TSDJ CLO SP - 768926000190202100416-00-(14-12-2022)

ave AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAme. JORGE ;2g aN: 76892 6000 190 2021 00416 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Magistrado Ponente:CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación | 76892 6000 190 2021 00416 00Procesado JORGEDelitos Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes; destinación ilícita debienes muebles o inmueblesProcedencia | Juzgado 3° Penal de Circuito de CaliApelación Auto audiencia juicio oralDecisión Se abstiene de resolverAprobación | Acta Nro. 424 del 1° de diciembre de2022Fecha de 14 de diciembre de 2022lectura

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación promovidopor la defensa contra del auto interlocutorio Nro. 13 del 27 demayo de 2022 dictado por el Juzgado 3° Penal de Circuito deCali que negó la solicitud de “exclusión probatoria” efectuadapor la defensa en juicio oral, dentro del asunto penal que seadelanta en contra del señor JORGE, por los delitos de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, y destinación ilícita de bienes muebles oinmuebles.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes:AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGE76892 6000 190 2021 00416 00» JUD,e €A ase Y >-

>." S " .TM¿Az o”Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal “EL 11 DE ABRIL DE 2021, A ESO DE LAS 02:20 HORAS, EN LAVIA QUE CONDUCE DE YUMBO A CALI, EN LA CARRERA 37 CONCALLE 15 CON CARRERA 37 FRENTE A LA ESTACION DESERVICIO DE TEXACO UBICADA EN EL SECTOR DE ACOPI DELMUNICIPIO DE YUMBO, VALLE DEL CAUCA, CUANDO SEMOVILIZABAN EN UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, LINEASAIL, DE COLOR GRIS, CON PLACAS , LOS SEÑORESJORGE , SONCAPTURADOS CUANDO LLEVABAN CONSIGO YTRANSPORTABAN EN EL INTERIOR DEL BAUL DEL VEHICULOSIN PERMISO DE AUTORIDAD COMPETENTE PARA LADISTRIBUCION UNA SUSTANCIA VEGETAL ESTUPEFACIENTEQUE PESO 18.464 GRAMOS QUE AL REALIZARLE LA PRUEBAPRELIMINAR ARROJO COMO RESULTADO POSITIVO PARAMARIHUANA Y SUS DERIVADOS.IGUALMENTE LOS SENORES JORGE] DESTINABANILÍCITAMENTE EL BIEN MUEBLE AUTOMOTOR DE PLACAS DRZ-091.”III. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 12 de abril de 2021 ante elJuzgado 2” Penal Municipal con Funciones de Control deGarantías de Yumbo - Valle, la Fiscalia imputó al señor JORGElos delitos de tráfico,fabricación o porte de estupefacientes, y destinación ilícita debienes muebles o inmuebles. Cargos que no fueron aceptados.

La acusación para el señor JORGEcuyo escrito se radicó el 29 de abril de 2021, seformuló el 9 de agosto de 2021 ante el Juzgado 3” Penal deAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGEOS xe. 76892 6000 190 2021 00416 00 ae4 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal Circuito de Cali. Se mantuvo la imputación inicial. Laaudiencia preparatoria se surtió el 23 de septiembre de 2021. El juicio oral tuvo inicio el 20 de octubre de 2021 conpresentación de la teoría del caso de la Fiscalía.Posteriormente, el 6 de diciembre de 2021, 3 de febrero y 27 demayo de 2022 se llevó a cabo el debate probatorio del enteacusador. En esta última fecha, previo a la práctica de la prueba pericialde certeza sobre la naturaleza de la sustancia estupefacienteincautada, mediante el testimonio de César Augusto Arias, ladefensa solicitó su “exclusión dado que no le fue descubierta labase de opinión pericial conforme al término previsto en elartículo 415 del Código de Procedimiento Penal”, es decir 5 díasantes del inicio de la audiencia de juicio oral. Explica que laentrega de la base de opinión pericial debe cumplirse en fechaprevia al inicio del juicio oral y no antes de la sesión de laaudiencia en la cual se va a recepcionar la peritación.Argumenta que el juicio oral inició el 20 de octubre de 2021,continuó el 6 de diciembre de 2021 y la base de opinión pericialse descubrió el 31 de enero de 2022, es decir, en fecha posterioral inicio de la audiencia de juicio oral.

