TSDJ CLO SRPA - T2005202300067-01-(12-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA 8º DE ASUNTOS PARA ADOLESCENTES

Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Proyecto aprobado según acta No. 131

Radicado: T2-005-2023-00067-01

Santiago de Cali, doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver la impugnación propuesta por Ana Milena Solarte Rodríguez, contra la sentencia de tutela de primera instancia No. 061 del 2 de agosto de 2023 , mediante la cual el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali , declaró la improcedencia de la acción de tutela , elevada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Los supuestos fácticos fueron resumidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera:

“… la Secretaría General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), mediante Resolución No. 3182 del 12 de mayo de 2023, declaró terminado el nombramiento en provisionalidad que ocupaba la señora ANA MILENA SOLARTE RODRÍGUEZ, en el cargo de profe sional universitaria No. 2044-7 27849 en la regional Valle, con ocasión a la aplicación de la lista de elegibles del concurso abierto de méritos No. 2149 de 2021, pese a que, según la actora, tiene derecho a la estabilidad reforzada por ser una persona de 61 años edad1, quien se encuentra ad portas de reunir los requisitos del tiempo

elegibles del concurso abierto de méritos No. 2149 de 2021, pese a que, según la actora, tiene derecho a la estabilidad reforzada por ser una persona de 61 años edad1, quien se encuentra ad portas de reunir los requisitos del tiempo para adquirir la pensión de vejez y hace parte del grupo de personas con

1 Fecha de nacimiento el 24 de septiembre de 1961.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 2 enfermedad catastrófica conforme a la historia clínica de 2018 por diagnóstico de Cáncer Mamario.

Por lo anterior, luego de precisar que su única fuente de ingresos provenía de los salarios devengados en el descrito cargo, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y que, en consecuencia, se or denara como medida provisional al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), revocar parcialmente la Resolución No. 3182 del 12 de mayo de 2023, en lo que respecta a su terminación del nombramiento en provisional del cargo profesional universitario No. 2044-7, procediendo a su vez, a reintegrarla al cargo que venía desempeñando, uno similar o mejor, así como a pagarle los salarios y demás prestaciones económicas dejadas de percibir con ocasión a su desvinculación, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones.”

2.- En auto del 24 de julio de 2023, el Juzgado Quinto Penal para

su desvinculación, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones.”

2.- En auto del 24 de julio de 2023, el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali , avocó conocimiento de la demanda de tutela impetrada por Ana Milena Solarte Rodríguez , contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -, vinculando al Dr. José Gustavo Fierro Barahona y negó la medida provisional invocada, posteriormente se integró como Litis Consortes Necesarios a 85 personas2 más que habían presentado acciones constitucionales en similares términos, siendo notificado de ello a través del ICBF.

3.- Luego de recibidas las respuestas de los entes accionados y vinculados, el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de

2 Heidy Yisela Vente Castro, Gloria Inés Rodríguez Casas, Brigida Esperanza Rentería Cabrera, Claudia Marcela Loaiza Agudelo, Carolina Salazar Diaz, Farida Nausad Rentería Agualimpia, Martha Lucia Cerón Al varado, Dilia Amparo Pirachican Aguillón, Milene Antonia Heras Padilla, Miryan Yolanda Quimbay, Viviana Maryory Bacca Casanova, María del Pilar Rincón Pérez, Roseli Arelis García Valencia, Yanibet Tibaque Carabuena, Esther Sandoval Mancipe, Libia Mercedes Osorio Flórez, Rita Isabel Remolina Duram, Dahiana Sarai Naranjo Guio, Luz Dary Cajas Rojas, Luz Angela Jalkh Davila, Sol Vanessa Agudelo Morales, Juan Fernando Ospina Calle, Sonia Esmeralda Ruiz

