TSDJ CTG SCF - 13-001-31-03-001-2018-00060-01-(03-02-2023)

Magistrado Ponente: MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA Número de Radicación: 13001310300120180006001

Clase y/o subclase de proceso: Apelación de sentencia Fecha decisión: 3 de febrero de 2023

Tipo de decisión: Revoca

CULPA MÉDICA/ Es de medio y no de resultado. Se parte de una culpa probada/OBLIGACIONES DE MEDIO / Le corresponde al solicitante demostrar la falta de cuidado, negligencia o impericia del demandado y, a este, acreditar su diligencia y cuidado.

PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD O CHANCE/ Definición, presupuestos axiológicos de apli cación/ LA OPORTUNIDAD COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD/ Caso en el que una EPS y Dispensario de Medicamentos negaron la oportunidad del demandante de evitar que su sistema inmunológico rechazara el riñón trasplantado por no haberle suministrado en la periodicidad indicada el medicamento Tacrolimus XL ordenado p or su galeno tratante, el cual debía ser injerido sin interrupciones al ser indispensable para evitar el rechazo del órgano.

PERJUICIOS/ No quedan radicados en los ingresos dejados de percibir por el demandante a causa del deterioro en su salud, sino en la oportunidad de conservar el riñón trasplantado y, con ello, gozar de una salud llevadera. No se aportaron elementos que permitan cuantificar el daño materiallucro cesante por ese hecho.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL / Repercute la esfera externa del individuo. Entre ellos, encontramos el daño a la vida en relación, alteraciones a las condiciones de existencia o daño fisiológico.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL / Repercute la esfera externa del individuo. Entre ellos, encontramos el daño a la vida en relación, alteraciones a las condiciones de existencia o daño fisiológico.

DAÑO MORAL/ “Su determinación está sujeta a las circunstancias fácticas de cada caso, las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, intensidad en la lesión, los sentimientos, dolor o aflicción, conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.”

SANCIÓN POR EXCESIVA TASACIÓN DEL JURAMENTO ESTIMATORIO / Se incurre, cuando la cantidad estimada supera el 50% de la probada en el proceso. Sin embargo, para imponer la sanción, es necesario acreditar el dolo o mala fe en el litigio de la parte que tasó de forma excesiva los perjuicios.FUENTE NORMATIVA / Art s. 206 del Código General del Proceso y 1604-3 del Código Civil.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Corte constitucional sentencias C 067 de 2016 y 157 de 2013, Corte Suprema de Justicia SC de 17 de abril de 1975, SC del 28 de octubre de 1975, SC13630 del 7 de octubre de 2015, Rad. 2009 -00042, SC13925 del 24 de agosto de 2016. Rad. 2005 - 00174, SC7110 de 24 de mayo de 2017 , Rad. 05001 -31-030122006-00234-01, SC-665 de 7 de marzo de 2019, SC de 4 de agosto de 2014, Exp. 1100131-03-003-199807770-01, SC22036 de 19 diciembre de 2017, Rad. n.° 2009-00114-01, SC de 18 diciembre de 2012, Rad. 2004-00172-01, SC de 9 de septiembre de 2010, Exp. No. 17042-3103-0012005-00103-01 entre otras.1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA

MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA

Magistrado Sustanciador

Cartagena de Indias D.C. y T., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023 ). (Proyecto discutido y aprobado en sesión no presencial de 31 de enero de 2023.)

Apelación de sentencia

Proceso: Responsabilidad médica

Demandante: Balduiris Carmona Morelos y otros

Demandado: COOMEVA EPS y AUDIFARMA S.A.

Rad: 13001310300120180006001

Se entra a resolver el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia de 14 de julio de 2022 , proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso de responsabilidad médica promovido por BALDUIRIS CARMONA MORELOS y otros , contra COOMEVA E .P.S. y

AUDIFARMA S.A.

