TSDJ CLO SRPA - 7600131100005202300044-02-(01-08-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 0005 2023 00044 02

Discutido y aprobado en acta No. 105 de primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Se resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia No. 055 de 23 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Anderson Fabián Camilo contra la Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional y el Batallón de Despliegue Rápido No.2 - BADRA 2.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Dijo el accionante que se encontraba vinculado al Ejército Nacional, como soldado profesional, al servicio de la Unidad Militar Fudra1 -Badra2 en el Fuerte Militar de Tolemaida. En esa calidad, recibió orden de incapacidad por el área de sanidad, del 18 de marzo al 4 de abril de 2022 , la que, dice, el ejército tramitó como permiso y no como incapacidad médica.

Debido a que, sostiene, ese lapso fue insuficiente para la recuperación, se tomó menos de 10 días adicionales para retorna r a la unidad militar, por lo que se inició proceso disciplinario en su contra, con base en dos informes cuyas fechas son anteriores al

de 10 días adicionales para retorna r a la unidad militar, por lo que se inició proceso disciplinario en su contra, con base en dos informes cuyas fechas son anteriores al vencimiento de los 10 días siguientes a la presunta ausencia injustificada. En todo caso, aduce que el competente para fallar dicho proceso era el Segundo Comandante del batallón, porque así lo ordena la ley 1862 de 2017, tratándose de faltas graves.

Refiere que, con motivo de esa indagación preliminar, fue desvinculado de la institución mediante orden administrativa de personal – OAP del 27 de mayo de 2022, por la causal de ausencia injustificada por más de 10 días, sin ser escuchado previamente; a más que la notificación de esa decisión no se surtió conforme a la ley 1437 de 2011, pues no se envió desde el correo de la entidad que la emite, no fue publicado en el sitio elect rónico, ni notificado en forma personal, ni por aviso; tampoco aceptó expresamente ser notificado a los correos anderson.camilo@buzonejercito.mil.co y andersoncamilo0398@gmail.com, y no se le suministró copia íntegra de la OAP con la indicación de los recursos procedentes.

Explicó que, el proceso disciplinario en cuestión fue archivado el 8 de marzo de 2023.Página 2 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 005 2023 00044 02 Sostiene entonces que se vulneró el d ebido proceso porque, en primer lugar, fue desvinculado de la institución con base en una investigación disciplinaria “infructuosa”, máxime que su ausencia se debió a dolencias de salud y no fue escuchado en descargos

Sostiene entonces que se vulneró el d ebido proceso porque, en primer lugar, fue desvinculado de la institución con base en una investigación disciplinaria “infructuosa”, máxime que su ausencia se debió a dolencias de salud y no fue escuchado en descargos previamente; y, en segundo lugar, el a cto administrativo de retiro no le fue notificado en legal forma.

1.2. PETICIÓN

Pidió el accionante que, por vía de protección constitucional, se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y defensa. En consecuencia, se ordene su reintegro laboral sin solución de continuidad, en un cargo de igual o mejor categ oría, más el pago retroactivo de las prestaciones dejadas de percibir.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio 1, ordenó la notificación de la accionada y vincular en esta causa a l Teniente Omar Antonio Medina Gonzales, Comandante Compañía Batallón De Despliegue Rápido No.2 Tolemaida y/o quien haga sus veces, Director De Sanidad -Hospital Militar De Tolemaida, Mayor Julián Andrés Morales Ramírez, Ejecutivo Y Segundo Comandante Badra 2 Ej ército Nacional y/o quien haga sus veces, Sargento Viceprimero Jhon Fr edy Holguín Silva, Suboficial Administrador De Personal Del Badra No.2 y/o quien haga sus veces, Teniente Enid Johanna Cristancho Losada, Funcionaria de Instrucción Fuerte Militar Tolemaida, y/o quien haga sus veces, Sargento Viceprimero Michael David González Colmenares, Administrador de Personal Batallón De Despliegue Rápido No.2

Militar Tolemaida, y/o quien haga sus veces, Sargento Viceprimero Michael David González Colmenares, Administrador de Personal Batallón De Despliegue Rápido No.2 (E), y/o quien haga sus veces, Director Jurídico Ej ército, Director Ascensos Y Retiros Ejército, Ministro De Defensa Nacional; entre otros ordenamientos de rigor.

Luego de la nulidad declarada por la sala unitaria 2, se dispuso la vinculación del Coordinador Logístico BADRA2, Sargento Viceprimero Fredy Sánchez Hincapié, el Mayor Andrés Alberto Barreto Álvarez quien es el actual Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Desp liegue Rápido No. 2 -BADRA2, la Oficina de Control y Registro de la Procuraduría General de la Nación.

