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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALJue reSN ge=WS.<> DE CoMagistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación 76 892 6000 190 2019 02028AcusadoDelito Acceso carnal abusivo con menor de catorce añosagravado y Violencia intrafamiliarProcedencia | Juzgado 20 Penal del Circuito de ConocimientoApelación Auto 2 inst. Ley 906/2004 (Aud. Preparatoria)Fecha Diciembre diez (10) del año dos mil veintiuno(2021)Acta No. 394

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. AlexanderSuarez Cortes, defensor de confianza, contra el auto del 10 deseptiembre de 2021 dictado en audiencia preparatoria por el Juzgado20 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali!, en lo que respecta ala inadmisión de documentos, en la causa que se adelanta contrapor los presuntos delitos de Acceso carnalabusivo con menor de catorce años, agravado (art.208 y 211 numeral6 del C.P.) y Violencia intrafamiliar (art.229 idem).

2. HECHOS

Se extracta del componente fáctico de la acusación, que, paranoviembre de 2016, el joven , de 19 años,convivió con A.Y.M.M. de 13 años, en el inmueble ubicado en la calle

1 A cargo de la Dra. María Fernanda Echeverry Escobar.Rad. 76 892 6000 190 2019 02028AcusadoDelito: Acceso carnal con menor ue cawice años y otro 3 oeste No. del barrio los Chorros de Cali. Escenario donde sepresentaron fuertes discusiones, que propiciaron que él la maltratarade manera verbal y fisica, causándole primero un aborto y, para el22 de febrero de 2017 un legrado. Después de un receso, para marzode 2017, teniendo catorce años la menor, la relación de convivenciavuelve a tener vigencia, esta vez con domicilio en el municipio deYumbo, suscitándose acciones de violencia similar, donde elacusado, incluso, la sometió a tener relaciones sexuales.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES Realizada la sustentación probatoria, a la fiscalía se le autoriza lapráctica de todos los medios de prueba requeridos?2.

A la contraparte los testimonios solicitados3, así como certificaciónexpedida por la Policía Nacional. Se inadmiten las declaraciones comunes de la víctima y suprogenitora y, como pruebas documentales: (i) Carta de SeguridadOmega, que da cuenta del tiempo laborado por el acusado; (ii)Certificación sobre préstamo otorgado por el fondo de empleados dedicha empresa; (iii) Fotos de WhatsApp del 6 de noviembre y 11 dediciembre de 2016, dos de un WhatsApp donde aparece la menorA.Y.M.M. departiendo con terceros y, otras tomadas del Facebookdel día 10 de junio de 2019, donde ella está acompañada de quien seindica, es la persona con quien sostiene una relación paralela para

2 Testimonios de (madre de victima), A.Y.M.M., Leidy JudithOrejuela Gutiérrez (psicóloga), Jorge Consuegra Otero (ginecólogo obstetra - hospitalCali), Luis Alfredo Vivas Jaramillo (médico - hospital Yumbo) y María Fernanda EscobarAramburo (facultativa medicina legal). Así como los documentos que pretende introducircon los mismos.3 Señor Página 2 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carnai con menor de catorce años y otro la fecha de los hechos; (iv) Conversaciones entre la menor y elacusado, donde se evidencia el maltrato verbal por parte de ella, (v)documento que contiene mensajes de cumpleaños enviados por elhermano de la víctima, con relevancia para el proceso; y, (vi) noticiacriminal del 6 y 16 de septiembre de 2019 presentadas por acusado. Se rechaza el CD que contiene una conversación entre el señory el acusado.

4. INTERVENCIÓN DE LA PARTE INTERESADAY DECISIÓN RECURRIDA En consideración al motivo de inconformidad en la sustentación dela petición probatoria, la defensa demanda la admisión de losdocumentos solicitados, indicando las razones que aduce depertinencia y conducencia.