I. ANTECEDENTES

1. BALDUIRIS CARMONA MORELOS , SHARON CARMONA HERNÁNDEZ, LINDA CARMONA P ÉREZ y la menor K.C.H. , por conducto de apoderado, promovieron proceso de responsabilidad

1. BALDUIRIS CARMONA MORELOS , SHARON CARMONA HERNÁNDEZ, LINDA CARMONA P ÉREZ y la menor K.C.H. , por conducto de apoderado, promovieron proceso de responsabilidad médica contra COOMEVA EPS y AUDIFARMA S.A., reclamando como pretensiones, en síntesis , que se declare civil y solidariamente responsable a la s demandadas, como consecuencia, se condene al pago por concepto de lucro cesante $1.464.638.372,04, perjuicios morales correspondientes a 400 smlmv , y daño a la salud por 400 smlmv a su favor, y a l núcleo familiar la suma de 100 smlmv por concepto de perjuicios morales.Apelación de sentencia

Proceso: Verbal de Responsabilidad Médica

Demandante: Balduiris Carmona Morelos y otros

Demandado: COOMEVA EPS y AUDIFARMA S.A.

Rad: 13001310300120180006001

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Como soporte fáctico de las pretensiones, se compendia: a) Que en atención a la enfermedad que padecía, COOMEVA le ordenó cit a médica por valoración por parte del equipo médico de trasplante renal en el Hospital PABLO TOBÓN URIBE, en Medellín del 4 al 10 de agosto de 2009, para lo cual debió presentar acción de tutela.

b) El 7 de marzo de 2011, luego de todo un trámite administrativo, le fue realizado el trasplante de riñón de manera satisfactoria, habiéndole recetado entre otros medicamentos Tac rolimus XL 1mg cada 8 horas, dro ga indispensable para su recuperación, control de anticuerpos y evitar el rechazo del trasplante.

habiéndole recetado entre otros medicamentos Tac rolimus XL 1mg cada 8 horas, dro ga indispensable para su recuperación, control de anticuerpos y evitar el rechazo del trasplante.

c) El 26 de junio de 2013, realizó la reclamación del medicamento en el CAF San Felipe de AUDIFARMA, droguería que suministra los medicamentos de los afiliados de COOMEVA E.P.S., sin embargo, este no fue entregado.

d) El 9 de julio de 2013, luego de haber transcurrido 15 días sin obtener el medicamento, y en atención al incidente de desacato formulado en contra de las demandadas, le fue entregado el medicamento Tacrolimus XL

e) Mediante oficio de 13 de septiembre de 2013 A UDIFARMA le informó que, debido a inconvenientes presentados en el área de logística, no se logró programar la entrega de los medicamentos en el tiempo establecido.

f) Que tuvo que ser atendido por el equipo médico del Hospital PABLO TOBÓN URIBE, quien indicó “Paciente trasplantado renal con rechazo severo de injerto renal por suspensión transitoria del tacrolimus XL. El rechazo muy severo. No hay posibilidades terapéuticas. Intentar rescatar este riñónApelación de sentencia

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Demandante: Balduiris Carmona Morelos y otros

Demandado: COOMEVA EPS y AUDIFARMA S.A.

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con inmunosupresores tiene mucho riesgo para el paci ente por riesgo de infecciones y escaso beneficio. Consideramos en ronda conjunta pérdida del injerto

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con inmunosupresores tiene mucho riesgo para el paci ente por riesgo de infecciones y escaso beneficio. Consideramos en ronda conjunta pérdida del injerto renal. Debe ingresar a hemodiálisis que se realizará hoy” ; siendo sometido 3 veces a la semana a hemodiálisis.

g) Que es médico cirujano y venía prestando el servicio en forma particular en su consultorio, generando la suma de $300.000 diarios, la cual ha dejado de percibir, así como los ingresos por medicamentos vendidos en dicho consultorio que ascendían a $200.000 diarios aproximadamente.

2. Una vez notificados, los demandados procedieron a contestar

la demanda:

