TSDJ CTG SCF - 13001-31-03-002-2018-00372-02-(27-07-2020)

Magistrado Ponente: Marcos Román Guío Fonseca Número de Radicación: 1300131-03-002-2018-00372-02

Tipo de Decisión: Confirma sentencia.

Fecha de la Decisión: 27 de julio de 2020.

Clase y/o subclase de proceso: Verbal

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN/Se encuentra regulado en el artículo 507 del Código de Comercio.

REQUISITOS/ Conforme al articulo 508 del Código de Comercio, la participación no está sujeta a las solemnidades prescritas para la constitución de sociedades mercantiles. El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícip es. Quien ejecuta las operaciones es el partícipe gestor, que aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva, en esa calidad. Los demás participantes, llamados inactivos, son pasivos en las negociaciones y de ben permanecer ocultos, o deberán responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan.

FUENTE FORMAL/Artículos 507 a 511 del Código de Comercio.1

Proceso: Verbal

Demandante: Cs Maquinaria S.A.S.

Demandado: Bussines And Commerce Gallo Withe & Cia S En C Rad.: 1300131-03-002-2018-00372-02

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL - FAMILIA

Magistrado Sustanciador

MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA

Cartagena de Indias D.C. y T., veintisiete (27) de julio de dos

Magistrado Sustanciador

MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA

Cartagena de Indias D.C. y T., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). (Proyecto discutido y aprobado mediante acta No.

097 de la fecha)

Radicación Única: 1300131-03-002-2018-00372-02

Se entra a proferir la sentencia po r escrito dentro del proceso promovido por CS MAQUINARIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN contra

BUSINESS AND COMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C.

ANTECEDENTES

1. La sociedad CS MAQUINARIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de apoderado formuló demanda contra BUSINE SS AND COMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C., reclamando como

pedimento, en síntesis:

a. DECLARAR la existencia del contrato de cuentas en participación que suscribió con la sociedad BUSSINES AND

COMMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C.

b. DECLARAR el incumplimiento del contrato de cuentas en participación por parte de la sociedad BUSSINES AND COMMERCE2

Proceso: Verbal

Demandante: Cs Maquinaria S.A.S.

Demandado: Bussines And Commerce Gallo Withe & Cia S En C Rad.: 1300131-03-002-2018-00372-02

GALLO WHITE & C IA S. EN C., y en consecuencia, condenarlo al pago de $ 180.601.738 como lucro cesante y los que se sigan

Rad.: 1300131-03-002-2018-00372-02

GALLO WHITE & C IA S. EN C., y en consecuencia, condenarlo al pago de $ 180.601.738 como lucro cesante y los que se sigan causando hasta que se dicte la sentencia y, $140.160.394, por daño emergente y los que se sigan causando hasta que se dicte la sentencia.

Como sustento fáctico de las pretensiones se resumen:

1. La empresa demandada BUSSINES AND COMMERCE GALLO WITHE & CIA S EN C y la demandante, celebraron contrato verbal de cuentas en participación, en el que establecieron que la primera, como propietaria del bien in mueble objeto del contrato, recibiría $ 1300 por cada metro cúbico de zahorra vendido, $ 7000 por cada metro cúbico de piedra cimiento vendido, $ 45000 por cada metro cúbico de piedra malecón.

2. A la demandante le correspondía la explotación, comercialización y venta del material , obteniendo como pago de esa obligación, las ganancias netas producto del negocio, restándole la suma de las ganancias correspondientes a la sociedad demandada.

3. El negocio objeto del contrato inició en febrero de 2013, para lo qu e la demandante rentó maquinaria amarilla, es decir, una excavadora e inclusive con posterioridad se rentó una adicional y otra con martillo para picar cemento, lo que incrementó los costos, pero se siguieron las reglas verbales pactadas; dadas las circunstancias CS

MAQUINARIA S.A.S., negoció el precio de la zahorra con la

con martillo para picar cemento, lo que incrementó los costos, pero se siguieron las reglas verbales pactadas; dadas las circunstancias CS

MAQUINARIA S.A.S., negoció el precio de la zahorra con la demandada, pactando un valor más económico de ganancia para esta última, el cual estimaron en $ 1150.3

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Demandante: Cs Maquinaria S.A.S.

