TSDJ CLO SP - 768926000190201900958-(16-03-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión PenalMagistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZARRADICACIÓN: 76 892 6000 190 201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.ASUNTO: Sentencia OrdinariaPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTANo.69Santiago de Cali, marzo dieciséis (16) de dos milveintitrés [2023] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra lasentencia No. 60 del 19 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado QuintoPenal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cali —Valle!, mediante la cual se absolvió al señor Marlon, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego omuniciones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas oexplosivos. 1 A cargo de la Dra. Marcela Cantillo AmayaM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Los hechos delictivos fueron citados en el escrito de acusación, en lossiguientes términos: “El 05 de mayo de 2019, a eso de las 23:20 horas, en la vía antiguaCali — Yumbo, MARLON , setransportaban rumbo a la ciudad de Cali, a bordo de un taxi de placasSXI-924 conducido por ALEXANDER VERGARA; como pasajeroocupando el puesto trasero lado izquierdo y portaba una pistolacalibre 9mm, color negro, marca GLOCK, con numero de serieCHH956, con cargador cuya capacidad es de 17 cartuchos, con 9cartuchos para la misma, sin tener permiso para portarla. ” ACTUACION PROCESAL El 6 de mayo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal deYumbo, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura del señorMarlon _ la Fiscalía le formuló imputación porel delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de usorestringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, cargosque no aceptó. En cuanto a la medida de aseguramiento, el despacho seabstuvo de imponer medida alguna. El 03 de septiembre de 2019, la Fiscalía 22 especializada de Cali radicó elescrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales, por la conductadelictiva fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de usorestringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en lamodalidad de “portar”; correspondiendo la causa al Juzgado Quinto PenalM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cali. El 19de noviembre de 2029, se celebró la respectiva audiencia de acusación. Surtiéndose la audiencia preparatoria el 09 de marzo de 2020. La audienciade juicio oral y público tuvo lugar el 26 de noviembre de 2021, 26 de abrily el 29 de junio de 2022.El 19 de agosto de 2022, se dio lectura al fallo No. 60, por medio del cualse absolvió al señor Marlon , del delito defabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de usorestringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. PROVIDENCIA IMPUGNADA La A-quo considera que con la prueba que se practicó en juicio no se logródilucidar a quién pertenecía el arma de fuego que se encontró en la partede atrás del vehículo tipo taxi (debajo de la silla del conductor), que bienpudo de ser de cualquiera de las cinco personas que se encontraban en elautomotor, incluido el conductor u otra persona que hubiese utilizado elservicio de transporte. Que como testigo directo de los hechos compareció el conductor delvehículo tipo taxi, señor Alexander Vergara Benavides y dice que de suatestación logra advertir, que el señor Marlon enaudiencia de imputación aceptó cargos, en razón de ello procedió a revisardicho acto y en ningún momento verificó una manifestación en ese sentidopor parte del procesado. En suma, su relato le genera muchas dudas, queM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

no le permiten edificar una sentencia de condena; como que no se probóque el arma no corresponda a una persona diferente al acusado, que no sedescarta que el taxista la tuviera para su uso y se pregunta porque laFiscalía no formuló imputación a los otros ocupantes del taxi. Hace referencia al testimonio del agente de policía que realizó la capturaen flagrancia del procesado, patrullero Ellinson Córdoba Garrido,destacando que en ningún momento encontró el arma de fuego en poderdel señor Marlon , que fue claro en referir que ningunose hizo cargo de la misma, señalando que el acusado se encontraba sentadoen la parte izquierda de atrás, zona en la que fue encontrada el arma. En ese orden, no hay algún elemento que permitiera acreditar o siquieraligar la responsabilidad del señor Marlon , quetan solo existen indicios de probabilidad más no de responsabilidad. Refiere que hay dos indicios de probabilidad, el primero la posición en lacual se sube el procesado al taxi, esto es, en la parte trasera y ladoizquierdo, que el mismo está ligado a que el arma se encuentra entre eltapete y el suelo debajo del asiento del conductor y, el segundo, losantecedentes y la condena que registra, que no son suficientes paraalcanzar el nivel de inferencia razonable suficientes “para desvirtuar lapresunción de inocencia y mucho menos de responsabilidad”. Finalmente expresa que el único testigo presencial presentó un relatoambiguo y contradictorio, además de no haber visto al señor Marlon4M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: Marlor.DELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