2.1. AUDIFARMA S.A.: a través de apoderad a, se opuso a la s pretensiones de la demanda, indicando que no se estructura la responsabilidad civil aludida. Que aunque es cierto el lamentable desabastecimiento del medicamento TACROLIMUS XL, específicamente, el 26 de junio de 2013, día en que fue solicitado por el demandante, tal hecho no demuestr a el nexo de causalidad entre la situación padecida, esto es, el rechazo de riñón, y la actuación de AUDIFARMA S.A., fuera que desde la cirugía realizada el 7 de marzo de 2011, el paciente no ingirió el medicamento, sino que lo solicitó por primera vez el 25 de julio de 2012, 15 meses después de su operación, luego de lo cual, realizó tratamiento con dicho fármaco por solo dos meses y volvió a suspenderlo por los meses de octubre, noviembre y

primera vez el 25 de julio de 2012, 15 meses después de su operación, luego de lo cual, realizó tratamiento con dicho fármaco por solo dos meses y volvió a suspenderlo por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, volviendo a solicitarlo el 18 de enero de 2013. Además, no está demostrado que la suspensión del medicamento TACROLIMUS XL, haya sido la causa de l rechazo del órgano, pues también le recetaron otros medicamentos con igual función inmunosupresora.Apelación de sentencia

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Formuló las excepciones de mérito: i) asunción del ri esgo por parte del señor Balduiris Carmona Morelos; ii) ausencia de nexo causal; iii) causa extraña: culpa exclusiva de la víctima o hecho único del usuario; iv) AUDIFARMA S.A. no está obligada a responder por hechos de personas que no estén bajo su depend encia, ausencia de nexo de causalidad; v) inexistencia de responsabilidad solidaria y administrativa e inexistencia de falla o error de conducta; vi) imposibilidad de aplicar la teoría de causalidad de la equivalencia de las condiciones, en su lugar debe aplicarse la teoría de causalidad adecuada ; vii) la obligación que asiste a los profesionales de la salud es de medio más no de resultado; viii) inexistencia de lucro cesante ; ix) excesiva cuantificación del daño moral; x) c obro de lo no debido ; xi) inexistencia de la obligación de

asiste a los profesionales de la salud es de medio más no de resultado; viii) inexistencia de lucro cesante ; ix) excesiva cuantificación del daño moral; x) c obro de lo no debido ; xi) inexistencia de la obligación de indemnizar; xii) in debida y exagerada tasación de los perjuicios ; xiii) prescripción, caducidad y compensación y, xiv)excepción genérica. Objetó el juramento estimatorio, y llamó en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, el cual fue admitido en auto de 2 de octubre de 2018.

2.2. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A: dice que no le constan los hechos de la demanda, por lo que se opone a cada una de las pretensiones, proponiendo como excepciones de mérito: i) inexistencia material del nexo causal ; ii) eximente de responsabilidad: culpa exclusiva de la víctima; iii) inexistencia de responsabilidad solidaria; iv) excesiva tasación de perjuicios y, v) genérica. Frente al llamamiento en garantía, dijo que existe póliza No. 6503159-3 con vigencia de 20 de abril de 2013 hasta el 20 de abril de 2014, pero no se ha renovado año tras año, como indica el llamante. Que se debe tener en cuenta las exclusiones que hacen parte del contrato de seguro, así como el límite del valor asegurado.Apelación de sentencia

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Demandado: COOMEVA EPS y AUDIFARMA S.A.

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Propone como excepciones de fondo: i) de la responsabilidad de

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Propone como excepciones de fondo: i) de la responsabilidad de la compañía de seguros y la declaratoria de responsabilidad de asegurado; ii) de las condiciones del contrato de seguro ; iii) aplicación de los limites asegurados previstos en la póliza de seguro; iv) aplicación del deducible pactado en la póliza ; límite al valor asegurado y exclusiones, v) genérica. 2.3. COOMEVA E.P.S.: a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que no existe prueba de un nexo causal válido que permita realizar una imputación jurídica de daño, pues en ningún momento se le negó al demandante la oportunidad de mejorar su calidad de vida, ya que la prestación total de los servicios de salud se encontraba garantizados. Propone como excepciones de mérito: i) inepta demanda por ausencia de daño antijurídico ; ii) ausencia de nexo de causalidad ; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva de COOMEVA S.A. ; iv) cumplimiento por parte de COOMEVA EPS de la prestación de servicios de salud al señor Balduiris Carmona Morelos y, v) innominada. Objetó el juramento estimatorio, por incluir los perjuicios morales y daño a la vida de relación, y p rocede a llamar en garantía a

AUDIFARMA S.A.

3. Mediante auto de 2 de octubre de 2018 , se rechaza por extemporánea la contestación, excepciones de mérito y llamamiento en garantía de la demandada COOMEVA EPS. (fl 363-364 C2).