En sede del recurso, reitera que, (i) las certificaciones de vinculaciónlaboral y del préstamo, son recaudadas directamente por el acusado,por lo que a través de él serán aducidos. Estando anclada supertinencia en que, la menor, al verse descubierta de la relaciónparalela que sostenía con otra persona, decidió irse de casa sin aviso,llevándose todos los enseres y el dinero que recientemente había sidodesembolsado al procesado con ocasión de un préstamo. Situaciónpor la cual, ella se anticipa a denunciarlo por los hechos que militanen la acusación. (ii) Las fotografias y el mensaje de cumpleaños delhermano de la menor, además de probar la otra relación sentimental,son insumo para descartar que la víctima es menor de catorce añospara la época de los hechos, sobre todo del acceso carnal, tornándoseatípica la conducta. (iii) Las denuncias se pueden obtener de lapágina web de la fiscalía y será el acusado, quien verifique suveracidad y contenido.

Página 3 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carna: con menor ue cavree años y otro En síntesis, los documentos inadmitidos son importantes para lateoría del caso de la defensa. La fiscalía, en el escenario de las solicitudes probatorias, encuentraque no se señala el o los testigos de acreditación, con quienes lacontraparte introducirá los documentos que descubre. Además, que,las constancias expedidas por el empleador no tienen relación directacon los hechos que pretende probar y, las denuncias contieneninformación que puede ser allegada al juicio con el interrogatorio alacusado. En el traslado como no recurrente, de manera principal insta sedeclare desierto el recurso por indebida sustentación. Como segundalinea, se confirme el auto, dado que en el momento oportuno ladefensa no indicó la forma de incorporación de los documentos, nosiendo procedente que subsane el error, valido de la oportunidadpara recurrir. Decide la juez no autorizarlo, porque en la sustentación, la parteinteresada no se indica el testigo de acreditación con el que seránincorporados los documentos. Concediendo el recurso en el efecto suspensivo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Sala determinar, si resulta admisible la pruebadocumental que es negada a la defensa.

Conforme al artículo 375 del C.P.P., el juez está en el deber deordenar y practicar las pruebas orientadas a la reconstrucciónhistórica de los hechos, sin dar espacio a aquellas que se muestren

Página 4 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carnal con menor ue cavrce años y otro innecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o que no esténinescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo como norte lossupuestos fácticos y jurídicos de la acusación. Razón para que las justificaciones de pertinencia, utilidad yracionalidad de los elementos materiales probatorios deban estarvinculados o relacionados al pliego de cargos, que es la finalidadprobatoria, sin perjuicio de los hechos que proponga la defensacuando opta por una teoría fáctica alternativa. Tratándose de documento (objetos u otros elementos), para queadquiera la condición de prueba, su introducción o incorporación aljuicio oral debe realizarse a través de un testigo de acreditación,debiendo la parte interesada, en la sustentación de pertinenciaindicar la persona con la cual se va a refrendar la procedencia de losmismos o, en palabras de la Corte, “quien se encargará de corroborarque el elemento, objeto o documento es lo que la parte dijo que era yno otra cosa”, Salvo, aquellos que gozan de presunción deautenticidad (documentos públicos), que pueden ser aducidos demanera directa. Ello indica, que el tema del testigo de acreditación debe quedardefinido en la audiencia preparatoria. Porque en esta, lo debeprecisar la defensa y, la Fiscalía debe anotarlo desde la presentacióndel escrito de acusación. Pero debe quedar claro, que el testigo deacreditación es una fuente de incorporación, un medio para llevar laevidencia o documento al Juez; por ende, no hace parte de lapertinencia, capacidad demostrativa, utilidad o cualquier otro factorde valoración o convicción de la prueba.