con el arma en la mano y “los demás testigos ni lo vieroncolocándolo debajo del asiento del conductor.” ARGUMENTOS DEL APELANTE Contra la sentencia se alza la Dra. Gloria Ximena Sepúlveda Garzón, fiscal22 especializada, afirmando que con la prueba que se presentó en juicio selogra determinar la responsabilidad del procesado en los hechos. Que el señor Alexander Vergara, conductor del vehículo tipo taxi, hacereferencia a que recogió primero a una persona, quien le pidió recoger atres sujetos más, posteriormente le solicitan se dirigían hacia una discotecaen Cali y en el trayecto, la policía los abordó, encontrando el arma de fuegoen la parte de atrás, debajo del puesto del conductor, al frente donde ibasentado un sujeto que vestía un poncho, quien señaló ser el dueño delelemento bélico, siendo en consecuencia, testigo directo de losacontecimientos. Estima que es improbable que el arma de fuego fuera de propiedad deltaxista, como también que el pasajero ubicado al lado derecho la hubiesecolocado en el lugar donde se encontró y menos que los pasajerosanteriores la dejaran en el automotor.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. Considera que los antecedentes del señor Marlon, permiten verificar que es reincidente en portar armas de fuego sinel permiso de autoridad competente.

Así, solicita recovar la decisión de primera instancia y se emita sentenciacondenatoria contra del acusado. DE LOS NO RECURRENTES El defensor público, doctor Wilson Montoya Patiño, discurre que lafiscalía realizó una investigación “ligera y mal hecha”, acontecer que nopermite tener los conocimiento plenos y claros para determinar laresponsabilidad del procesado. Que la Fiscalía está haciendo valoración de elementos probatorios que noingresaron a juicio y con ello realiza inferencias, como “que el procesadoobservó a la policía y dejó ahí el arma, que las personas que estaban ahítenían conocimiento del arma y callaron”. Con respecto al reconocimiento que realizó el señor Alexander VergaraBenavides en sede de juicio oral, esto es, que escuchó al procesado referirque el arma de fuego era de su propiedad, corresponde a una coartada paraevitar la responsabilidad frente a una posible coautoría. Y si la Fiscalía pretendía comprobar la responsabilidad del señor Marlon, debió considerar como testigos a las otrascuatro personas capturadas.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlotDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. Por último, estima que el ente fiscal comete un error de interpretación,dado que, las armas por el hecho que tengan un proveedor de 17 cartuchosno la “tipifica” como un arma de uso privativo de las fuerzas armadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. DE LA COMPETENCIA La Corporación es competente para conocer del recurso de apelacióninterpuesto dentro del radicado de la referencia, atendiendo las consignasdel artículo 34 numeral 1? de la Ley 906 de 2004, por tratarse de unasentencia proferida por una Juez Penal del Circuito Especializada de Cali-Valle.

2. PROBLEMA DI Consiste en revalorar las pruebas desahogadas en juicio, para definir si conellas es posible revocar la absolución, según lo demanda la apelante, envirtud del principio de limitación del recurso de apelación

3. VALORACIÓNDE LAS PRUEBAS, En esta oportunidad se procede por la conducta punible de fabricación,tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativoM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, trático o porte de armas de ruego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

de las fuerzas armadas o explosivos, que se describe en el artículo 366 delC.P., en los siguientes términos:“FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONESDE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZASARMADAS O EXPLOSIVOS. <Artículo modificado por el artículo20 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>El que sinpermiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique,transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porteo tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesoriosesenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas oexplosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince(15) años.La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran lascircunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior. ” En el caso sub examine la juez de primera instancia basó su sentencialiberatoria en que los elementos aportados por la fiscalía no se logródeterminar que el señor Marlon , era quienportaba el arma de fuego y la guardó debajo de la silla del puesto delconductor, dado que surgen otras hipótesis, que no se despejaron, comoque el elemento bélico pudo ser de cualquiera de las cinco personas queocupaban el taxi, incluido el conductor o de los pasajeros que utilizaron elservicio de transporte con anterioridad. Por su parte la Fiscalía, considera que hay merito probatorio para condenar,atendiendo la prueba directa que incrimina al señorM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

En tal orden, la Sala procede en el capítulo siguiente a valorar la pruebapara discernir si es procedente endilgar juicio de responsabilidad en contradel acusado, por el ilícito contemplado en el artículo 366 del Código Penal,denominado fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de usorestringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

4. VALORACIÓN PROBATORIAUna vez valorada la prueba obrante en los registros, la Sala llega a laconclusión que, no existe conocimiento más allá de toda duda, acerca deldelito y la responsabilidad penal del acusado, tal como lo dispuso la A-quoy se verá a continuación: En efecto la fiscalía llevó como testigo al señor Alexander VergaraBenavides, conductor del vehículo tipo taxi, quien refirió que siempre halaborado conduciendo automotores, como busetas y para la fecha de loshechos estaba dedicado a conducir un taxi en la ciudad de Yumbo (dondesiempre ha vivido).