La Fiscalía se opone a la solicitud en tanto la prueba sí fuedescubierta en la audiencia de formulación de acusación del 9de agosto de 2021 y enviada a la defensa el 31 de enero de2022. Considera que no se hizo referencia a la afectación realAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAave JORGEyan + 76892 6000 190 2021 00416 00Ce 4> E se<2 Es 2, pzY 7 DSo Ee¿Aé o Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal de los derechos fundamentales, especialmente el debidoproceso del acusado. El Juzgado de primera instancia no accedió a la solicitudelevada por la defensa. Frente a esta decisión la defensa interpuso recurso deapelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 3° Penal de Circuito de Cali no accede a la peticiónde la defensa porque considera que no se ha afectado el debidoproceso del acusado. Advierte que no hay sorprendimiento parala defensa, pues incluso desde la audiencia de formulación deacusación conocía que el perito realizó la prueba de certeza dela sustancia estupefaciente incautada el dia de los hechos, ysobre ello iría a declarar al juicio oral.

Por otro lado, sostiene que el artículo 415 del Código deProcedimiento Penal establece claramente que los 5 días deanticipación que se tienen para descubrir la base de opiniónpericial, se cuentan previo a la recepción del testimonio, yteniendo en cuenta que el dictamen se descubrió en enero de2022 se ha cumplido a cabalidad con lo dispuesto por la ley.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGE. -76892 6000 190 2021 00416 00avo,Y La

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Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal

V. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión de primera instanciapues considera que la prueba pericial se pretende practicar conviolación al debido proceso. Insiste en que el descubrimientode la base de opinión pericial debe cumplirse antes del iniciode la audiencia pública de juicio oral, pues así claramente lodispone el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. Traea colación la STP 1598 de 20109,

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita confirmar la decisión apelada pues ladefensa confunde el inicio del juicio oral con la etapa del juiciooral. Afirma que la peritación se debe recepcionar 5 días antesde la práctica de la diligencia, dado que el juicio oral es unaetapa que puede darse en varias sesiones o fechas. Concluyeque el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal es claroy no acepta la interpretación expuesta por la defensa.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004,correspondería a la Sala resolver el recurso de apelacióninterpuesto contra de la decisión proferida en primerainstancia por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Cali, mediantela cual negó la solicitud de “exclusión probatoria” efectuada porla defensa en juicio oral respecto de la prueba pericialAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAUB JORGEY grana a <a 76892 6000 190 2021 00416 00

o APe ¿¿) Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal presentada por la Fiscalia, si no fuera porque se advierte, porla naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia.

Exclusiones probatorias: Dentro del sistema penal acusatorio, es la audienciapreparatoria el escenario natural para llevar a cabo discusionessobre los medios probatorios que se practicarán en audienciade juicio oral y que giran en torno a las inadmisiones, rechazoso exclusiones.

Sobre naturaleza de la audiencia preparatoria y las solicitudesde exclusión probatoria, la CSJ en AP, 13 jul. 2012, Rad. 36562precisó: “(...) corresponde al juez en la audiencia preparatoriaocuparse de todos estos aspectos relacionados con lainclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, nirenunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión,rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume suimparcialidad, toda vez que es aquella el escenario naturalde tales discusiones y no otro!. (Destaca la Sala).Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó:(...) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión deevidencia durante la fase de juzgamiento, el legisladordispuso que esos temas deben resolverse en la audienciapreparatoria, lo que está claramente orientado a que eljuicio se reduzca a los debates atinentes a laresponsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario,excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en1 CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAES JORGE.Y a: 76892 6000 190 2021 00416 00ps ie EESSsacA?%oN‘=AcTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones dederechos fundamentales, tal y como lo resaltó la CorteConstitucional en la sentencia C-591 de 2005. (Negrilla ajena altexto original). ”En concordancia, la Corte en AP, 8 de mayo de 2014, rad.43.481, reiterado en AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, precisó:

“(...) la concentración supone la continuidad y fluidez de laaudiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquenen bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya dela audiencia pública cualquier controversia queinterfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio deldebate probatorio ya debe estar superada cualquierdiscusión en torno de su práctica, precisamente para ellose diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que seresuelven todos los debates vinculados con dichatemática, a través de un auto que habrá de contener la clasede prueba a practicarse en el juicio, la forma de suincorporación, el orden de su presentación, aquello que seexcluye del debate, etcétera; proveído susceptible de losrecursos correspondientes, pero que una vez en firme, dejazanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Sala).En ese orden, las controversias sobre inadmisión, rechazo oexclusión probatoria deben darse en audiencia preparatoria,salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 344 del Códigode Procedimiento Penal — prueba sobreviniente -, a fin de queen la audiencia de juicio oral esté superada cualquier discusiónsobre la práctica probatoria. Decisiones proferidas en juicio oral no susceptibles derecurso:AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGEPy” A 76892 6000 190 2021 00416 00

Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 clasifica las providenciasjudiciales según la naturaleza del tema que decidan, y son: “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien enúnica, primera o segunda instancia, o en virtud de la casacióno de la acción de revisión.Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de losque la ley establece para dar curso a la actuación o evitar elentorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimientoinmediato y de ellas se dejará un registro. (...).” La Corte Suprema de Justicia en AP1849-2020 Rad. 56916 de2020, sobre el tema sostuvo que: “...enuna variable gama de decisiones dependiendo del sentidoy alcance propio de cada una, así como la oportunidad y ámbitoen que le corresponde hacerlo. Así, emitirá: (i) órdenes, paradar curso al trámite procesal, evitando su entorpecimiento. (ii)Autos interlocutorios para decidir asuntos sustanciales queinteresan al proceso. Y (iii) sentencias para resolver el conflictosometido a su consideración. Por ende, no todas las formas deexpresión del juez son iguales en cuanto a los fines, requisitos,asuntos que resuelven y recursos de los que son susceptibles.” En la misma decisión la Corte establece que ha sido pacífica supostura respecto de la cual las decisiones adoptadas en materiaprobatoria en desarrollo del juicio oral, por regla general, tienenel carácter de órdenes, por lo cual carecen de recursos y sonde inmediato cumplimiento.AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAsue, JORGEAG 76892 6000 190 2021 00416 00(eG5 Y:ES a E >Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal

En punto, sobre la improcedencia de apelar las decisionesadoptadas en juicio oral, la Corte en CSJ AP, 8 may. 2014, rad.43.481, reiterada en decisión CSJ AP, 19 ago. 2015, rad.44.559 dispuso: Y en “Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen laforma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez quedirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuestoen el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede enel asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenidooportunidad de precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176). (...).Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría sidecisiones que se adoptan para dirigir y controlar laaudiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza oacepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de uninterrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptiblesdel recurso de apelación.De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en elcurso de la audiencia pública, en relación con ladirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en eldecreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puestoque se resquebrajaría precisamente la concentración,celeridad e inmediación, principios del proceso penal quese identifican con una recta y cumplida administraciónde justicia.” (Destaca la Sala).decisión CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383 indicó:

“La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisionesque se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general,son órdenes a través de las cuales lo que se pretende esgarantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que eltrámite procesal se entorpezca. (...) Precisamente, por suAUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGE> amma OF 76892 6000 190 2021 00416 00 Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenesson de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno.Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidaddel perito), constituye una orden, equiparable a las decisionesacerca de si se han sentado las bases para exhibirle unaevidencia física a un testigo, si un documento fue autenticadoe, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatoriocruzado afectan o no el debido proceso. Ninguna de ellasadmite recursos, no solo por su naturaleza jurídica(órdenes), sino además porque ello haría inoperantes losprincipios de concentración e inmediación.” (Negrillapropia de la Sala).

Caso concreto: La Sala advierte que el funcionario — perito de la Fiscalía —César Augusto Arias compareció a declarar a juicio oral (27 demayo de 2022) sobre el dictamen de certeza respecto de lanaturaleza de la sustancia incautada al acusado, sin embargo,previo al interrogatorio, la defensa solicitó la “exclusión de laprueba” dado que el informe base de opinión pericial no fuedescubierto dentro de los 5 días previos al inicio de la audienciade juicio oral conforme lo indica el artículo 415 del Código deProcedimiento Penal.

