TSDJ CLO SRPA - 760013118002202100030-01-(08-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 18 002 2021 00030 01

Discutido y aprobado en acta No. 65 de ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Se resuelve la impugnación interpuesta por la accionante, contra la sentencia n° 29 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro de la acción de tutela inst aurada por María Melba Fajardo Castillo o María Melba Fajardo de Vallejo, contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

La actora señaló que tiene 71 años de edad y es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su fallecido esposo Mario Vallejo Posso, desde el 28 de septiembre de 2010, con cargo al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

La dama dirigió una petición a la convocada, el 13 de junio de 2018, para reclamar el reajuste de la sustitución pensional , estimando que la mesada debió cancelarse indexada al momento de reconocimiento de la pensión. En respuesta, la entidad emitió la resolución 2166 de 16 de octubre de 2018, negando lo solicitado, bajo el argumento de que la prestación está correctamente ajustada. Contra esa decisión, la

indexada al momento de reconocimiento de la pensión. En respuesta, la entidad emitió la resolución 2166 de 16 de octubre de 2018, negando lo solicitado, bajo el argumento de que la prestación está correctamente ajustada. Contra esa decisión, la interesada interpuso el recurso de reposición que fue resuelto en resolución 0513 de 18 de marzo de 2019, confirmando lo decidido.Página 2 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 A partir de allí, empezó a recolectar l o necesario para acudir a la administración de justicia, elevando un derecho de petición a la accionada el 11 de julio de 2019, para que se certificara el último lugar de labores del fallecido, el cargo que desempeñaba y el último salario devengado; empero , tuvo respuesta el 11 de diciembre de 2019, cuando, mediando fallo de tutela, Ferrocarriles de Colombia le respondió. Y s ólo hasta enero de 2020 logró recaudar toda la información necesaria para demandar.

Durante el año 2020 fue imposible impetrar la acción jurisdiccional respectiva debido a la pandemia que ocasionó el cierre de despachos y la suspensión de términos judiciales. Además, estima que, por su edad, no es viable someterla a un proceso ordinario por la tardanza que ello implica , teniendo en cuenta que la pensión es su única fuente de ingresos y su poder adquisitivo se ha visto afectado.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana y debido proceso.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana y debido proceso. Para su efectividad, reclama que se ordene “ (…) al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que realice la indexación de la primera mesada hasta la fecha de liquidación de la prestación económica, con valores actualizado a la fecha; y (…) se ordene el pago de los mayores valores o diferencias resultantes, con los respectivos incrementos IPC (…) hasta que se le pague su mesada con el valor que realmente corresponde”

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto que admitió la demanda de tutela 1 se ordenó la notificación al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y se dispuso la vinculación del Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia , a quienes concedió el término común de cuarenta y ocho (48) horas para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

La Jefe de la Oficina As esora Jurídica del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia , informó los pormenores de la prestación económica reconocida por la entidad al extinto Mario Vallejo Posso, y la sustitución

1 Auto de 20 de abril de 2021.Página 3 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 asignada a la accionante María Melba Fajardo de Vallejo, precisando que el 16 de octubre de 2018 se negó la solicitud de reliquidación o reajuste de la mesada

Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 asignada a la accionante María Melba Fajardo de Vallejo, precisando que el 16 de octubre de 2018 se negó la solicitud de reliquidación o reajuste de la mesada pensional, y posteriormente confirmó esa decisión en acto administrativo expedido el 28 de marzo de 2019. Aunado a lo anterior, narró que la acto ra constitucional le presentó petición el 11 de julio de 2019 para solicitar certificación del último lugar de trabajo del fallecido, cargo desempeñado y último salario devengado, dándole respuesta el 14 de noviembre siguiente.

Adicionalmente, expuso que la decisión negativa de la entidad quedó en firme al expedir la resolución de 18 de marzo de 2019 en la que dispuso no reponer el acto administrativo primigenio, y desde entonces, la actora tuvo la oportunidad de demandar en la justicia ordinaria. En síntesis, estimó que la presente acción carece de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad para que proceda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali2 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela instaurada por la señora MARIA MELBA FAJARDO CASTILLO (…) contra EL FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA ya que la actora cuenta con otros mecanismos judiciales y con base en los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.”

Para arribar a esa de cisión el cognoscente estimó que , la promotora ha tenido a

que la actora cuenta con otros mecanismos judiciales y con base en los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.”