Que el día de los hechos estaba trabajando y recogió a un muchacho en elpuente de la 11, que es la calle 11 en Yumbo, siendo las 09:30 a 10:00 dela noche, quien le solicitó lo llevara hasta Cali, pero que primerorecogieran unos amigos suyos que estaban en una reunión familiar,situación a la que accedió, pues no lo vio nada sospechoso, como tampocoobservó que llevara algún elemento en la mano, persona que se ubicó en laparte de atrás, en el lado derecho, siendo el primero que se subió alautomotor.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlotDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

Dice que el pasajero le dio las instrucciones para llegar hasta la casa, donderecogió a tres muchachos más, que se suben al automotor “en la partedelantera al lado mío se monta un muchacho como indiecito tirando acaucano con el pelo levantado y los otros dos se suben en la parte de atrás,un muchacho bajito que usa gafas se sube en la mitad, por último se subeun muchacho que es alto, flaco, trigueño con un poncho como del color dela bandera de Colombia, él se hace en el lado izquierdo sobre la ventana,es el último que se sube. ” Que estas personas le solicitan los lleve hasta la discoteca Ranchenato enCali, que busca la salida por la carretera antigua de Yumbo, que pasa laentrada a Dapa, cuando mira el retrovisor y observa una motorizada que lehace cambio de luces, entonces él se orilla y le solicitan una requisa, quetodos los ocupantes se bajan y a ninguno le encuentran nada, luegoregistran el carro y “se encuentran con una sorpresa en el lado izquierdode la parte trasera, atrás del conductor, ahí donde encuentran la pistola ,que yo no había visto, yo que ando en el carro nunca la vi. ”. Señala que el elemento bélico lo encontró uno de los policiales en la partetrasera, lado izquierdo, debajo del puesto del conductor, sitio donde viajaba“el del poncho, porque fue al lado izquierdo, fue el último que sesubió”,persona que no identifica con el nombre, dado que todos los pasajeros querecogió ese día eran desconocidas para él. Que en virtud de lo anterior, la policía los captura a todos (incluido él), yconcretamente un mayor de la policía les dice que recibieron una llamadade la comunidad, informando que ese taxi transportaba armas, entonces lespreguntan que donde están las armas, él les responde “cuales armas

10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. porque yo soy un pelado que está camellando lo mio, que es legal, entoncesllega y automáticamente nos meten en el CAI móvil. ” Dice el testigo que insiste en su inocencia, señalando a los policiales queél estaba trabajando, que no conoce a las personas que transportaba, queincluso uno de los gendarmes lo reconoció como conductor de busetas,pues lo había visto desempeñándose en esa labor, por tanto, no lo llevaronen el CAI MOVIL, sino que le permitieron que fuera conduciendo el taxi,para dirigirse a la mega estación, que queda en Yumbo. Que cuando llegan a la mega estación los retienen, que averiguan de dondeson los muchachos que llevaba, le toman fotografías al arma de fuego y alos pasajeros (salvo a él), que antes de las audiencias concurre a la Fiscalíaa dar la versión de lo ocurrido. Y en una de las audiencias “es que elmuchacho del poncho se hace responsable del arma, el diceautomáticamente que el arma pertenece a él, que los demás no tienennada que ver, que el arma es de él.”, precisando que esta persona era laque llevaba puesto un poncho y verificaron que registraba antecedentes porporte ilegal armas, describiéndolo como de aproximadamente 39 años deedad, alto, flaco, trigueño.

En sede de contrainterrogatorio refiere que el arma la encontró un policial,debajo del puesto del conductor, encima del tapate, pero no estaba tapada.Habiendo escuchado que los policiales decían que el arma encontrada eraoriginal, que ni ellos tenían un elemento bélico con esas características. Y reitera que el señor que llevaba puesto el poncho, se hizo responsabledel arma de fuego, refiriendo que los demás no tenían nada que ver,manifestación que hizo en audiencia y en presencia de los abogados, del11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, trático o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. juez y de él. Que una vez dijo que el arma de fuego era de él“ máticamente hicieron iy muchach n el muchacho, me parece que la fiscal y el juez.” Ahora, con el testigo se comprueba las circunstancias de tiempo, modo ylugar en que fue hallado por los policiales el elemento bélico, esto es, enla parte de atrás, lado izquierdo, debajo del asiento del conductor, encimadel tapete, donde iba sentada la persona que llevaba puesto un poncho, esdecir, que es testigo directo de la forma en que los policiales abordaron elautomotor, encontraron el arma de fuego y realizaron la captura enflagrancia, de todos los ocupantes del vehículo. Digase que la captura en flagrancia es una forma de afectación provisionalde la libertad, regulada por la Constitucional Política, en el artículo 32 yen la Ley 906 de 2004, en el artículo 295. Por su parte, el artículo 301 dela ley procesal, prevé cinco causales de flagrancia?, dentro de las cuales seacompasaba el haber encontrado un arma de fuego, en un vehículoautomotor tipo taxi, donde iban cinco personas incluido el conductor,