Flórez, Rita Isabel Remolina Duram, Dahiana Sarai Naranjo Guio, Luz Dary Cajas Rojas, Luz Angela Jalkh Davila, Sol Vanessa Agudelo Morales, Juan Fernando Ospina Calle, Sonia Esmeralda Ruiz Aguilar, Marcela Pilar Leguizamón Jiménez, Marly Gutiérrez Rodríguez, Leída Sánchez Orozco, Rosa Judith Castillo Rangel, Vanessa Ortiz Kopke, Yolanda Milena Martínez Calvo, Sonia Alejandra Castillo, María Ligia Barrera García, Pascuala Ortiz Reyes, Manuela Acevedo Muñoz, Irania Patricia Acuña Medina, Lucia Katerine Achipiz Ull, Adriana Palencia Aldana, Ubaldo Hernán Rojas Almanza, Rocío Liset Duran Cañón, Diana Mayerli Méndez, Balbina Del Rosario Salas, Sandra Liliana Ramírez Santos, Giordana Constanza Hernández, Jackson Palacios Lozano, Viviana Paola Matiz Ramírez, Nimia Esther Mena Mena, Gina Paola Mosquera Gamboa, Sandra Patricia Echeverría Olivares, Luz Marina Cruz Jaramillo, María de los Ángeles Corredor Llanes, Sandra Milena Morantes Aponte, Andrea Paola Cárdenas Pineda, María Magdalena Zea Fonseca, Hayde Valie nte Castro, Edy Aracely Goyes Duarte, Lina María Lara Sánchez, Luz Stella Castillo Torres, Ana Rosa Rudas Mercado, Diana Mayerli Méndez, Edigna Isabel Guzmán Barrios, Mirtha Rocio Mahecha Ramírez, Hortencia Raquel Cano Charris, Marisol Loboa Marroquín, Mar isol Colina Guerrero, Lina Patricia Barrera Medrano, Mabel Cecilia Ordosgoitia Vergara, Paola Andrea Forero Cely, Nohelia Martínez Oliveros, Luis Carlos

Cano Charris, Marisol Loboa Marroquín, Mar isol Colina Guerrero, Lina Patricia Barrera Medrano, Mabel Cecilia Ordosgoitia Vergara, Paola Andrea Forero Cely, Nohelia Martínez Oliveros, Luis Carlos López Gil, Claudia Constanza Lara Andrade, Luz Stella Chona Sierra, Arleth Patricia Cordero Payares, Yasiri Rentería Asprilla, Andrea Paola Forero Cely, Diana Marcela Otalora Garzón, Juan Mauricio Cañas Acevedo, Zamira Sofia Coronado Ortiz, Yurani Alejandra Cabanillas, Mercedes Liana Madrid Castaño, María Del Pilar Rincón, Alejandro Orjuela Páez, Isabel Cristina Laguna Moreno, Jorge Urrego Ramírez, Adriana Palencia Aldana, Cesar Trujillo Casas y Sugey Cecilia Camacho.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia

MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

3 Conocimiento de Cali, mediante sentencia de primera instancia No. 061 del 2 de agosto de 2023 , declaró la improcedencia de la acción de tutela, fundado en los siguientes términos:

En primer lugar, la accionante tiene a disposición la vía ordinaria para reclamar el reintegro que ahora alega, siendo ese el medio idóneo y eficaz para resolver esta controversia de índole administrativa, por lo cual la acción de tutela no es procedente.

En segundo lugar, señaló que si bien a la actora le fue terminada la relación laboral con el ICBF, ello obedeció a que ostentaba un cargo en provisionalidad – que eventualmente terminaría tal y como era previsible – y en ese puesto fue nombrada la persona que por concurso de méritos quedó

relación laboral con el ICBF, ello obedeció a que ostentaba un cargo en provisionalidad – que eventualmente terminaría tal y como era previsible – y en ese puesto fue nombrada la persona que por concurso de méritos quedó en los puestos privilegiados para ser elegido, por lo que ninguna irregularidad existe, independientemente de la condición en la que se encuentre la accionante, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional.

Señaló que reintegrar a la accionante al cargo o a uno similar, sí vulneraría los derechos de las personas que accedieron a las vacantes a través del concurso de méritos, siendo este el mecanismo preferente para el acceso y gestión de empleos públicos, así las cosas, concluyó que la acción de tutela se tornaba improcedente.

LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó el fallo de primera instancia, manifestando que no se tuvieron en cuenta sus argumentos de hecho ni de derecho descritos en la acción de tutela, pues no se consideró que tiene estabilidad laboral reforzada, al tener 61 años y no 62 como lo expone la a quo, pero además de ello aún no completa la cantidad mínima de semanas cotizadas para acceder a una pensión – el que cumpliría en un tiempo de 3 años –, así que es pre pensionable.