Para arribar a esa de cisión el cognoscente estimó que , la promotora ha tenido a disposición otro mecanismo judicial principal para ventilar sus pretensiones , en relación con las quejas que le señala a los actos administrativos dictados por la accionada. En su criterio, la accionante dejó transcurrir más de un año y nueve meses sin ejercer las acciones judiciales idóneas, acudiendo a la tutela como un mecanismo alternativo de protección que no atiende a su naturaleza excepcional.

III. IMPUGNACIÓN

La accionante manifestó su descontento con el fallo de instancia , aduciendo que la exposición fáctica no sólo se refirió al derecho fundamental de petición, sino también al derecho a la indexación por vía de tutela, luego, el juzgado desconoció la situación

2 Sentencia n° 29 de 29 de abril de 2021.Página 4 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 real de la titular del derecho, que debe ser considerada por cuenta de su edad; y por el contrario, la decisión somete a esta al sistema judicial que puede implicar tardanza en el reconocimiento sus derechos. En ese sentido, reprochó que, la providencia no contiene un estudio juicioso de los motivos que llevaron a acud ir al amparo, como quiera que, estima demostrada la desidia de la convocada para atender los trámites a su cargo , tanto así, que ha tenido que recurrir a acciones de tutela para obtener respuesta de la entidad. En conclusión, cree que su estado de vulnerab ilidad se ve

quiera que, estima demostrada la desidia de la convocada para atender los trámites a su cargo , tanto así, que ha tenido que recurrir a acciones de tutela para obtener respuesta de la entidad. En conclusión, cree que su estado de vulnerab ilidad se ve afectado con el examen restrictivo efectuado por el juez de instancia.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se deberá determinar, en primer lugar, si este mecanismo es procedente para resolver el caso planteado, y en caso afirmativo, establecer si el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia , ha transgredido los derechos fundamentales de María Melba Fajardo de Vallejo, con la denunciada negativa a efectuar el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria.

V. CONSIDERACIONES

“No obstante, a pesar de la improcedencia general de la acción de tutela para reclamar la reliquidación de mesadas pensionales, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, bajo determinados presupuestos, es posible que la solicitud de amparo resulte procedente como mecanismo de protección transitorio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Dichos presupuestos son:

“(i) [que] el interesado tenga la calidad de jubilado, esto es, que se le haya reconocido su derecho pensional; (ii) [que] el tutelante haya agotado los medios de defensa en sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido; (iii) [que] se haya acudido a la jurisdicción competente o que de no haberlo hecho se deba a causa

sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido; (iii) [que] se haya acudido a la jurisdicción competente o que de no haberlo hecho se deba a causa ajena no imputable al actor, (iv) [que] se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la intervención del juez constitucional, si el asunto gira estrictamente sobre una discrepancia litigiosa, su conocimiento y resolución desborda el conocimiento del juez de tutela, y, finalmente, v) no es suficiente que sean invocados fundamentos de derecho para que proceda el amparo transitorio, pues es necesario que seanPágina 5 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 acreditados los supuestos fácticos que demuestren las condiciones materiales del demandante.”3

“En ese sentido, esta Corte, en la sentencia T-724 de 213, determinó que “si el reconocimiento de una pensión por parte del juez de tutela es excepcionalísimo, debido a que está condicionado a la puesta en peligro de derechos fundamentales, circunstancia que debe demostrarse, con mayor razón el amparo constitucional por regla general se torna improcedente para ordenar reliquidación de pensiones ya reconocidas, pues por una parte, esta materia compete al juez ordinario y debe ventilarse en el escenario natural propio de esa clase de procesos, pero adicionalmente en estos casos se está ante una prestación económica ya reconocida y en consecuencia, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante”.4”

5.1. CASO CONCRETO

adicionalmente en estos casos se está ante una prestación económica ya reconocida y en consecuencia, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del solicitante”.4”

5.1. CASO CONCRETO

Según se extrae de las particularidades fácticas relievadas, la promotora aspira que por vía de tutela se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que proceda a la indexación de la primera mesada y el reajuste de la cuantía de la sustitución pensional otorgada a ella, afirmando que tiene derecho a esos beneficios, y por cuanto le fueron negados en los actos administrativos denunciados. Así las cosas, conforme se anunció en el planteamiento del problema jurídico, lo primero es determinar la procedencia del resguardo constitucional en este caso, con la verificación de cumplimiento de las reglas jurisprudenciales arriba citadas, como a continuación se pasa a exponer:

En primer lugar, está probado que, mediante Resolución 3130 de 16 de diciembre de 2010, expedida por el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le fue reconocida la sustitución de la pensión de Mario Vallejo Posso, a la señora María Melba Fajardo Castillo o María Melba Fajardo de Vallejo, en su calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido, con efectos a partir del 26 de septiembre de 2010. De manera que, en efecto, la accionante es titular del derecho pensional del que se trata.