2 1.La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después porpersecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después desu perpetración.3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba decometer un delito o de haber participado en él.4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabaciónde un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo queaparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible. 12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: Marlo1DELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas.

acontecer que autorizaba a los policiales para realizar el procedimiento decaptura en flagrancia. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que los hechosjurídicamente relevantes, eventualmente pueden tratarse de aspectosfacticos de la captura en flagrancia, o pueden constituirse en hechosindicadores de la responsabilidad penal, en la medida que dé cuenta, porejemplo, de su presencia en el sitio donde ocurrió el delito 3. Sin embargo,“frente a un evento de captura en flagrancia la Fiscalía tiene laresponsabilidad de diseñar y ejecutar un programa metodológicoadecuado, que le permita estructurar la hipótesis de hechos jurídicamenterelevantes de la acusación, cuando hay lugar a ella. Si la actividadinvestigativa subsiguiente a la captura permite descartar la hipótesisdelictiva, no habrá lugar al llamamiento a juicio.De otro lado, debe tenerse en cuenta que los presupuestos fácticos de laflagrancia, como medida transitoria, están sometidos a un régimendemostrativo mucho más flexible que el diseñado para eljuicio oral, dondese decide sobre la responsabilidad penal. ”. Así, es claro que la sola captura en flagrancia, no indica de formamecánica, la responsabilidad del procesado‘, pues se debe probar todas ycada una de las categorías dogmáticas del delito, para el caso que nosocupa, que el procesado era la persona que portaba el arma de fuego quese encontró el 5 de mayo de 2019, en la parte de atrás lado izquierdo,debajo del puesto del conductor o la tenía bajo su mando, aspecto de sumaimportancia desde la perspectiva de la dogmática, que con la prueba de

3M. P. DRA. PATRICIA SALAZAR CUELLAR NÚMERO DE PROCESO: 48175 NUMERO DE PROVIDENCIA: SP3623-2017 CLASE DE ACTUACIÓN: CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA: SENTENCIA FECHA: 15/03/2017 4 Ver con mejor provecho, entre otras: sentencias C-425 de 2008; SCP-28633 del 14 de nov. De 2007. 13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. cargo que corresponde al testimonio del conductor del vehículo tipo taxi ylos agentes de policía captores no se logra despejar. Es que de los cinco ocupantes del taxi que fueron capturados en flagrancia,es menester plantearse el siguiente interrogante: ¿a quién pertenencia el elemento bélico encontrado en la parte de atrás delautomotor, lado izquierdo, ubicado sobre el tapete o quien tenía laposibilidad de portarlo o tenerlo bajo su mando? Y acudiendo al indicio depresencia, podría ser del señor Marlon , COMOlo propuso la Fiscalía en su pliego acusatorio, por ubicarse en la parte deatrás del taxi, detrás del puesto del conductor y por ello decir que tenía lamayor posibilidad de llevarlo consigo, pero en la misma circunstanciapodría estar el conductor, como también los demás pasajeros. Así que el indicio de presencia, esto es, fungir como pasajero del taxidonde se encontró el arma de fuego y ubicarse en la parte de atrás delautomotor lado izquierdo, detrás del puesto del conductor - indicio deoportunidadno son elementos suficientes para demostrar más allá de todaduda razonable que el procesado era la persona que llevaba el elementobélico.

Ahora bien, la pretensión de condena presentada por la Fiscalía, sefundamenta principalmente con la manifestación que hace el testigoAlexander Vergara Benavides (conductor del taxi) de haber escuchado quela persona que se hizo en la parte de atrás, lado izquierdo, que describecomo un muchacho alto, flaco y trigueño, que lucía un poncho (y sedeterminó era el señor Marlon ), referir que el14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. arma de fuego era de su propiedad. Afirmación que constituye prueba dereferencia y por mandato legal la sentencia condenatoria, no puedefundamentarse exclusivamente en prueba de esa naturaleza, pues ello iría encontravía de la tarifa asignada a ésta en el inciso segundo del artículo 381 de laLey 906 de 2004.