+ CSJ SP, 19 oct. 2011, rad. 36.844, reiterada en SP.7732, 01 jun. 2017, rad.46.278.Página 5 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carna: von menor ae catorce años y otro En ese sentido, el testigo de acreditación además de ser quienobtiene, recopila, embala o custodia una evidencia, será el encargadode indicar en el proceso de que se trata, que es, por ello, deber serun testigo o un investigador del caso. Considerando en este caso, la primera instancia que, el impugnanteomite señalar el testigo con quien pretende introducir losdocumentos que descubrió y sustentó en juicio de pertinencia, alrequerir su admisión como prueba en este proceso. Lo que parecieraser -porque no se informa de manera expresa-, que las constanciaslaborales; el certificado de un crédito obtenido en la empresa dondelaboraba el acusado; fotografias captadas de Facebook y chats deWhatsApp, las incorporará el procesado como testigo en su propiojuicio. En ese orden, considerando el desarrollo de la audiencia, debeentenderse, que, si bien la defensa no expresa un testigo deacreditación al sustentar y pedir la prueba, lo cierto es, que, destacao menciona el rol del acusado en la consecución de estos elementos,estimándolos idóneos y de utilidad para su defensa. Sobre todo, porque la tesis de la defensa, parece estar orientada aprobar que los hechos constitutivos de acceso carnal, se presentancuando la presunta afectada tenía catorce años de edad,constituyendo referente de los hechos el día del cumpleaños de ella,como oportunidad donde se inicia la convivencia con el acusado.Información que aspira a sustentar con mensajes, imágenes oregistros en redes sociales, entre otros elementos de conocimiento.

Igual la defensa pretende aportar sendas denuncias presentadas porel procesado contra la víctima, los días 6 y 16 de septiembre de 2019,como una información que está en poder del acusado. Que fueronrechazados por las mismas circunstancias, ante el silencio del testigoPágina 6 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carnal con menor de catorce años y otro de acreditación. Presentándose en este aspecto, dos situaciones,una, que corresponde a información que bien puede ser declaradapor el procesado, dado que él es el denunciante; además, se trata deunos documentos que, por estar incorporados en un proceso judicialo en una investigación en la Fiscalía, alcanzan por ello, la condiciónde documento público, que se pueden incorporar directamente porla parte interesada si se obtiene de una actuación judicial. Quedando claro entonces, que, si bien, cuando se trata deltestimonio del acusado, no es necesario que la defensa descubra yjustifique la necesidad de su práctica, en razón a que por mandatolegal y Constitucional le asiste el derecho de poder declarar en supropio juicio; y si este obtiene una evidencia; bien puedeconsiderarse que a través él, resulte procedente la incorporación deelementos de pruebas, entre ellos lo documentos solicitados, y laalternativa de confrontación para que adquieran la condición deprueba.

Entonces, aunque no menciona de manera expresa el testigo deacreditación al momento de justificar y solicitar las anunciadaspruebas, lo cierto es que, la defensa indica que esos documentosfueron obtenidos o creados por el procesado, como acontece con lasdenuncias; luego entonces, permite advertir razonablemente quesería la persona que pudiera conducirlos hasta la actuación y, si elloes así, no podría considerarse su negativa. Sobre todo, porque elproceso penal es un escenario de justicia material, de aplicación delderecho sustancial, donde las formalidades deben apuntar sinexcesos a esa finalidad, lo contrario sería denegar la posibilidad dereconstruir la verdad de la situación fáctica y la decisión podría serel resultado de una verdad procesal, no solo con la posibilidad deinjusticia, sino que generaría impunidad o determinaciones sin lasuficiente seguridad y confianza de acierto y legalidad. Página 7 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carnal con meuur ue cawice años y otro De igual manera debe anotarse, que la autenticidad procesal(acreditación), no tiene ninguna incidencia sobre la valoración acercadel contenido sustancial de la prueba y viceversa, recuérdese que laacreditación es reconocer la evidencia, indicar su obtención,condiciones como se obtuvo, preservación y que superado esto, elJuez la admita como prueba.