3 Corte Constitucional Sentencia T189 de 215, en línea con la Sentencia T-885 de 2006.

la accionante es titular del derecho pensional del que se trata.

3 Corte Constitucional Sentencia T189 de 215, en línea con la Sentencia T-885 de 2006. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-177 de 2015, reiterada en la T-189 del mismo año.Página 6 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 Respecto de la segunda condición, se tiene que la tutelante demostró acudir a la actuación administrativa para reclamar los derechos pretendidos, cuyas reclamaciones dieron origen a la expedición de la Resolución 2166 de 16 de octubre de 2018, mediante la cual se negó el reajuste e indexación de la mesada, y la Resolución 0513 de 18 de marzo de 2019, confirmatoria de la anterior, pudiéndose concluir que la entidad previsional insiste en su negativa al reconocimiento del reajuste e indexación de la mesada pensional.

Seguidamente, la jurisprudencia exige que el afectado acuda a la jurisdicción competente, o en su defecto, brinde las explicaciones suficientes en torno a las razones para no hacerlo, que comprendan causas ajenas a la voluntad del ciudadano. En lo tocante con e ste punto, la promotora excusó la ausencia de ejercicio del mecanismo judicial principal, en dos circunstancias: (i) que la autoridad administrativa accionada interpuso reiteradas barreras para la reunión de los requisitos para demandar; y, (ii) que el advenimiento de la conocida pandemia por Covid-19 obligó al cierre de los despachos judiciales durante el año 2020, impidiéndole el acceso a la administración de justicia en ese período.

demandar; y, (ii) que el advenimiento de la conocida pandemia por Covid-19 obligó al cierre de los despachos judiciales durante el año 2020, impidiéndole el acceso a la administración de justicia en ese período.

Prontamente esta Sala de Decisión logra discernir la debilidad de esos argumentos para demostrar la imposibilidad de ejercicio del derecho de acción, en tanto que, de un lado, si bien es cierto la dama se vio avocada a la interposición de dos acciones de tutela para tener resolución del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que le negó el reajuste pensional, y para conseguir respuesta a la petición elevada a la entidad, no se puede perder de vista que la Resolución con la cual se dio por finalizada la actuación administrativa, data del 18 de marzo de 2019, es decir, dos años atrás, tiempo más que suficiente para que la interesada se dirigiera al juez natural, para debatir la motivación o legalidad de tales actos administrativos. Ahora, aunque la señora Fajardo afirma que sólo hasta el mes de enero de 2020 logró recaudar la totalidad de documentación necesaria para promover su demanda, no se entiende cómo hasta el 19 de abril de 2021 , cuando radicó la presente acción constitucional, no la había incoado, a pesar de ser evidente el transcurso de más de un año desde aquel momento.

Por otro lado, si bien es cierto el estado de emergencia social decretado en todo el territorio nacional por causa de la pandemia de Covid -19 ocasionó la suspensión de términos procesales y el cierre provisional de las sedes judiciales en 2020, también loPágina 7 de 10

Impugnación de Tutela

territorio nacional por causa de la pandemia de Covid -19 ocasionó la suspensión de términos procesales y el cierre provisional de las sedes judiciales en 2020, también loPágina 7 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 es que, esa situación no fue una constante durante toda la anualidad, puesto que sólo operó desde el 16 de marzo hasta el 1° de julio de 2020 , de conformidad con el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Siendo así, la actora ha podido promover su demanda entre enero y marzo de 2020, o bien a partir del 1° julio de 2020, momentos para los cuales, aunque pudiera estar cerrada la sede física de los despachos, el servicio público de administración de justicia se garantizaba en la modalidad de trabajo en casa con plena actividad de lo s términos judiciales . En síntesis, los supuestos de hecho enlistados por la actora para exculparse del trámite ordinario, lejos están de ser causas ajenas a su voluntad.