Al tenor del artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia “todadeclaración realizada fuera deljuicio oral y que es utilizada para probar oexcluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en elmismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, lanaturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspectosustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en eljuicio. ”. Ha dicho la Corte”:“La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cualse limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentra disponible para declarar enjuicio. Esa naturaleza excepcional obedece a que la declaración foránea lesiona,principalmente, la posibilidad de confrontación del testigo®, siendo ésta una garantía procesalfundamental de la defensa (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.). Por esamisma razón es que, adicionalmente, el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoriano podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». Así se explicó en laSP3332-2016, mar. 16, rad. 43866:En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, intimamenterelacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en elapartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera deregular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagranparámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puedecomprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que eltestigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437);determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia(Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381 “.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 55957 del 12 de febrero de 2020, MP. Dra. Patricia Salazar Cuellar.$ En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar ohacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones alas preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medioscoercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo». 15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlonDELITO: Fabricación, tratico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. En reciente pronunciamiento la Corte puntualizó que “en todos los eventos enlos que a instancia de las partes —o de los intervinientes— en el juicio sepretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones odeclaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso ohecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta dela que enforma personal y directa lo percibió, con elpropósito de que lafuenteindirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondientesupuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia”.

En tal orden, la declaración el señor Alexander Vergara Benavides esdirecta frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que laautoridad policial encontró el arma de fuego el piso de automotor queconducía y de referencia con respecto a la manifestación que escuchó delseñor Marlon , que el elemento bélico halladoera de su propiedad, amén que dicha manifestación, según criterio de laCorte’, si bien no constituye una declaración de parte, no significa que notengan validez probatoria, puesto que constituyen circunstancias fácticasy manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados en elmundo real, que deben ser abordados como tema de prueba si sonpertinentes. Solo se estaría violando el principio de no autoincriminación,previsto en el artículo 33 de la constitución política, si se realizan despuésdel acto de aprehensión, circunstancia tal que si viola el derechofundamental allí protegido. En ese sentido las manifestaciones del procesado, que son objeto de esteanálisis, se realizaron con ocasión del acto de aprehensión y sin el 7 CSJ. SP6700-2014. 28 mayo 2014, rad. 40105.8 CS. de J. Radicado 33837, SP-3006de 2015. M:P: Dr. Fernandez Carlier. 16M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 768926000190201900958PROCESADO: MarlorDELITO: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municionesde uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas explosivas. cumplimiento y respeto a las garantías constitucionales, como elconocimiento suficientemente enterado del derecho a no auto incriminarse,luego en ese momento estaría cubierto por el derecho al silencio. Así se ha señalado por la jurisprudencia:

“Entre las garantías fundamentales que de ningun modo puedendesconocerse en la producción, práctica o aducción de los medios de prueba,están los derechos a la solidaridad íntima y a no incriminarse, según los cualesnadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge,compañero permanente o parientes cercanos. (...) Para la doctrina yjurisprudencia extranjeras, no existe duda alguna en cuanto a la ilicitud de lasmanifestaciones realizadas por un capturado, sindicado o procesado cuando aéste no se le ha suministrado información acerca del derecho a no incriminarse.Dicha garantía, sin embargo, opera desde el momento en que las autoridades depolicía le restringen a la persona su derecho a la libertad, y no antes.Asi lo ha manifestado, por ejemplo, la Corte Suprema de Justiciaestadounidense en el fallo más conocido al respecto, Miranda vs. Arizona de1966, de cuyo contenido se inspiró la norma en el artículo 8.2 literal g de laConvención Americana de Derechos Humanos firmada en San José de CostaRica el 22 de noviembre de 1969. En palabras de la Corte Suprema de EstadosUnidos: La acusación no puede utilizar declaraciones, ya sean exculpatorias oincriminatorias, provenientes del acusado obtenidas en el interrogatorio policialsalvo que demuestre que se dieron todas las garantías procesales parasalvaguardar eficazmente el derecho a no declarar contra sí mismo. Porinterrogatorio policial entendemos aquel que se inicia por los agentes de lapolicía después de que se le haya detenido y se le conduzca a las dependenciaspoliciales o que se le haya privado de

la libertad de cualquier modo significativo.Por lo que se refiere a las garantías procesales que deben emplearse, salvo quese prevean otros medios que efectivamente informen