AUDIFARMA S.A.

3. Mediante auto de 2 de octubre de 2018 , se rechaza por extemporánea la contestación, excepciones de mérito y llamamiento en garantía de la demandada COOMEVA EPS. (fl 363-364 C2).

II. EL FALLO DE INSTANCIA

El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda indicando que si bien es cierto se presentó una suspensión de 7 días en el tratamiento de TACROLIMUS XL , también lo es que existió un período de 2 meses o 60 días durante los cuales el paciente estuvo sinApelación de sentencia

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ese medicamento, sin haber existido reclamo de la parte y nada se reprocha sobre ese particular. Además, en el expediente no reposa una orden médica para pedir el medicamento durante esos periodos.

Que, comparativamente, la omisión que sí es imputable a las convocadas de 7 días, tiene menos relevancia frente al lapso de 60 días sin medicación de TACROLIMUS XL, por otro lado, el paciente durante los 7 días de que se habla, no quedó totalmente sin medicación inmunosupresora, pues, también ingirió ciclosporina y prednisolona, recetados con esa misma finalidad. En igual sentido, dice que, no puede descartarse la condición de salud del paciente, debido a que su padecimiento renal ya era crítico con anterioridad al 26 de junio de 2013 cuando se le generó el pendiente del medicamento TACROLIMUS XL,

descartarse la condición de salud del paciente, debido a que su padecimiento renal ya era crítico con anterioridad al 26 de junio de 2013 cuando se le generó el pendiente del medicamento TACROLIMUS XL, tanto es así que para el 1° de julio de ese mismo año estaba con hemodiálisis.

En virtud de ello, concluyó que la pérdida de oportunidad no puede atribuirse en forma exclusiva a la omisión de las convocadas, por cuanto, han confluido otros factores determinantes para que el injerto que se le hiciera a BALDUIRIS finalmente se perdiera.

III. LA APELACIÓN

1. Mediante proveído de 20 de septiembre de 2022, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores

BALDUIRIS CARMONA MORELOS, KARINA FRANCISCA CARMONA HERNÁNDEZ, SHARON MICHELLE CARMONA HERNÁNDEZ y LINDA LUCÍA CARMONA PÉREZ; así como la apelación adhesiva interpuesta por e l apoderado de AUDIFARMA S.A., atendiendo lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, que adoptó como legislaciónApelación de sentencia

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permanente el Decreto 806 de 2020, se otorgó el término de 5 días para sustentar su recurso. 1.1. La demandada sustentó el recurso el 3 de octubre de 2022,

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permanente el Decreto 806 de 2020, se otorgó el término de 5 días para sustentar su recurso. 1.1. La demandada sustentó el recurso el 3 de octubre de 2022, así que, atendiendo a los reparos concretos formulados ante el Juez de primera instancia, se sintetizan:

• Muy a pesar de ser favorable el fallo a sus intereses, centra su inconformidad en la sanción por una tasación exagerada de perjuicios, ya que no se aportó prueba para establecer el lucro cesante y, el dictamen pericial aportado no cuenta con soportes y aplica la expectativa de vida establecida por la Organización Mundial de la Salud, no aplicable a estos casos. - La prueba testimonial refleja que el paciente presentaba otras patologías como la hipertensión referida por su hija Sharon Michelle Carmona, aduciendo que para esa enfermedad tomaba muchas pastillas lo que afectaría sustancialmente su calidad renal .

Conforme a su relato dice que su padre laboraba dos o tres días por semana teniendo en cuenta las afectaciones de salud que para ese momento padecía, declaración que se contradice con lo expuesto por Linda Lucia Carmona también hija del fallecido, quien manifestó que su padre laboraba todos los días.