En ese orden, no podía ser desvinculada de su trabajo, hasta tanto sea incluida en la nómina de pensionados, ya que ello le vulnera susRadicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 4 derechos al debido proceso y mínimo vital, por lo que la acción de tutela sí

Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 4 derechos al debido proceso y mínimo vital, por lo que la acción de tutela sí es procedente en su caso, independientemente de que el nombramiento de su reemplazo sea por concurso de méritos, menos cuando ninguna actividad de la entidad se acreditó que realizara para proteger su estatus de pre-pensionable.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la tutela de primera instancia y en su lugar se proteja su derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo que debe ordenarse al ICBF “ el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demá s emolumentos que dejó de percibir … desde su desvinculación a la fecha que se produzca su reintegro declarando que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro de ANA MILENA SOLARTE

RODRIGUEZ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A.- Competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia No. 061 del 2 de agosto de 2023, proferido por el Dieciocho Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

B.- Problema Jurídico.

La Sala debe determinar si la acción de tutela es procedente para el reclamo de pretensiones laborales tendientes a l reintegro a su lugar de trabajo, por ser pre pensionable, cuando su terminación se ha ocasionado

B.- Problema Jurídico.

La Sala debe determinar si la acción de tutela es procedente para el reclamo de pretensiones laborales tendientes a l reintegro a su lugar de trabajo, por ser pre pensionable, cuando su terminación se ha ocasionado por el nombramiento de una persona en virtud al concurso de méritos, como lo pretende la accionante, o si exist en otros medios que tornan improcedente la misma, como lo decretó el Juez de Primera Instancia.

C.- Marco Normativo y Jurisprudencial.

Los derechos a la igualdad en tratándose de la protección de personas que se encuentran en debilidad manifiesta, trabajo y estabilidad laboralRadicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 5 reforzada, están amparados en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.

De otra parte, la Honorable Corte Constitucional ha sido pacífica en reiterar el carácter residual de la acción de tutela conforme a la preceptuado en el artículo 86 del canon Constitucional, sin embargo, también ha dado varias pautas, cuando lo pretendido es el reintegro laboral, como se ve en decisiones como la SU-087 de 2022.

D.- Caso concreto.

Previo a realizar el análisis de fondo, la Sala debe estudiar si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, ante lo cual comparte lo analizado por la primera instancia, en relación a que efectivamente existe legitimidad por activa, ya que es Ana Milena Solarte Rodríguez quien eleva la tutela y alega vulnerados sus derechos fundamentales.

comparte lo analizado por la primera instancia, en relación a que efectivamente existe legitimidad por activa, ya que es Ana Milena Solarte Rodríguez quien eleva la tutela y alega vulnerados sus derechos fundamentales.

Respecto a la legitimación por pasiva, es claro que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -, junto con las demás vinculadas, son la s entidades que presuntamente afectan las garantías del actor al finalizar el contrato laboral.

Frente a la inmediatez, tenemos que el contrato laboral que desempeña la accionante fue terminado por el empleador el 12 de mayo de 2023, por lo cual, la actora interpuso el amparo en un término que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se considera razonable, dado que habían transcurrido un poco más de dos meses.

De cara a la subsidiariedad, debemos indicar que la acción de tutela resulta procedente cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial, si aun existiendo otro mecanismo se hace necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediableevento para el cual procederá de manera transitoria -, o si los mecanismos de defensa que se ostentan no resultan idóneos o eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente vulnerados.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia

MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

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Sobre este último aspecto, estima la Sala, debe hacerse análisis a profundidad, atendiendo que lo pretendido por la accionante es el reintegro

Tutela II Instancia

MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

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Sobre este último aspecto, estima la Sala, debe hacerse análisis a profundidad, atendiendo que lo pretendido por la accionante es el reintegro laboral, por lo que la teoría del a quo es que al existir otros medios no se cumple con el requisito , mientras que la de la actora es que la acción de tutela sí es procedente en este caso.

Para dilucidar lo anterior, debe traerse a colación la sentencia de la Honorable Corte Constitucional, T–052 del 8 de marzo de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, en donde se expuso que si bien el reintegro de los empleados públicos puede ser alegado en un proceso de n ulidad y restablecimiento del derecho al ser el medio idóneo para dilucidar estas pretensiones, la tutela eventualmente puede llegar a proceder:

“Del mismo modo, esta Corporación ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando el accionante alegue tener la calidad de prepensionado. Lo anterior, si demuestra que la desvinculación pone en riesgo su derecho al mínimo vital. Esto puede acontecer cuando una persona tiene dificultades para obtener su sustento y/o no le es posible asegurar su supervivencia autónoma por factores como la edad, el estado de salud y el tiempo que tardaría el medio de defensa judicial.”