El Comandante del Batallón de Despliegue Rápido No. 2 informó que el accionante salió de las instalaciones de esa unidad militar, por motivo de incapacidad médica el 19 de marzo de 2022 y con fecha de presentación el 4 de abril de 2022, le suministraron permiso por 16 días y cumplida la fecha no se presentó, ni alleg ó prórroga de la incapacidad, lo que llevó al inicio del trámite disciplinario. Por otro lado, señaló que la presente acción es improcedente para reclamar acreencias laborales ante la existencia de otro medio judicial y resaltó que el accionante no ha acudido a otra instancia judicial.

El Procurador Provincial de Instrucción de Girardot manifestó que el 20 de mayo de 2022 le comunicaron de la apertura de la investigación disciplinaria por parte del Batallón

y resaltó que el accionante no ha acudido a otra instancia judicial.

El Procurador Provincial de Instrucción de Girardot manifestó que el 20 de mayo de 2022 le comunicaron de la apertura de la investigación disciplinaria por parte del Batallón de Despliegue Rápido N-2 bajo el radicado 056-2022 BRADA2 en contra del SLP CAMILO ANDERSON FABIAN, comunicación que fuera archivada, lo anterior, en virtud de no versar sobre dicha averiguación solicitud del ejercicio del poder preferente.

1 Auto de 10 de mayo de 2023 2 Auto 189 de 15 de junio de 2023Página 3 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 005 2023 00044 02 El oficial del Área Administrativa de Personal del Ejército Nacional, certificó la novedad de retiro del servicio activo del señor Fabián Camilo, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin justa causa, con base en el artículo 8 del decreto 1793 de 2000, acto administrativo que considera cubierto por la presunción de legalidad hasta tanto sea anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tanto, advirtió que esta acción de tutela es improcedente no sólo por ausencia de subsidiariedad , sino además d e inmediatez, pues teniendo en cuenta la fecha en que presuntamente se vulneraron los derechos fundamentales reclamados, no hay muestra de perjuicio irremediable.

Los demás intervinientes guardaron silencio, a pesar de estar debidamente notificados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción

Los demás intervinientes guardaron silencio, a pesar de estar debidamente notificados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de amparo incoada por el señor ANDERSON FABIAN CAMILO, ex -soldado profesional del Ejército Nacional, adscrito a la Unidad Militar Fudra1Badra2, en contra del EJERCITO

NACIONALDIRECCION DE PERSONAL DEL COMANDO DE PERSONAL y BATALLON

DE DESPLIEGUE RAPIDO No. 2 -BADRA 2 DEL EJERCITO NACIONAL, de conformidad con lo aquí expuesto.(…)”

El a quo señaló que la acción de tutela no debe ser vista como un medio alternativo para reemplazar acciones judiciales ordinarias, al hacerlo se estaría desconociendo la estructura jurisdiccional del Estado y su adecuado funcionamiento; y, en el presente caso este no es el instrumento adecuado para atender las pretensiones del accionante, toda vez que existe otra forma de defensa judicial.

III. IMPUGNACIÓN

El accionante sólo manifestó impugnar la decisión, sin añadir más argumentos.

IV. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

En auto del 13 de julio último, además de admitir la impugnación, la Sala Unitaria dispuso: “REQUERIR al Batallón de Despliegue Rápido No. 2 – Fuerte Militar de Tolemaida, para

que, (…), allegue copia del expediente de la actuación disciplinaria con radicado No. 0562022 BADRA2, seguida contra el ex soldado profesional Anderson Fabián Camilo (…), garantizando que el legajo se halle íntegro y actualizado y que sus archivos consten en formato legible y audible, según el caso, ordenados cronológicamente. Igualmente, deberá remitir copia íntegra de la respectiva hoja de vida, acompañada de todos sus a nexos, sin alteración alguna.”, llamado que atendió oportunamente esa autoridad.

V. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se deberá determinar si este mecanismo excepcional es proced ente para ordenar el reintegro laboral del actor, a consecuencia de, eventualmente, hallar alguna vía de hecho en el proceso administrativo que derivó en el retiro del servicio del accionante como soldado profesional.Página 4 de 6

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VI. CONSIDERACIONES

• Improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos.

“(…) la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no es procedente contra decisiones administrativas, salvo cuando (i) la acción constitucional se interponga como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable, y/o (ii) los demás mecanismos judiciales de defensa no sean idóneos para poner fin a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. Además, ha indicado que en tales hipótesis, el amparo puede

defensa no sean idóneos para poner fin a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. Además, ha indicado que en tales hipótesis, el amparo puede ser procedente, siempre y cuando se advierta la existencia de una vía de hecho en la decisión administrativa.”3

VII. CASO CONCRETO

En palabras del actor, esta causa tiene por objeto obtener su “reintegro laboral, en calidad de soldado profesional del ejército nacional. En sustento de esa pretensión, afirma que su retiro del servicio es el resultado de la violación del debido proceso y derecho de defensa porque se fundó en una investigación disciplinaria que terminó en archivo, no fue escuchado previamente en descargos y este acto administrativo no le fue notificado en legal forma.