1.2. La demandante, no sustentó el recurso en esta instancia, no obstante, al haber procedido de conformidad ante el a quo, se ordenó correr traslado de la misma mediante auto de 14 de octubre de 2022, confirmado en auto de 28 de noviembre de 2022, que en síntesis, consisten en:

• Que debió declararse el daño autónomo de pérdida de

correr traslado de la misma mediante auto de 14 de octubre de 2022, confirmado en auto de 28 de noviembre de 2022, que en síntesis, consisten en:

• Que debió declararse el daño autónomo de pérdida de oportunidad, pues fue demostrado el retraso en la entrega de los medicamentos al paciente BALDUIRIS CARMONA por parte deApelación de sentencia

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AUDIFARMA, entidad demandada encargada de suministrar el medicamento esencial denominado TACROLIMUS, el cual, al igual que los demás inmunosupresores ciclosporina, micofenolato, prednisolona, debían ingerirse simultáneamente para evitar el rechazo agudo en el trasplante y la aparición de la nefropatía crónica del injerto. Esto atendiendo que existió confesión en los hechos 7 y 9 de la contestación de no haberlo entregado oportunamente.

• No realizó el despacho ningún estudio cientí fico, y/o en su defecto, en uso de sus facultades legales, ordenar dicho estudio, del medicamento denominado TACROLIMUS, recetado a Balduiris Carmona Morelos, cuya función específica es inhibir la formación de linfocitos citotóxicos que son los principales responsables del rechazo del implante de riñón que se había realizado, para así, determinar el tiempo calculado en días, en que se pueda rechazar el riñón, por el no consumo del medicamento TACROLIMUS.

del implante de riñón que se había realizado, para así, determinar el tiempo calculado en días, en que se pueda rechazar el riñón, por el no consumo del medicamento TACROLIMUS.

• No se hizo referencia a todas y cada una de las pruebas que se encuentran en el expediente, consistentes en solicitudes, acciones de tutelas, órdenes judiciales, requerimientos, que realizó Balduiris Carmona Morales a las demandadas para el cumplimiento de citas , viajes y suministro de medicamentos; los cuales por haberse entregado de manera tardía, generaron los perjuicios reclamados.

• Que el despacho se basó en suposiciones en cuento a la no entrega del medicamento durante los meses de febrero y abril de 2013, ya que no se valoró el testimonio de LINDA CARMONA PÉREZ, quien afirmó, que Balduiris Carmona Morelos, duró sin solicitar medicamentos a Coomeva, porque en ese tiempo que no los solicitó, Balduiris viajaba a Medellín a control y el HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE , le suministraba medicamento por varios meses.Apelación de sentencia

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• Que resulta incongruente la sentencia al concluir que se encontró probado el retraso en la entrega del medicamento y no condenar a las demandadas.

3. Las demandadas descorrieron traslado señalado:

3.1. COOMEVA EPS: considera que se encuentra plenamente

probado el retraso en la entrega del medicamento y no condenar a las demandadas.

3. Las demandadas descorrieron traslado señalado:

3.1. COOMEVA EPS: considera que se encuentra plenamente probado en el proceso, que al paciente se le garantizó una red de servicios con profesionales idóneos y con la capacidad técnico-científica requerida para manejar el cuadro clínico que presentaba, autorizando todos los servicios, estudi os y tratamientos solicitados por los especialistas tratantes en forma oportuna. Que, COOMEVA EPS, (hoy en liquidación), cumplió a c abalidad con los servicios, estudios, intervenciones y manejos que requirió el usuario durante el proceso de enfermedad renal.

Y agrega, que la tasación de los prejuicios resulta exagerada teniendo en cuenta la edad, el nivel socio económico de la ciudad y diversos factores que hacen imposible percibir ingresos en ese lapso de tiempo.

3.2 AUDIFARMA S.A.: dice que no fue probada la pérdida de oportunidad por cuanto BALDUIRIS CARMONA, sin razón alguna, decidió no seguir el recetario médico entregado a él como lo indica en el hecho quinto de la demanda , pues este fue solicitado e ingerido 15 meses después de la operac ión por 3 meses, suspendido por otros 3 meses, y ahí si solicitado nuevamente con regularidad, dejando entonces sin certeza lo indicado en los hechos al referirse a un medicamento INDISPENSABLE, que en realidad no lo era, comoquiera que también fueron recetados otros medicamentos inmunosupresores.Apelación de sentencia

Proceso: Verbal de Responsabilidad Médica

medicamento INDISPENSABLE, que en realidad no lo era, comoquiera que también fueron recetados otros medicamentos inmunosupresores.Apelación de sentencia

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Que la carga probatoria recaía sobre la parte actora, y no en el despacho, por lo que no se encontraba dentro de su deber realizar estudio alguno del medicamento, que en todo caso, fue demostrado que dicho medicamento disminuye la actividad del sistema inmunitaria a efectos de coadyuvar en el tratamiento de personas que han tenido un trasplante.

Que no existe nexo de causalidad entre los daños aducidos por los demandantes respecto de las actuaciones de AUDIFARMA S.A., se insiste en las condiciones biológicas, genéticas e intrínsecas del paciente BALDUIRIS CARMONA, no hay prueba alguna que sustente que efectivamente la actuación de AUDIFARMA S.A. fue la generadora, detonante del hecho dañoso, especialmente cuando se encuentra demostrado que desde el año 2012 el señor BALDUIRIS se encontraba con fallas renales.

3.3. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.: descorrió el traslado del recurso de apelación formulado por la parte demandante, señalando que no se logró probar que los daños sufridos hayan sido ocasionados por una acción u omisión en cabeza de las demandadas.

IV. CONSIDERACIONES

1. La Sala parte por señalar que están configurados los presupuestos procesales necesarios para adoptar una decisión de

ocasionados por una acción u omisión en cabeza de las demandadas.

IV. CONSIDERACIONES

1. La Sala parte por señalar que están configurados los presupuestos procesales necesarios para adoptar una decisión de fondo, que por venir estudiados en debida forma por el Juez de primera instancia, se dan por reproducidos.

2. Como es sabido, en el campo de la culpa médica, la Corte Suprema de Justicia, de antaño ha venido pregonando que la obligaciónApelación de sentencia

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del médico es de medio y no de resultado1, motivo por el que se parte de una culpa probada2, en términos puntuales ha dicho:

“en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médico-paciente como de medios. La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo

consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume. (SC7110 de 24 de mayo de 2017 Radicación n.° 05001 -31-03012-2006-00234-01).

En ese contexto, el Alto tribunal de la jurisdicción ordinaria ha precisado, que cuando se trata de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos, en tanto al demandado, le basta demostrar diligencia y cuidado (artículo 1604 -3 del Código Civil) , aspecto que resaltan los demandados.

De cara a los cargos blandidos, la demanda se edificó sobre la imputación de negligencia por el retardo o demora en la entrega del medicamento TACROLIMUS XL al demandante , luego de haber realizado trasplante de riñón, indispensable para evitar el rechazo del órgano injertado, en concreto, se hace consistir en la pérdida de oportunidad de evitar el rechazo de ese órgano y su pérdida posterior.

1 Sentencia del 5 de marzo de 1940. 2 “La obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste” 2 Así lo reiteró en sentencias de 12

pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste” 2 Así lo reiteró en sentencias de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y ss.), 26 de noviembre de 1986 (G.J. 2423, págs. 359 y ss.), sent. 30 de enero de 2001, exp. 5507, Pte José Fernando Ramírez Gómez y sent. 30 de noviembre de 2011, Pte Arturo Solarte Rodríguez, exp. 1999-01502-01, para solo citar algunas.Apelación de sentencia

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En este contexto, la responsabilidad que se le endilga a las demandadas se encuentra fundada en la llamada por la jurisprudencia y la doctrina como pérdida de oportunidad, contentiva de un alea, debido a que no se sabe a ciencia cierta si el beneficio se habría obtenido o si por el contrario el daño pudo haberse evitado de no haber incurrido en una conducta culposa el demandado, luego, esa oportunidad pérdida es fuente de responsabilidad. Al respecto la Corte ha dicho:

(…) La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales,

instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 9 de septiembre de 2010. Expediente No. 17042-3103-0012005-00103-01 M.P. William Namén Vargas)

Por otro lado, la Corte Suprema ha venido decantando los presupuestos axiológicos para la aplicación de la pérdida de oportunidad, precisando:

(i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de l a oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se

convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o f rágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. (CSJ. Cas. civ. M.P. Margarita Cabello Blanco. Bogotá, 4 de agosto de 2014. Expediente No. 11001-31-03-003-199807770-01).Apelación de sentencia

Proceso: Verbal de Responsabilidad Médica

Demandante: Bald