Jurisprudencia en cita, en la que se definió dicha estabilidad laboral reforzada así:

“Con fundamento en lo anterior, la Corte consolidó la regla jurisprudencial sobre la materia. En tal sentido, señaló que son beneficiarios del fuero de estabilidad laboral reforzada de p repensionable las personas

reforzada así:

“Con fundamento en lo anterior, la Corte consolidó la regla jurisprudencial sobre la materia. En tal sentido, señaló que son beneficiarios del fuero de estabilidad laboral reforzada de p repensionable las personas vinculadas laboralmente al sector público y/o privado a los que les falten lo equivalente a tres años o menos para acreditar el requisito de semanas en el régimen de prima media o el capital necesario en el régimen de ahorro indi vidual con solidaridad, para acceder a la pensión de vejez (SU-003 de 20183).”

En este contexto, inicia la Sala el estudio del caso concreto, para establecer si efectivamente la accionante es merecedora de la protección de la estabilidad laboral reforzada en los términos arriba señalados.

3M.P. Carlos Bernal Pulido.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia

MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

7 Para ello, sea lo primero indicar que efectivamente quedó demostrado que Ana Milena Solarte Rodríguez, nació el 24 de septiembre de 1961 como se observa en la cédula de ciudadanía aportada, por lo que actualmente tiene 61 años de edad, es decir más de los 57 años que exige la norma para la pensión de vejez.

Ahora la Sala debe mencionar que, según la constancia de fecha 23 de junio de 2023 expedida por Colpensiones, Ana Milena Solarte Rodríguez aparece como afiliada a dicha entidad desde el mes de septiembre de 1995

Ahora la Sala debe mencionar que, según la constancia de fecha 23 de junio de 2023 expedida por Colpensiones, Ana Milena Solarte Rodríguez aparece como afiliada a dicha entidad desde el mes de septiembre de 1995 hasta mayo de 2023, con un total de 981.29 semanas cotizadas - de las 1.300 que se requiere para la pensión de vejez – como obra en los folios 51 a 59 de la demanda de tutela, por lo que si solamente se toma este periodo certificado, no puede concluirse que a la actora le falten menos de 3 años – o lo que es lo mismo 154.44 semanas - para completar la totalidad de semanas cotizadas exigidas, por lo que no estaría inmersa en la causal objetiva de ser prepensionable.

Sin embargo, debe señalarse que además de la constancia de Colpensiones, la actora aportó una certificación electrónica de tiempos laborados CETIL No. 202009890304155000320016 del 16 de septiembre de 2020, en la que se soporta que Ana Milena Solarte Rodríguez, cotizó a seguridad social desde el mes de julio de 1989 al de diciembre de 1995, sin que estos periodos hayan sido agregadas a la historia laboral por Colpensiones hasta la fecha “que cubren desde el año 1989 h asta 1994, semanas que aún no se ven reflejadas en la historia laboral para un total aproximado de 1200 en la actualidad que se incorporaran según información del sistema en 90 días ” – no obstante, este no es el objeto de esta acción constitucional –.

Suma planteada por la actora que, en primer lugar, no ha sido

aproximado de 1200 en la actualidad que se incorporaran según información del sistema en 90 días ” – no obstante, este no es el objeto de esta acción constitucional –.

Suma planteada por la actora que, en primer lugar, no ha sido reconocida por Colpensiones hasta la fecha por lo que deberá agotar el proceso debido para ello ante la entidad competente, y en segundo, que de tenerse en cuenta tal y como aparece en la certif icación, bajo el supuesto que no existe error alguno, tampoco se ajustaría a la realidad, ya que si se cuentan los 6 meses que van del mes de julio a diciembre de 1989 suma un total aproximado de 25.74 semanas; los doce meses completos de los añosRadicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 8 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994 arroja un total cercano a 257.4; más los ocho meses que van de enero a agosto de 1995, dado que desde septiembre de ese año fue incluida en Colpensiones , arroja un total posible de 34.32 semanas, de tal forma que al consolidar todas las cifras anteriores, generan un supuesto resultado final de 317.46 semanas.

Así que, al contar esta Sala las 981.29 semanas cotizadas que han sido certificadas por Colpensiones, con las 317.46 semanas que posiblemente debería agregar en la historia la boral, se generaría un final supuesto de 1298.75 , esto es que probablemente estaría a escasas dos semanas de cumplir con las 1300 semanas exigidas para el reconocimiento

posiblemente debería agregar en la historia la boral, se generaría un final supuesto de 1298.75 , esto es que probablemente estaría a escasas dos semanas de cumplir con las 1300 semanas exigidas para el reconocimiento pensional, dejando claro eso sí, que la suma anterior puede variar conforme a los criterios y presupuestos que rijan a Colpensiones al momento de corregir la historia laboral, luego de que ello sea solicitado por la actora.