Puesto el acento en ese objetivo y entendiendo que el accionante busca controvertir la legalidad y notificación de la orden administrativa de personal OAP del 27 de mayo de 2022 que ordenó su retiro del servicio activo, de entrada, resulta improcedente esta acción de tutela por incumplimiento del requisit o de subsidiariedad, ante la existencia de un remedio judicial preferente en la jurisdicción contencioso administrativa, escenario idóneo para ventilar esa pretensión con plena garantía del debido proceso, máxime ante la necesidad de un amplio debate probatorio que no es posible en las limitadas facultades de este mecanismo excepcional.

Cabe significar al actor que, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla la posibilidad de ejecutar medidas cautelares dentro del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del trámite, siempre que se aprecie apariencia de buen derecho y la

Administrativo contempla la posibilidad de ejecutar medidas cautelares dentro del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del trámite, siempre que se aprecie apariencia de buen derecho y la posibilidad de un perjuicio para el demandante. Razón por la cual, la eventual tardanza del proceso no debería ser camisa de fuerza en orden a buscar pronunciamiento por vía de tutela.

Entre las manifestaciones del interesado no se ve un esfuerzo argumentativo en dirección a justificar el ejercicio del amparo para reclamar la nulidad de la comentada actuación, a pesar de la existencia de un mecanismo judicial principal e idóneo para alcanzar su objetivo. Tanto así que tampoco indicó por qué, eventualmente, e l medio de control contencioso administrativo podría devenir inefi caz para él. Sólo se limitó a manifestar desacuerdo con la decisión de ser retirado del servicio y las razones por las cuáles cree que aquella es arbitraria, mismas que le pueden servir para acudir ante el juez natural.

3 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-682-15.htmPágina 5 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 005 2023 00044 02 Ahora bien, si se trata de mirar l a acción de tutela como un mecanismo de protección transitorio, aun cuando no lo pidió así el actor, la solicitud debería dar noticia de la proximidad en la causación de un perjuicio irremediable, con la connotación de ser grave, inminente e impostergable y que demande la intervención urgente e imprescindible del juez constitucional; punto que no se ve aparecer entre las probanzas.

proximidad en la causación de un perjuicio irremediable, con la connotación de ser grave, inminente e impostergable y que demande la intervención urgente e imprescindible del juez constitucional; punto que no se ve aparecer entre las probanzas.

Debe significarse al tutelante que el mero desacuerdo con una decisión administrativa no es causa suficiente para la procedencia de la acción de tutela, ni se constituye en hecho generador de un daño irreversible o que reste eficacia a los medios principales de protección en los que, se insiste, puede darse el debate probatorio y jurídico en torno a la motivación o legalidad de las decisiones reprochadas.

Para ahondar en razones de la improcedencia de la tutela, conviene recordar que el acto administrativo que se acusa de arbitrario fue expedido el 27 de mayo de 2022 y notificado al actor el 7 de junio de 2022, según su propio dicho. Así que transcurrió más de un año desde entonces hasta el momento en que se empleó este mecanismo; y, teniendo en cuenta que una de las razones para alegar vulneración es la presunta indebida notificación de aquél, no se explica cuál fue el motivo de la tardanza que, en todo cas o, compromete la inmediatez del resguardo superior.

En este punto se aclara que, si bien en la sentencia T-418 de 2018, la Corte Constitucional abordó un caso de contornos similares, allí el fundamento para habilitar la acción tutelar fue toda una suer te de condiciones personales y familiares que hacían urgente la intervención del juez de tutela para conjurar el evidente perjuicio irremediable que se cernía sobre el accionante tras su desvinculación del ejército nacional; panorama totalmente opuesto al que aquí se muestra.

intervención del juez de tutela para conjurar el evidente perjuicio irremediable que se cernía sobre el accionante tras su desvinculación del ejército nacional; panorama totalmente opuesto al que aquí se muestra.

Como si lo anterior no fuera suficiente, del estudio efectuado a las actuaciones en cuestión, se observa que el actor no ha agotado aún todas las herramientas procesales que se le permiten en sede administrativa; una de ellas, la pos ibilidad de plantear la pérdida de ejecutoria del acto administrativo, de acuerdo con los argumentos que precisamente utiliza para acudir en tutela.

VIII. CONCLUSIÓN

Por lo visto, la decisión de primera instancia se ajusta a derecho en lo que atañe a la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el acto administrativo reprochado, por no demostrarse la ineficacia del medio judicial principal y por no acreditarse la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable que la haga un mecanismo transitori o de protección; así como tampoco cumplir el requisito de inmediatez . Así que se confirmará la sentencia de primer grado en su integridad.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE: Página 6 de 6

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 055 de 23 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 055 de 23 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Anderson Fabián Camilo contra la Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional y el Batallón de Despliegue

Rápido No.2 - BADRA 2.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA

Magistrado

Firma impuesta mecánicamente, conforme a lo contemplado en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020.