Circunstancias que en este particular asunto, las conoce elprocesado, y como viene anotado, no se indica expresamente quesería su testigo de acreditación, pero sí que realiza un préstamodonde ella, la víctima, se habría llevado el dinero, siendo este elmotivo de la denuncia de este proceso a juicio de la defensa.También, que el imputado inicia convivencia con la presuntaafectada el dia de su cumpleaños, cuando tenía 14 años; y, que lahabía denunciado en la Fiscalia. Información que estima lacontraparte para su teoría del caso, y, pretende llevar al juicio travésde las anunciadas evidencias y documentos, siendo el procesado elúnico testigo de la defensa con ese fin, porque, como él fue quien lasobtuvo, es el llamado a su autenticación para su admisiónprobatoria. Recuérdese que existen eventos donde la Fiscalía anuncia comotestigo de acreditación a un determinado investigador, pero si esteno puede por alguna circunstancia o no cuenta con ese servidor, bienpuede acudir cualquiera de los que participaron en el caso. Es decir,que los aporta otro deponente que no fue anunciado como testigo deacreditación de una determinada evidencia. Mostrando que loimportante o sustancial es el conocimiento que se tenga de laevidencia, saber de qué se trata, su contenido y la forma de suobtención. Situación flexible que permite igualmente considerarotras de las diversas alternativas que se pueden presentar, como laque acontece en este caso, que no se anuncia el testigo deacreditación expresamente, sino su relación con la pruebaPágina 8 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carnas cun muuuv uc caves años y otro

documental anunciada por la defensa, que genera la razonableconsideración que bien puede considerarse su procedencia paraincorporar la misma al proceso. No se trata de ordenar pruebas sin cumplimiento de las formalidadeslegales, o no ajustarse a la ritualidad procesal, sino proceder con elreconocimiento de que, si bien no se anuncia expresamente unpedido en particular, si el mismo se observa en la exposiciónprobatoria de una de las partes, debería reconocerse, como lo seríaen este caso. Ejemplo, es claro que las denuncias fueron presentadaspor el inculpado y, además debe conocer cuándo y en quécircunstancias se generó la convivencia con la afectada. Que es,precisamente, lo que pretende demostrar la defensa. Razones para considerar que el procesado como testigo de la defensa,bien puede incorporar las anunciadas evidencias al proceso, por ello,se revocará el auto apelado en lo que fue materia de revisión, es decir,respecto de los documentos inadmitidos y por los cuales se sustentóel recurso, disponiéndose su admisión para que sean incorporadoscon el señorEn mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, 6.RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 10 de septiembre de2021 proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 20 Penal delCircuito con funciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objetode revisión, conforme a lo motivado en esta providencia.

Página 9 de 10Rad. 76 892 6000 190 2019 02028Acusado:Delito: Acceso carna: con menor de catorce años y otro SEGUNDO: ADMITIR los documentos indicados por la defensaque fueron materia de recurso, los cuales serán incorporados através del testimonio del acusado.TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a través de medio electrónico,de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 delAcuerdo PCSJA20-11549 de mayo 7 de 2020 de la SalaAdministrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demásdisposiciones concordantes.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELOS MAGISTRADOS(__ ACARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado (190-2019-02028)5 a a TTMÓNICA CALDERON CRUZ VÍCTOR MANUEL-CHAPARRO BORDAMagistrada (190-2019-02028) Magistrado (190-2019-02028) 5 Este proyecto fue puesto a consideración de la Sala de Decisión para su revisión yaprobación, el viernes 3 de diciembre de 2021. Debido a que el estado de salud de laMagistrada Dra. Mónica Calderón Cruz (q.e.p.d.) se agravó en estos últimos días,situación que la Sala no conoció, y como no tenía incapacidad médica, se esperó porsu aprobación. Lamentablemente la Dra. Calderón Cruz, falleció el sábado 4siguiente. Como el proyecto fue firmado por el Magistrado Dr. Víctor ManuelChaparro Borda y el suscrito Ponente, la decisión se expide por Sala mayoritaria. Página 10 de 10