En ese orden, la Sala puede indicar que sí se cumpl e el segundo requisito objetivo de faltar menos de tres años para acreditar el requisito de semanas en el régimen de prima media, por lo que puede considerarse a la actora como una persona prepensionable.

No obstante, ese no es el único aspecto a tener en cuenta en el presente asunto, ya que nos encontramos ante una persona que estaba vinculada al sector público con el ICBF, como profesional universitaria No. 2044 -7 27849 en la regional Valle, en provisionalidad, hasta el 12 de mayo de 2023, cuando aplicaron la lista de elegibles, producto del concurso de méritos realizado por la CNSC para proveer los cargos del ICBF.

Así las cosas, la estabilidad laboral reforzada que posibl emente tenía la servidora pública por ostentar la condición de prepensionable, deja de ser absoluta y pasa a ser relativa, tal y como lo ha decantado la Honorable Corte Constitucional, en decisiones como la T -443 del 2022, al exponer sobre el tema que:Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia

MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

9

sobre el tema que:Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 9 “En la Sentencia SU-446 de 20114 la Sala Plena se pronunció sobre varios concursos de méritos adelantados para la provisión de cargos de la Fiscalía General de la Nación. Sostuvo que la estabilidad relativa de las personas nombradas en provisionalidad cede en principio frente a quienes han participado en el proceso de selección y han adquirido un mejor derecho para ocupar dicho lugar, justamente en virtud de sus méritos. Esto se explica porque quienes ocupan la plaza en provisionalidad también pueden partici par en igualdad de condiciones en los concursos y gozan de la protección mientras dura dicho proceso. No obstante lo anterior, la Corte también consideró que, cuando un funcionario posee la doble condición de ocupar un cargo de carrera en provisionalidad y además es un sujeto de especial protección constitucional, como en el caso de las personas próximas a pensionarse, es necesario no solo motivar el acto de desvinculación, sino que la autoridad nominadora también debe realizar un ejercicio de ponderación de derechos para tomar medidas de acción afirmativa en favor de estos sujetos”

Posición reiterada en la reciente sentencia T-025 del 8 de marzo de 2023, en donde se expuso que:

“De los servidores públicos nombrados en provisionalidad. Los servidores públicos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa. Lo anterior, implica que solo pueden ser desvinculados por causales debidamente motivadas en el acto de desvinculación. Tales como, la comisión de faltas disciplinarios o la provisión definitiva del cargo por concurso

Lo anterior, implica que solo pueden ser desvinculados por causales debidamente motivadas en el acto de desvinculación. Tales como, la comisión de faltas disciplinarios o la provisión definitiva del cargo por concurso de méritos, entre otras (T-443 de 20225). … De los servidores públicos nombrados en provisionalidad que tienen la calidad de prepensionados . La jurisprudencia indicó que con el fin de garantizar la protección especial que ofrece ser servidor público en provisionalidad y tener la calidad de prepensionado, ante la provisión definitiva de su empleo por concurso de mérito, las entidades públicas tienen los siguientes deberes: (i) motivar debidamente el acto de desvinculación; (ii) establecer los mecanismos necesarios para garantizar que dicho grupo de personas sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos (SU -446 de 20116); y, (iii) mantener su permanencia en el empleo, siempre que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad lo permitan, es decir, cuando se cuenten con vacantes para reubicarlos (T-186 de 20137).”

Aterrizando lo anterior al asunto sub examine, tenemos que el acto administrativo que desvinculó a Ana Milena Solarte Rodríguez, a juicio de la Sala fue debidamente motivado, puesto que a lo largo de las 7 páginas de

4 Sentencia SU -446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. 5M.P. Diana Fajardo Rivera. 6M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martelo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. 5M.P. Diana Fajardo Rivera. 6M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 10 la Resolución No. 3182 del 12 de mayo de 2023, se aprecian los argumentos legales y jurisprudenciales que se tuvieron en cuenta para nombrar a José Gustavo Fierro Barahona, en propiedad en el cargo que ocupaba en provisionalidad la primera, estando entre ellos la primacía de la carrera administrativa incluso sobre personas que tuviesen estabilidad laboral relativa, por lo que se cumple el primer requisito citado.