Se precisa que contrario a lo afirmado por la defensa, eltraslado se dio el 31 de enero de 2022, tiempo superior alestablecido en la norma2. 2 ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estarprecedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parteque propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de lasdemás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia 10AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAo JORGEpan 76892 6000 190 2021 00416 00a)or>te A,4 oe<i< Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decision Penal La solicitud de exclusión probatoria fue negada y se notificó alas partes que era susceptible de recursos, por ello, la defensapresentó el de apelación alegando que al no cumplirse con eltérmino de traslado de la base de opinión pericial, conforme asu interpretación del artículo 415 del Código de ProcedimientoPenal, se vulneró el debido proceso que le asiste a supatrocinado. Como lo dispone la Corte en asunto similar tratado en AP1849-2020 Rad. 56916 de 2020, es claro que la primera instanciaerró en la dirección de la audiencia, pues su decisión de “negarla exclusión probatoria” solicitada por la defensa, constituyeuna orden no susceptible de recurso alguno. Por ende, eraimprocedente que en el marco de esa diligencia de juicio oral laA quo permitiera recurrir en apelación esa determinación quesolo se trataba de un impulso procesal.

Se itera, la audiencia preparatoria es el escenario natural paratratar los aspectos probatorios como el que convoca en estaoportunidad, a fin de que el juicio oral se surta con apego a losprincipios de inmediación, concentración y celeridad. En gracia de discusión, si se admitiera que la decisión tenía elcarácter de auto interlocutorio, lo cierto es que el fondo tratabasobre el rechazo de una prueba que no fue debidamente pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este códigosobre el descubrimiento de la prueba.En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito nodeclara oralmente en el juicio.”

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descubierta a la defensa, y no sobre una exclusión probatoria,luego, la decisión como tal, solo era susceptible del recurso dereposición conforme lo establece la línea jurisprudencial de laCorte (CSJ AP3128-2021 Rad. 59032 de 2021): “La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admiteuna prueba solo procede el recurso de reposición, (ti) contra laprovidencia que niega la práctica de una prueba o decide sobrela cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición yapelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar oinadmitir determinado medio de prueba también proceden losrecursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación delo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4° y 5°) y 359 de laLey 906 de 2004.También tiene establecido que cuando se interpone el recursode apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse deconcederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normasen cita y la tesis jurisprudencial vigente sobre el temas.Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada haconcedido el recurso de apelación siendo improcedente,verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba,la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento,por falta de competenciat.”Retomando la improcedencia de conceder recursos frente a laorden emitida por la primera instancia, cabe resaltar que nohan precluido las oportunidades para controvertir el dictamenpericial, pues atendiendo la etapa procesal en que se encuentrael presente asunto, es claro que se puede ejercer el derecho decontradicción a través del contrainterrogatorio, y de la misma

3 Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP2901-2019, rad. 55139.4 Cfr. AP8489-2016, rad. 48178, AP1319-2018, rad. 52345 y AP1403-2019, rad. 54776, entreotras. 12AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIAJORGE76892 6000 190 2021 00416 00 o i ° Tribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal manera con los alegatos de conclusión para argumentar laforma cómo debe valorarse la prueba por parte de la judicatura,sumado a la posibilidad de interponer recursos ordinarios yextraordinarios contra la sentencia que decida de fondo elpresente caso. En conclusión, como se trata de un recurso improcedente, la Salase abstendrá de resolverlo ordenando la devolución de laactuación al Juzgado de primera instancia para que se continúeel juicio oral con la práctica probatoria. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DEL TRIBUNALSUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, RESUELVEPRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa contra la providencia dictada por elJuzgado 3° Penal de Circuito de Cali el 27 de mayo de 2022, enrazón a los motivos expuestos en la parte considerativa de estaprovidencia.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen,para que se continúe de manera inmediata con el trámite quecorresponda.

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque en su contra no cabe ningún recurso.

13AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCTAJORGE76892 6000 190 2021 00416 00AROA Oea A

TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y se informaque en su contra no cabe ningún recurso.

13AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCTAJORGE76892 6000 190 2021 00416 00AROA Oea A = A a¡oTribunal Superior de DistritoJudicial de CaliSala de Decisión Penal NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR AUGUS TABORDA VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDATT MAGISTRADO(76892 6000 190 2021 00416 00) ORLAND HEVE ARGISTRADO(76892 6000 190 2021 00416 00) 14