Ahora, otra de las condiciones jurisprudenciales para la procedencia en el caso analizado es que se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente ocurrencia de un daño irreparable, con la salvedad de que “ si el asunto gira estrictamente sobre una discrepancia litigiosa, su conocimiento y resolución desborda el conocimiento del juez de tutela”. En ese estado de cosas, se advierte que la demandante de tutela apela a su edad para justificar la procedencia del amparo, constatándose que ahora cuenta con 71 años5, pero la jurisprudencia

desborda el conocimiento del juez de tutela”. En ese estado de cosas, se advierte que la demandante de tutela apela a su edad para justificar la procedencia del amparo, constatándose que ahora cuenta con 71 años5, pero la jurisprudencia constitucional enseña que la tercera edad se alcanza cuando se tiene una superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida6; es decir, la certificada por el DANE, que está fijada en 80 años para las mujeres, en 2021. Consecuencialmente, la actora no reúne el suficiente número de años para incluirla en este grupo vulnerable, en dirección a flexibilizar el requisito de subsidiariedad. Bajo el mismo hilo, no se afirmó, ni se aprecia en el legajo, que la reclamante de amparo sea portadora de alguna afección de salud, física o mental, de la entidad suficiente para limitar su acceso a la administración de justicia, como para afirmar que el medio judicial ordinario le resultaría ineficaz; máxim e que es suficientemente claro que ha contado con la asesoría de varios profesionales del derecho en este transcurso , lo que debería traducir en un ejercicio más juicioso de sus derechos.

En el mismo sentido, aunque se alude a la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable para los derechos de la demandante, no se especifica la circunstancia que conlleva ese presunto riesgo. Vale la pena memorar que para ello es necesario que se avise la ocurrencia de un he cho generador de aquel, con la connotación de inminente, grave e impostergable, que requiera la inaplazable adopción de medidas

5 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía vista a folio 13 de la solicitud tutelar.

inminente, grave e impostergable, que requiera la inaplazable adopción de medidas

5 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía vista a folio 13 de la solicitud tutelar. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-138 de 24 de febrero de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.Página 8 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 urgentes para conjurarlo, lo que aquí no se ve aparecer, debido a que los elementos fácticos y las pruebas aportadas son indiferentes a una situación de tal dimensión.

Sería factible que, en un asunto de esta estirpe, estuviese comprometida la garantía constitucional del mínimo vital , haciendo que en ello resida la amenaza de un daño, pero tampoco así lo manifestó la actora, ni existen elementos de juicio que conduzcan a constarlo; muy por el contrario, el acto administrativo de reconocimiento de la sustitución pensional, obrante en copia en el expediente, demuestra que la señora Fajardo actualmente percibe esa prestación económi ca, puesto que le fue otorgada en calidad de cónyuge supérstite, es decir, de forma vitalicia, como manda el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; a más que, esta fue ordenada con los pertinentes reajustes anuales, - así se lee en la parte motiva del acto de reconocimiento-, y por consiguiente, debe concluirse que su mínimo vital se halla garantizado , en ausencia de probanzas que demuestre n lo contrario , o al menos , algún esfuerzo argumentativo dirigido a acreditar que la interesada esté atravesando por afugias económicas que sólo puedan

debe concluirse que su mínimo vital se halla garantizado , en ausencia de probanzas que demuestre n lo contrario , o al menos , algún esfuerzo argumentativo dirigido a acreditar que la interesada esté atravesando por afugias económicas que sólo puedan ser superadas con el reajuste e indexación perseguidos.

Es necesario significar a la accionante que, toda controversia generadora de litigio, per se, contiene afectación de algún derecho constitucional de al menos uno de los involucrados en él; sólo que no siempre reluce tan evidente tal circunstancia. De manera que la sola implicación de una de tales prerrogativas de orden superior no es causa sufici ente para la procedencia de la acción tutelar, como se dejó explicado anteladamente.

5.2. CONCLUSIÓN

Con ese entendimiento, se concluye que el caso de la señora María Melba Fajardo Castillo, o María Melba Fajardo de Vallejo, no satisface las subreglas jurisprudenciales que gobiernan la procedencia de la acción de tutela en materia de reajuste e indexación de mesadas pensionales , bien porque tiene a su disposición un mecanismo principal de protección, y por cuanto no hay asomo de un perjuicio irremediable para sus derechos que haga inoperante aquel . De suerte que, el fallo impugnado luce ajustado a derecho, y por lo tanto, habrá de confirma rse e n su integridad.

IV. DECISIÓNPágina 9 de 10

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 18 002 2021 00030 01 En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia No. n° 29 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por María Melba Fajardo Castillo o María Melba Fajardo de Vallejo, contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia ; de acuerdo con los razonamientos vertidos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese esta providencia a todos los interesados en la forma más expedita.

TERCERO: Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ

Magistrado

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYESPágina 10 de 10

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MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

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