Ahora, sobre el segundo requisito jurisprudencial en cita, puede concluirse que también fue debidamente el por qué no podía ser garantizado, teniendo en cuenta que el ICBF explicó que la Convocatoria No 2149 de 2021, en la que se ofertó el empleo denominado Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, que ostenta la accionante en provisionalidad, finalizó con la adopción de la lista de Elegibles para proveer novecientos ochenta y nueve (989) vacantes definitivas en ese puesto.

Lista que se encuentra conformada por 642 posiciones, con un número de elegibles que asciende a 1118 tal y como se evidencia en la Resolución No. 5596 del 17 de abril de 2023, así que la cantidad de elegi bles supera

Lista que se encuentra conformada por 642 posiciones, con un número de elegibles que asciende a 1118 tal y como se evidencia en la Resolución No. 5596 del 17 de abril de 2023, así que la cantidad de elegi bles supera las 989 vacantes existente, por lo que no existe margen para garantizar la provisionalidad de la actora en un cargo similar de esta institución, cuando se están adelantando de forma simultánea todos los nombramientos en propiedad.

Por lo anter ior, es imposible que la accionante sea la última en desvincularse, ya que las 989 vacantes ofertadas se han suplido de manera simultánea con las personas que conforman la lista de elegibles, la que como quedó decantado supera en un número de 129 a las pla zas disponibles.

Pero es que además de lo anterior, el ICBF ha ejecutado acciones afirmativas para proteger a las personas en provisionalidad con condiciones especiales, como la solicitud ante 32 entidades del orden nacional, de que los empleados saliente s sean nombrados en plazas vacantes, sin que ello haya sido posible en su totalidad, por varios factores, el primero es que no han recibido respuesta de todas las entidades, el segundo, la poca cantidad de plazas disponibles y la tercera, que el ICBF fue notificado de 85 accionesRadicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 11 de tutela presentadas por personas que alegan tener una condición de especial protección constitucional.

De tal forma que se configura el tercer requisito jurisprudencial, que es la inexistencia de vacantes.

11 de tutela presentadas por personas que alegan tener una condición de especial protección constitucional.

De tal forma que se configura el tercer requisito jurisprudencial, que es la inexistencia de vacantes.

En ese orden, es parcialmente acertada la conclusión de la primera instancia de que la desvinculación de la accionante, se generó por una justa causa, al ser desplazada del cargo por la provisión en propiedad del puesto que ella ejercía en provisionalidad, cumpliendo para ello con todos los argumentos y condiciones que debían tenerse en cuenta al tratarse de una persona prepensionable.

Sin embargo, lo que no comparte la Sala, es que pese a todo lo anterior, la a quo haya dejado de lado que , Ana Milena Solarte Rodríguez efectivamente goza de especial protección constitucional por tener la condición de prepensionable, teniendo el salario como su único ingreso con el que cubre sus necesidades básicas, y además haber padecido de una enfermedad catastrófica como es el cáncer, como se ve en la historia clínica y estar ad portas de una cirugía médica, estando además a l parecer a escasas dos semanas de cotización para poder recibir la pensión de vejez.

Ahora, como quiera que se tiene un estimado, p ero no un total debidamente acreditado de semanas efectivamente cotizadas por la accionante, sin que haya constancia en el expediente digital que ésta haya iniciado si quiera los trámites ante el fondo de pensiones, siendo esto imprescindible para la orden que a continuación se dará, se instará a Ana Milena Solarte Rodríguez, para que, en caso de no haberlo hecho, solicite ante Colpensiones la corrección de su historia laboral.

imprescindible para la orden que a continuación se dará, se instará a Ana Milena Solarte Rodríguez, para que, en caso de no haberlo hecho, solicite ante Colpensiones la corrección de su historia laboral.

De otro lado y atendiendo la decantada jurisprudencia Constitucional8, la Sala deberá revocar la sentencia de tutela de primera instancia No. 061 del 2 de agosto de 2023, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali , declaró la improcedencia de la acción de tutela elevada contra el Instituto Colombiano

8 Puede consultarse las sentencias T-443 del 2022, T-063 del 2022, T-052 de 2023, entre otras.Radicado: 005-2023-00067-01 Accionante Ana Milena Solarte Rodríguez Tutela II Instancia MP. ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA 12 de Bienestar Familiar - ICBF -, para en su lugar TUTELAR los derechos al trabajo y seguridad social de Ana Milena Solarte Rodríguez.

En ese entendido, ordenará al ICBF que, dentro de las 48 horas si