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4. Debido a que los costos en la explotación del material se incrementaron, la demandante solicitó a la sociedad demandada una reformulación de las condiciones del contrato de cuentas en participación, con el fin de que asumiera parte de los sobre costos, los que ascendían a la suma de $58.000.000, sin embargo, esta solo aceptó sufragar $10.000.000.

5. Debido a que los sobre costos de la explotación de piedra cada vez eran más elevados, C.S. MA QUINARIA S.A.S. se vio obligada a limitar únicamente la producción a la explotación de piedra malecón y cimiento hasta julio de 2014, mes en el que ofreció en venta todo el material de su propiedad a la empresa PIETRA MARMOLES Y GRANITOS S.A.S., recibiendo $ 11.000.000 como abono anticipado al pago total.

6. La empresa demandada, sin previo consentimiento de la sociedad demandante, vendió la totalidad del referido material a la empresa KMA S.A., por lo que esta última le exigió le fueran

pago total.

6. La empresa demandada, sin previo consentimiento de la sociedad demandante, vendió la totalidad del referido material a la empresa KMA S.A., por lo que esta última le exigió le fueran entregadas las utili dades que le correspondían derivadas de dicha enajenación, a lo que aquella se negó, argumentando que, teniendo en cuenta que las piedras se encontraban en su predio, las mismas eran de su propiedad, desconociendo el contrato de cuentas en participación que habían suscrito.

2. La sociedad demandada por conducto de curador judicial contestó la demanda aduciendo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda, en cuanto a las pretensiones no las acepta, pero tampoco se opone.4

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EL FALLO DE INSTANCIA

La jueza de instancia niega las pretensiones de la demanda, partiendo por establecer que la responsabilida d es la contractual al basarse en un contrato de cuentas en participación, en ese orden,

aborda como presupuestos: i) la existencia del contra y tipo de relación contractual que vincula a las partes en litigio, ii) probar el incumplimiento del deudor demandado; iii) el perjuicio para el acreedor demandante, y iv) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio generado.

Dice que siendo el contrato verbal, no aparecen elementos de prueba que lo acrediten, menos de los términos que debían regir la

de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio generado.

Dice que siendo el contrato verbal, no aparecen elementos de prueba que lo acrediten, menos de los términos que debían regir la relación contractual, y no existe prueba de pago alguno por repartición de ganancias previamente acordado por las partes. El representante legal en su interrogatorio solo se limitó a señalar que se configuró el contrato de cuentas en participación en forma verbal, sin detallar los pormenores del mismo, es decir, cuáles eran las obligaciones contratadas y la restricción de venta de piedra. Por su parte el testigo Ariel de Jesús Devoz, a la pregunta sobre el conocimiento del contra verbal de cuentas en participación, indicó que no tenía conocimiento del contrato referido.

LA APELACIÓN

1. Ante el Juez de primera instancia el apoderado de la actora formuló sus reparos concretos contra el fallo y presentó algunos

argumentos:

a. Que en el expediente o bra suficiente material probatorio para acreditar la existencia del contrato de cuentas en participación, enrostrando un defecto fáctico probatorio por indebida valoración de5

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la prueba testimonial, al no tener en cuenta la calidad del testigo, ya que no era una persona versada en temas comerciales, por lo que le daba a las preguntas una interpretación contab le, pero que de todas formas según lo informado era suficiente para entender la configuración del contrato de cuentas en participación.

que no era una persona versada en temas comerciales, por lo que le daba a las preguntas una interpretación contab le, pero que de todas formas según lo informado era suficiente para entender la configuración del contrato de cuentas en participación.

b. Un defecto fáctico probatorio por indebida valoración de pruebas documentales, por considerar que las facturas de vent a CS MAQUINARIA SAS, mostraban que la demandante sí era el participe activo en el contrato establecido en el art. 507 del C. de Co.

Que para las cuentas de cobro y facturas BUSSINES AND COMMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C., dan cuenta de la contraprestación que recibía por el terraje, siendo evidente la operación inactiva y/o oculta por parte del vínculo entre las sociedades.

En lo relativo a los soportes de pago, se demuestra que el demandado recibía por parte del demandante abonos por el vínculo jurídico existente, nadie hace pagos sin que exista una obligación legítima.

Las cuentas de cobro a JOSÉ MAGIN FERNÁNDEZ, con esto se demuestra la extracción de la piedra, y que era una obligación del vínculo contractual; para el inventario elaborado por ENRIQ UE OCHOA, es indispensable para tasar los daños; las 17 imágenes como soporte fotográfico, con ello se certifica la existencia de la piedra y el marcaje de la misma; la orden de compra de PIETRA MÁRMOLES Y GRANITOS SAS, evidencia la obligación de comercial izar los materiales; y la relación de despacho y entrega de6

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Demandante: Cs Maquinaria S.A.S.

Y GRANITOS SAS, evidencia la obligación de comercial izar los materiales; y la relación de despacho y entrega de6

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piedra, son evidencia del incumplimiento de la demanda, debiéndose dar aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso, hay confesión en los hechos 3 y 10 de la demanda.

c. Defecto fáctico probatorio por indebida valoración de declaración de parte, debido a que el representante legal de la demandante habla claro del vínculo contractual.

d. Defecto material o sustantivo entre el fundamento y la decisión proferida, ya que se incumplió lo establecido en el artículo 176 del CGP, falta de valoración probatoria.

e. Desconocimiento de fundamentos lega les y procesales, al haber omitido dar valor a la consecuencia procesal de inasistencia a la audiencia inicial por parte del demandado, la confesión contenida en el hecho tercero y décimo.

2. Mediante proveído de 1 de julio de 2020 se adecuó el trámite de l a apelación a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, por medio del cual se adoptaron medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibili zar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica,

de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibili zar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, fijando fecha para audiencia el 21 de julio de 2020.

3. En la audiencia citada, se recibieron los testimonios de GONZALO ARBELAEZ AGUIRRE Y ENRIQUE OCHOA CASTRO, así mismo, el recurrente presenta sus argumentos enfatizando los defectos del fallo, resaltados ante el juez de primera instancia, recalcando, además, que los testimonios recibidos corroboran la existencia del contrato de cuentas en participación.7

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CONSIDERACIONES

1. De manera antelada, advierte la Sala, que se constituyen los presupuestos procesales para proferir una decisión de fondo, que ya han sido estudiados por el a quo, no haciéndose necesario detenerse en su análisis, toda vez que se hallan estructurados a cabalidad.

2. Conforme a lo pretendido en el asunto, es imperioso recordar que la responsabilidad civil propende por el resarcimiento integral de perjuicios y puede derivarse de la existencia de una relación contractual, en el entendido que los contratos han sido considerados como una fuente de obligaciones conforme al art ículo 1494 del Código Civil, pero de igual manera, por la simple comisión de un delito o culpa estructurando así la llamada responsabilidad civil

relación contractual, en el entendido que los contratos han sido considerados como una fuente de obligaciones conforme al art ículo 1494 del Código Civil, pero de igual manera, por la simple comisión de un delito o culpa estructurando así la llamada responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 2341 Ibídem.

Cuando la obligación de indemnizar perjuicios tiene su hontanar en el contrato, fuera de entrar a probar su existencia, se hace necesario acreditar otros elementos como: el daño, la culpa y el nexo causal1.

En el caso particular, se alega como fuente de la responsabilidad la existencia de un contrato de cuen tas en participación, que está claramente definido en artículo 507 del Código de Comercio, como: “un

contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que debe rá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”; es decir, se

trata de un contrato de los llamados de colaboración2, que no requiere

1CSJ. Cas. civ., sentencia enero 26 de 1967 2 se trata de un contrato “de colaboración”, “de carácter consensual” y en virtud del cual “se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clas e8

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ninguna solemnidad para su perfeccionamiento como lo prevé el

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ninguna solemnidad para su perfeccionamiento como lo prevé el artículo 508 ibídem, así que para acredi tarlo no se exige prueba ad solemnitatem, pero en todo caso, a través de los distintos medios probatorios debe acreditar su existencia y los términos de la relación negocial, siendo necesario identificar el participe activo o gestor, encargado de desarroll ar la operación comercial por su nombre y riesgo, quien asume la responsabilidad frente a terceros – art. 510 C. de Co. -, y un participe oculto o inactivo, que por regla general compromete su responsabilidad hasta el monto de su aporte – art. 511 ibídemAhora, la actora afirma que el contrato fue verbal – hecho tercero de la demanda -, producto de un acuerdo de voluntades, en el que BUSSINES AND COMMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C., como propietaria de las tierras aportaba el terreno y recibía parte del di nero por venta de material explotado, a su turno, CS MAQUINARIAS S.A.S., asumía la explotación, comercialización y venta del material, con margen de ganancia correspondiente al precio de venta, descontando lo que le tocaba a la demandada.

de bienes , para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos , quienes ante terceros

deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos , quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida ”, razón por la cual “su existencia, en principio, no se revela (…), pues el partícipe gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta ”, de donde “es claro que unas son las relaciones externas entre éste y aquéllos, y otras, las internas entre los partícipes ”, las cuales “se rigen por las cláusulas de la participación o en su defecto los partícipes tendrán los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato de sociedad ”, sin que tenga lugar el “surgimiento de una sociedad propiamente dicha, porque a diferencia de ésta, el contrato de cuentas en participación, como se anunció, es de naturaleza consensual, y porque amén de que carece de patrimonio propio, distinto del de los partícipes, no puede haber autonomía patrimonial, precisamente al no existir personalidad a quien se le pueda atribuir ese patrimonio” (Cas. Civ., sentencia del 4 de diciembre de 2008, expediente No. C-1100131030271992-09354-01).9

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Pero la verdad sea dicha, dentro del acervo probatorio no reposa medio probatorio alguno que permita verificar el contenido y alcance

Rad.: 1300131-03-002-2018-00372-02

Pero la verdad sea dicha, dentro del acervo probatorio no reposa medio probatorio alguno que permita verificar el contenido y alcance de dicho acuerdo de voluntades entre los representantes legales de las sociedades intervinientes.

3. Nada más cierto, s i se tiene que no obran testigos presenciales de la negociación o de su ejecución que permitan dar por sentada la existencia del contrato aludido, así lo dejó evidenciado el relato en primera instancia de Ariel de Jesús Marrugo Devoz, quien para nada da cu enta de elementos relacionados con el contrato de cuentas en participación, siendo el encargado de llevar el registro del material explotado en la cantera, le expedía un recibo a Miguel Gallo y otro a Iván Saravia (ambos representantes de las sociedades); en forma puntual al ser cuestionado sobre el mentado contrato afirmó:

“bueno de eso si no se de contrato, pero si se que le pagaban un terraje por lo que

se sacaba, ellos fueron quienes explotaron la cantera.” (min.21:47). A la

pregunta exacta sobre la existencia del contrato de cuentas en

participación dijo: “De esa parte si no, de cuentas, pero ellos deben saber lo

que yo hacía solamente facturaba y le daba unos reportes todos los días .” (min 24:54). Así que, con independencia de ignorar en qué consiste un contrato de cuentas en participación, como lo refiere el apelante, la verdad es que, en forma directa o indirecta no presenció el acuerdo de voluntades o las cláusulas elementales de dicho contrato.

Y los testimonios recepcionados en audi encia de segunda

verdad es que, en forma directa o indirecta no presenció el acuerdo de voluntades o las cláusulas elementales de dicho contrato.

Y los testimonios recepcionados en audi encia de segunda instancia, presentan el mismo vacío, debido a que son contestes en afirmar que desconocen los pormenores del contrato entre las sociedades.

Es cierto que los deponentes refieren algunos aspectos sobre la extracción y comercialización de material, pero no precisan las10

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condiciones para hacerlo, dicho de manera diferente, de la forma como se ejecutó el contrato según los testigos, no es posible identificar el tipo de contrato y las cláusulas esenciales del mismo, mucho menos concluir que se trató de un contrato de cuentas en participación.

Es más, el representante legal de la demandante, ta mpoco dio luces acerca de la existencia del contrato en comento, no se refirió sobre aspectos relevantes como: desde cuando iniciaba, cuándo o cómo terminaba, si era por un período determinado, responsabilidades, el reparto de utilidades, la rendición de cuentas, los efectos tributarios, etc., lisa y llanamente, se limitó a repetir lo que ya estaba consignado en la demanda, siendo que como parte de la relación contractual era la persona indicada para dar a conocer los pormenores de la relación contractual.

4. Entonces, la existencia y contenido del contrato tendría que extraerse de la forma como se ejecutó el contrato, empero, la prueba

relación contractual era la persona indicada para dar a conocer los pormenores de la relación contractual.

4. Entonces, la existencia y contenido del contrato tendría que extraerse de la forma como se ejecutó el contrato, empero, la prueba documental que se reprocha no apunta a probar que entre las partes existió un contrato de cuentas en participación.

4.1. E n efecto, las facturas de venta (prueba 1), no reflejan otra cosa que una presunta venta de piedra malecón por parte de CS MAQUINARIA SAS a CORPISOS S.A., desde abril a diciembre de 2013, sin que se pueda ligar a la existencia de un contrato de cuentas en participación con BUSINESS AND COMMERCE GALLO WHITHE

& CIA S. EN C., en especial, que la extracción de dicho material correspondía a la finca San Miguel y la distribución de utilidades acordado, tal y como se plantea en los hechos de la demanda.

4.2. Como prueba 2 (fls. 52 a 97 C1), se aportan cuentas de cobro y facturas emitidas por BUSINESS AND COMMERCE GALLO11

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WHITHE & CIA S. EN C. a cargo de la actora, en donde se cobra transporte de material interno cantera San Miguel, que nada tienen que ver con el porcentaje de utilidades pactado (ver hecho tercero demanda), debido a que lo que se cobra es transporte de material.

transporte de material interno cantera San Miguel, que nada tienen que ver con el porcentaje de utilidades pactado (ver hecho tercero demanda), debido a que lo que se cobra es transporte de material.

4.3. Obran recibos de caja (prueba 3 fls. 98 a 121 C1), carentes algunos de firma (fls. 99, 100, 101, 102, 103, 120 C1), emitidos por distintos conceptos: pago quincena Eduar, talonarios, abono terraje, gastos combustible, peajes, planilla, c omisión conductor, préstamo, abono anticipo, pago por transporte, y otros no tienen concepto (fl. 102, 114); documentos que en su integralidad no permiten identificar la persona natural o jurídica que efectuó los pagos y menos interrelacionar cada uno de e sos conceptos a los términos de la negociación como única forma de extraer su existencia.

4.4. En la prueba 5 (fls. 130 C1) se presenta un cuadro sin firma lo que resta todo valor probatorio.

4.5. Como prueba 6 (fls. 131 a 162 C1), aparecen unos regist ros fotográficos de una persona, piedras grandes y maquinaria, desconociendo el lugar donde fueron tomadas y sin ninguna incidencia para probar la existencia del contrato de cuentas en participación y sus términos, presupuesto para poder derivar la respons abilidad endilgada a la demandada.

4.6. La prueba 8 (fls. 165 a 199 C1 y 1 a 131 C2), corresponde a copias al carbón de recibos sobre control diario de material de cantera de BUSINESS AND COMMERCE GALLO WHITHE & CIA S. EN C.,

4.6. La prueba 8 (fls. 165 a 199 C1 y 1 a 131 C2), corresponde a copias al carbón de recibos sobre control diario de material de cantera de BUSINESS AND COMMERCE GALLO WHITHE & CIA S. EN C., tipo de material “cimiento”, pero no refier en el lugar, el destinatario y mucho menos algún elemento que permita ligarlos con la existencia del contrato de cuentas en participación y el reparto de12

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utilidades acordado, máxime cuando la mayoría datan del 2015 y 2016, sin que sea posible afirmar que corresponde a material de la hacienda San Miguel y menos interrelacionarlos con la venta a KMA S.A. como se refiere en el hecho décimo de la demanda.

4.7. La relación de facturas aportadas como prueba 9 (fls. 132 a 136 C2) carecen de valor por cuanto no aparecen firmados por ninguna de las partes o terceros, se trata de una relación suelta y sin soporte.

En suma, los documentos aportados no permiten establecer que entre las partes existió un contrato de colaboración en donde

BUSSINES AND COMMERCE GALLO WHITE & CIA S. EN C., actuaba como participe oculto y CS MAQUINARIAS S.A.S. como participe gestor, no se concreta la operación u operaciones comerciales concretas, así como la forma de dividir las ganancias o pérdidas.

actuaba como participe oculto y CS MAQUINARIAS S.A.S. como participe gestor, no se concreta la operación u operaciones comerciales concretas, así como la forma de dividir las ganancias o pérdidas.

5. Y es que, el error fáctico a que alude el recurrente, tiene lugar cuando el Juez adopta una decisión, sin estar plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, sea por omisión o valoración irrazonable de la prueba , en palabras

precisas de la Corte Constitucional se ha dicho:

“por haberse incurrido en vía de hecho en la valoración probatoria es sumamente clara, exige que se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobr e la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia,13

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de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”3

En puridad de verdad, al efectuar un análisis en conjunto de la

procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”3

En puridad de verdad, al efectuar un análisis en conjunto de la prueba documental aportada no se logra hilvanar con la estructuración de un contrato de colaboración, en donde la demandada permitió la explotación de material zahorra, cimiento o malecón de su predio San Miguel, a cambio de un porcentaje de la venta por parte de la actora, encargada de la explotación, comercialización y venta, luego, no es posible endilgarle al juez un error en la valoración de la prueba, menos cuando la prueba testimonial no coadyuva a demostrar la existencia del negocio.

Nótese, que los testigos Gonzalo Arbeláez y Enrique Ochoa, no refieren para nada la participación de cada una de las socieda des en la comercialización del material, menos sobre porcentajes de ganancia para cada una de ellas, así que, más allá de referir contratos con terceros, como con Piedra Mármoles y Granitos S.A.S., no dejan traslucir aspectos propios de un contrato de cuentas en participación.

6. De igual forma, se pretende derivar de los efectos procesales por la falta de contestación a la demanda – art. 97 C.G.P. - o la inasistencia del extremo pasivo a la audiencia inicial – Núm. 4º art. 372

C.G.P.-, en ambos casos presumir ciertos los hechos susceptibles de

confesión en que se funde la demanda, en concreto, dice el recurrente los hechos tercero y décimo del libelo introductor, pero pasa por alto el recurrente, que la sociedad demandada estuvo representada a través

confesión en que se funde la demanda, en concreto, dice el recurrente los hechos tercero y décimo del libelo introductor, pero pasa por alto el recurrente, que la sociedad demandada estuvo representada a través de cura dor ad litem , quien no puede disponer del derecho en litigio como lo prevé el artículo 56 del Código General

3 Sentencia T-266 de 2009.14

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del Proceso, luego, si el curador no cuenta con facultad para confesar o disponer de los derechos no se coparía uno de los elementos de la confesión previstos en el art. 191 ibídem. Así, la Corte ha dicho:

Tampoco puede pasar inadvertido que el curador ad litem no estaba habilitado para admitir la calidad de poseedor de su representado, al punto que ni siquiera podía ser citado a interrogatorio cuya finalidad principal es obtener la confesión, dado que a la luz del artíc ulo 46 del Código de Procedimiento Civil, solo está facultado para realizar los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, y no puede recibir ni disponer del derecho en litigio. En ese entendido, tal y como se memoró en SC 10 nov. 2004, rad . 7685, « no tiene calidad de representante legal de la persona respecto de la cual ejerce las funciones de curador ad -litem…[y] las aseveraciones o declaraciones que al contestar la demanda hubiere hecho…no tienen la calidad de confesión en relac ión con el demandado del

respecto de la cual ejerce las funciones de curador ad -litem…[y] las aseveraciones o declaraciones que al contestar la demanda hubiere hecho…no tienen la calidad de confesión en relac ión con el demandado del cual es curador… ” (LXIX, 40) »4 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4046 de 2019)5

7. Se reprocha la inadecuada valoración del interrogatorio al representante de la actora, pero es que, en puridad de verdad, en sí mismo deja serios vacíos e