del preacuerdo , estimándolo ilegal. Entonces, si la defensa llamada a la protección o defensa de derechos del procesado como una garantía de rango Constitucional, se opone a la aprobación del preacuerdo, debe entenderse , o al menos suponerse, que no está de acuerdo con la condena de su representado en estas condiciones , o que el acuerdo celebrado no satisface sus derechos, o que sencillamente desiste de esta forma de poner fin a la acción penal, por considerar que la imputación no está conforme a la realidad fáctica.

Máxime que, cuando los preacuerdos constituyen una manifestación de voluntad del procesado con asesoría de su abogado defensor, como un acto de defensa material y técnica ; que resulta válido desistir cuando se considera que el consenso celebrado resulta ilegal.

En este orden, debe considerar esta instancia, que no existe claridad para pronunciarse de fondo sobre e ste problema jurídico, porque ante lo ocurrido en la audiencia, el juez como director del proceso debió en ese preciso momento consultar al abogado una ve z concluyera su intervención como no recur rente, para conocer si estaba desistiendo expresamente del preacuerdo, cuando solicitaba que se confirmara su rechazo, incluso, esto, después de generar un espacio de diálogo entre él y el acusado. Si el abogado, manifestabaRadicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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su intención de dar por terminado el trámite de preacuerdo , el

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su intención de dar por terminado el trámite de preacuerdo , el interrogatorio en últimas debía formularse al procesado, quien sería el llamado a definir el tema, dado que el consenso para la responsabilidad es un pacto entre él como acusado y la Fiscalía General de la Nación, como ente acusador.

Lo anterior, para conocer de manera expresa , la voluntad de las partes, en el sentido de establecer la intención de continuar con el preacuerdo o ejercicio de la justicia consensuada y darle sentido al presente trá mite, porque si el propósito de la defensa y más exactamente del procesado, es no continuar con el preacuerdo porque lo estima ilegal ; sencillamente esta instancia y la primera quedarían sin objeto de decisión , porque el preacuerdo habría terminado, en aplicando del principio de libertad o voluntad del procesado art. 348 del C.P.P., en esta forma de terminación anticipada del proceso penal.

Estando presente el acusado Yon Sebastián Garzón de manera virtual en el mismo recinto con su abogado de confianza, el juez debió indagar con él sobre su comprensión clara, nítida y precisa de lo que acontecía en ese instante, puesto que en momentos previos, antes de decidir sobre la legalidad del preacuerdo, lo había interrogado sobre su conocimiento , voluntad y consciencia de las consecuencias jurídicas de aceptar responsabilidad por la v ía consensuada, manifestando con sus respuestas que entendía y aceptaba la condena.

su conocimiento , voluntad y consciencia de las consecuencias jurídicas de aceptar responsabilidad por la v ía consensuada, manifestando con sus respuestas que entendía y aceptaba la condena.

De hecho, el defensor cuando interviene como no recurrente, no le explica a su representado el cambio de parecer, cuando en el acto de notificación se había mostrado en desacuerdo con el auto que n egó el preacuerdo, y, luego, al sustentar como no recurrente porque había renunciado a su apelación, interpela para que se confirme , mostrándose ahora de acuerdo con el Juez, precisamente en cuantoRadicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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a la negativa o rechazo del acuerdo, que como viene anotado, junto a la Fiscalía había solicitado se le impartiera aprobación.

Se suscitó entonces, una intervención que naturalmente cambia la percepción que una de las partes, necesarias para esta clase de negociaciones, que se hace en defensa de los intereses del acusado, y que debió inquietar al juez como director de la audiencia, teniendo a la defensa –material y técnicay a la fiscalía para absolver el punto, esto es, establecer si en el a cusado y fiscalía persiste ánimo de preacordar, a pesar de la posición del abogado defensor frente al mismo.

Razón por la cual la Sala se abstendrá de conocer el recurso de apelación, disponiendo la remisión del proceso al juzgado de origen, para que proceda conforme se ha motivado en anteriores líneas. Una

mismo.

Razón por la cual la Sala se abstendrá de conocer el recurso de apelación, disponiendo la remisión del proceso al juzgado de origen, para que proceda conforme se ha motivado en anteriores líneas. Una vez se cumpla este trámite , se deberá continuar la actuación conforme a su resultado.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

7. R E S U E L V E:

PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de víctimas, contra el auto del 8 de octubre de 2020 proferido por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, objeto de recurso, por las razones indicadas en precedencia.

SEGUNDO: Devuélvanse las diligencias al despacho judicia l de conocimiento, para que proceda conforme se ha indicado en la parte motiva de la presente decisión.Radicación: 76 892 6000 000 2020 00064

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TERCERO: Contra esta determinación no procede recurso alguno.

CUARTO: Esta decisión será notificada a través de medio electrónico, conforme lo indica el inciso 3° del artículo 169 del C.P.P. y el inciso 3° del artículo 13 del Acuerdo PCSJA20 -11549 de mayo de 2020 y, demás disposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

LOS MAGISTRADOS

3° del artículo 13 del Acuerdo PCSJA20 -11549 de mayo de 2020 y, demás disposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

LOS MAGISTRADOS

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (000-2020-00064)2

MÓNICA CALDERON CRUZ VÍCTOR MANUEL CHAPARRO Magistrada (000-2020-00064) Magistrado (000-2020-00064)

2 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos.