TSDJ CTG SCF - 13001-31-03-007-2014-00240-01-(05-02-2021)

Magistrado Ponente: Carlos Mauricio García Barajas Número de Radicación: 13001-31-03-007-2014-00240-01

Decisión: Revoca sentencia Fecha de la Decisión: 5 de febrero de 2021.

Clase y/o subclase de proceso: VERBAL DECLARATIVO

PROMESA DE COMPRAVENTA/CESIÓN DE CONTRATO DE

PROMESA/CONTRATO DE COMPRAVENTA /CONTRATO DE LEASING / Conexión contractual

LEASING FINANCIERO/LEASING HABITACIONAL/Finalidad y utilidad

SOCIEDAD DE LEASING / Intermediario financiero que ofrece una operación de financiación a largo plazo.

DESTRUCCIÓN DEL OBJETO DE LEASING PACTADO /La jurisprudencia nacional ha admitido como válida la obligación del locat ario de continuar pagando los cánones mensuales a pesar de la destrucción del objeto dentro del leasing suscrito, en tanto éste incorpora “la amortización de una obligación de linaje financiero”.

DEBERES DE LA INSTITUCIÓN FINANCIERA/ Señaladas en literal e del artículo 7° y literal a y d del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009.

FUENTE FORMAL/ Artículos 5 y 51 de la C. N., artículo 25 numeral 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Ec onómicos, Sociales y Culturales, literal e del artículo 7 ° y literal a y d del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 , artículo 25 numeral 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 2.28.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010.

del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 , artículo 25 numeral 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 2.28.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Cas. Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. No. 5224, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de septiembre de 2007. Ref: Exp. No. 11001-31-03-027-2000-00528-01, T-002 de 2019 de la Corte Constitucional , Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC4462-2020 de dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020), sentencia STC15993-2019 de veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019); STC12679-2019 de diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019); STC10381-2019 de cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sen tencia de 21 de febrero de 1984, Corte Suprema de Justicia Sentencia SC9446 de 2015, STC15241-2017 y STC13901-2015.Proceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

CARTAGENA DE INDIAS, D. T. Y C. SALA CIVIL –

FAMILIA

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS.

Cartagena de Indias D. T. y C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) (Proyecto discutido y aprobado en sesión no presencial de fecha 2 de febrero de 2021)

ASUNTO

Se procede a resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante JORGE DARIO PABA BORJA contra la sentencia de primera instancia de fecha 30 de abril de 2019 , proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena , por medio de la cual concluyó en forma típica el proceso declarativo que el recurrente promovió en contra de BANCO

DAVIVIENDA S.A. e INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

DEMANDA

Pretende el actor que, mediante sentencia, se declare la existencia de un contrato de leasing habitacional, precedido de una promesa de compraventa, ambas con el objeto descrito en la demanda; que se declare el incumplimiento de ambos contratos por los demandados, y se les condene a pagar las siguientes sumas de dinero:

Daños representados en los gastos relacionados en los hechos 15, 16, 17, 18, 19 y

demanda; que se declare el incumplimiento de ambos contratos por los demandados, y se les condene a pagar las siguientes sumas de dinero:

Daños representados en los gastos relacionados en los hechos 15, 16, 17, 18, 19 y 22 (avaluó comercial del inmueble, estudios de títulos de tradición, notariales de escrituración, anotación y registro ante la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena, pago de $ 393.597.825,00 la cuota inicial del precio del inmueble, pago del impuesto predial desde 2010 a 2014, y de las cuotas de sostenimiento del inmueble, mejoras y cánones cancelados en el leasing habitacional).

Pérdida de oportunidad de adquirir los inmuebles objeto del contrato de leasing (mayor $ 251.720.000,00 valor del inmueble), a un mejor valor comercial.

Menoscabo a la personalidad del demandante y su familia, por comportamiento doloso o culposo $ 369.000.000,00 en el incumplimiento del contrato.

Como soporte fáctico se esgrimieron los siguientes hechos relevantes:

1. JORGE DARIO PABA BORJA suscribió con la sociedad INVERSIONES LA ESMERALDA CURIEL FUENMAYOR S. en C., contrato de promesa de compraventa con fecha de 6 deProceso: VERBAL / DECLARATIVO

Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

mayo de 2010 , sobre inmueble ubicado en el edificio mar de barú, barrio bocagrande, específicamente un apartamento y un parqueadero con matrículas inmobiliarias 060 -105500 y 060-105536. Como precio se señaló la suma de $350.000.000, de los cuales $104.872.000 fueron pagados por el demandante al promitente vendedor, y el resto fue pagado por el Banco Davivienda S. A., al materializarse el contrato prometido, producto de una operación de leasing habitacional.

2. En efecto, mediante escrito de fecha 15 de abril de 2010, el BANCO DAVIVIENDA S.A. informó la aprobación de un crédito al demandante en la modalidad de leasing habitacional, y dentro de los trámites exigió, entre otros documentos, que el promitente compr ador cediera a la entidad financiera el contrato de promesa de compraventa aludido.

3. La mencionada cesión se materializó, razón por la cual el contrato prometido “se perfeccionó” mediante escritura pública No. 0636 de 31 de mayo de 2010, donde el BANCO DAVIVIENDA S.A. adquirió la propiedad de los inmuebles de la sociedad INVERSIONES

CURIEL FUENMAYOR S. en C.

4. A su turno, el 4 de junio de 2010 se suscribió el contrato de leasing habitacional entre

DAVIVIENDA S.A. adquirió la propiedad de los inmuebles de la sociedad INVERSIONES

CURIEL FUENMAYOR S. en C.

4. A su turno, el 4 de junio de 2010 se suscribió el contrato de leasing habitacional entre JORGE DARIO PABA BORJA y BANCO DAVIVIENDA S.A., dentro del cu al se pactó el pago de cuotas fijas por $2.845.000 mensuales por un plazo de 180 meses, vencido el cual tendría derecho a ejercer opción de compra de los inmuebles.

5. El demandante usufructuó el bien de forma tranquila y pacífica hasta el 4 de diciembre de 2013, cuando comenzó a ser molestado, intimidado y amenazado mediante llamadas telefónicas, en las que lo atemorizaban con tomar represalias en su contra o de su familia sino desocupaba y entregaba los inmuebles a la Fiscalía 50 de la unidad de patrimonio económico de Barranquilla, debido a que estos se encontraban incursos en un proceso a disposición del Juzgado 12 penal municipal con función de control de garantías de esa misma ciudad por obtención de documentos públicos falsos y fraude procesal.

6. La anterior situación la comunicó por escrito al banco (5 de diciembre de 2013), y en forma verbal al vendedor del predio. Éste se negó a responder indicando que debía hacerlo la institución financiera, entidad que mediante escrito de 2 de abril de 2014 notificó al demandante la terminación unilateral del contrato de leasing habitacional, solicitando la devolución y entrega inmediata de los inmuebles, “sin entrar a establecer su responsabilidad contractual ni las indemnizaciones correspondientes a los perjuicios c ausados tanto materiales como morales”.

demandante la terminación unilateral del contrato de leasing habitacional, solicitando la devolución y entrega inmediata de los inmuebles, “sin entrar a establecer su responsabilidad contractual ni las indemnizaciones correspondientes a los perjuicios c ausados tanto materiales como morales”.

7. Revisadas las copias del proceso penal, el demandante pudo constatar que los demandados omitieron “ejercer su defensa como partes interesadas en lo que respecta a la situación de los inmuebles objeto de esta demanda ”, y solo acataron lo ordenado “en perjuicio de sus derechos como tenedor y bajo los lineamientos del contrato de leasing habitacional suscrito”.

8. Finalmente, el inmueble fue desocupado por el actor y las llaves entregadas al Banco el 2 de septiembre de 2014.

Como fundamento de derecho se invocó el decreto 1787 de 2004, el decreto 2555 de 2010, así como los artículos 1613, 1849, 1880 a 1892 y 2341 del C. C.Proceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

POSTURA DE LOS DEMANDADOS

Admitida la demanda el 16 de febrero de 2015, los demandados se pronunciaron así:

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIEL FUENMAYOR S. en C. 1 se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de causa eficiente y de respaldo fáctico y probatorio. Admitió la existencia de la promesa de compraventa, y que por concepto de ella

pretensiones de la demanda por carecer de causa eficiente y de respaldo fáctico y probatorio. Admitió la existencia de la promesa de compraventa, y que por concepto de ella recibió $105.000.000, que se imputaron como parte del pago de l precio en la venta realizada a Davivienda (el resto del precio de la venta - $245.000.000 – fue recibido de parte del banco, para un total de $350.000.000). Adujo que, con la cesión de la promesa a esta entidad el 29 de mayo de 2010, el demandante rompió toda relación jurídica con ella. Además, desde el 3 de junio de 2010, una vez inscrita la escritura de venta, dejó de ser propietario del bien y cumplió todas sus obligaciones. Por último, destaca que no intervino en las negociaciones entre el demandante y el Banco ni tiene responsabilidad en la terminación unilateral del contrato de leasing, que califica como el fondo del litigio.

Admitió la reclamación verbal realizada por el demandante por las presuntas irregularidades que presentaba el inmueble, frent e a lo cual se dirigió ante la autoridad penal y, al constatar que la investigación no era contra la sociedad, dejó una comunicación de fecha 28 de enero de 2014, poniéndose a disposición del ente investigador.

Formuló cuatro excepciones (abuso del derech o de postulación, inexigibilidad de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimación por pasiva), soportadas en lo sustancial en los mismos hechos: esta demandada no tiene vínculo jurídico con el actor, el contrato de leasing habitacional no fu e suscrito por la sociedad y fue terminado unilateralmente por BANCO DAVIVIENDA S.A., luego no es lógico pretender que asuma

contrato de leasing habitacional no fu e suscrito por la sociedad y fue terminado unilateralmente por BANCO DAVIVIENDA S.A., luego no es lógico pretender que asuma responsabilidades por un acto que no le corresponde, ni pagar perjuicios que no ha causado. En suma, lo que se demanda de fondo es el incumplimiento de un contrato de leasing habitacional, del cual no hizo parte ni es responsable.

BANCO DAVIVIENDA S.A.2 se allanó a la pretensión de declaración de existencia del contrato de leasing, y se opuso a las demás por carencia del derecho aleg ado por el demandante, quien quiere sacar provecho indebido de una circunstancia que es ajena a la institución demandada.

En términos generales estructura su defensa bajo las siguientes premisas:

• La entidad sí estaba autorizada para poner fin al contrato en forma unilateral, al tratarse de una facultad inherente a los contratos de tracto sucesivo, fruto de la autonomía de la voluntad, que no contraría ninguna norma imperativa y, por tanto, se fundó tal conducta en norma contractual válida y vinculante.

• El bien objeto del contrato pereció jurídicamente, de lo cual también fue víctima el banco, y actuando de buena fe se puso fin al contrato para cesar la causación de renta, ante la imposibilidad sobrevenida de continuar su ejecución.

• Se está frente a un caso de pérdida de la cosa debida (la tenencia del bien inmueble).

1 Fls 190-202 cdno. Ppal 1. 2 Fls 245-264 cdno. Ppal 1.Proceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

2 Fls 245-264 cdno. Ppal 1.Proceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

• El ejercicio del derecho de opción se hizo imposible por la pérdida de la cosa sobre la cual debería recaer su ejercicio, por fuerza mayor y acto de autoridad, por vicios de la cosa muy anterior a la compra por el Banco.

Sobre los hechos indicó que cuando Davivienda conoció la orden del juez penal ella ya era irreversible, se trataba de un acto de autoridad que debía cumplirse so pena de incurrir en fraude a resolución judicial. Además, el d emandante también pudo intervenir en el proceso penal en forma autónoma, pero no lo hizo. Agregó que de existir algún daño emergente sería la porción de la renta que se pagaba destinada a abonar al pago del precio, pero sobrevino la pérdida de la cosa debi da. En últimas, el responsable es el demandante que fue quien escogió y negoció el predio, y la compra se hizo bajo sus estrictas instrucciones con el tercero escogido por él; incluso como cedente es responsable de los vicios anteriores.

Formuló las siguientes excepciones:

1. Pérdida de la cosa que se debe: Con fundamento en los artículos 1625 -7, 1729 y 1736 del C. C., la posibilidad del demandante de acceder al dominio del inmueble se hizo imposible por la destrucción jurídica del objeto, en la medida en qu e la parte demandada

del C. C., la posibilidad del demandante de acceder al dominio del inmueble se hizo imposible por la destrucción jurídica del objeto, en la medida en qu e la parte demandada sufrió la evicción de la cosa.

A lo sumo el actor tendría derecho a que DAVIVIENDA le cediera sus derechos contra terceros, pero para ello era necesario haber llegado al mes 180 pagando rentas de arrendamiento.

La pérdida de la cosa que se debe sin culpa de la demandada extinguió la obligación, e hizo imposible mantener vivo el derecho de opción del demandante, única obligación que podría reclamar, por perderse la propiedad en cabeza del demandado.

2. Inexistencia de la obligación por estar sometida a condición fallida. Se soporta en los artículos 1536, 1537, 1542 y 1543 del C. C. Señala que el derecho de opción solo surgiría al final del contrato, estaba sometido a una condición suspensiva consistente en el desarrollo del contrato de arrendamiento y el pago de la renta durante 15 años, dentro de los cuales se amortizaría periódicamente el precio, pero no nació o fue imposible porque la cosa pereció antes de cumplirse la condición y el banco sufrió una evicción porque por mandato de autoridad se cancelaron sus títulos de propiedad, luego las prestaciones que se demandan son inexigibles, pues tales hechos constituyen fuerza mayor y no son imputables al deudor.

No puede admitirse que el demandante reclame una indemnización vinculada al valo r del predio, como si ese inmueble fuera ya de su propiedad, cuando el derecho de opción ni siquiera surgió; o que ejerza una acción de evicción de la cosa, omitiendo que él no es

predio, como si ese inmueble fuera ya de su propiedad, cuando el derecho de opción ni siquiera surgió; o que ejerza una acción de evicción de la cosa, omitiendo que él no es comprador ni es un propietario que la haya perdido por culpa de la demandada.

3. Inexistencia de la obligación de saneamiento demandada. En su fundamento sostiene: “no hay más que ver las pretensiones de la demanda, para descubrir que el demandante ha hecho reclamaciones a que tendría derecho un comprador que hubiere sido privado d e la cosa o del dominio por sentencia judicial. No obstante, la diferencia abismal entre un inquilino con opción de compra y un comprador real, reside en que el arrendatario tiene apenas una simple expectativa que desde luego puede frustrarse por el advenimiento de una fuerza mayor o caso fortuito ”. El demandante se equipara con un comprador para ejercer acción de saneamiento por evicción, e incluso pideProceso: VERBAL / DECLARATIVO

Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

más (Art. 1094 C. C.), cuando ni siquiera tiene ese derecho, y si alguno le asistiera no es más que el frustrado ejercicio del derecho de opción, única obligac ión a cargo de DAVIVIENDA que se extinguió por pérdida de la cosa que se debe.

4. Inexistencia del derecho reclamado. Fue la parte demandante quien seleccionó el inmueble, concertó con el vendedor anterior la promesa de compraventa celebrada el 6 de

4. Inexistencia del derecho reclamado. Fue la parte demandante quien seleccionó el inmueble, concertó con el vendedor anterior la promesa de compraventa celebrada el 6 de mayo de 2010 y cedió esa promesa a favor de DAVIVIENDA. Por esa razón se convino la cláusula décima sexta del contrato de leasing que establece que DAVIVIENDA no responderá por ninguna perturbación legal que llegare a sufrir el locatario en la tenencia del inmueble salvo que dicha perturbación legal provenga de un acto de ella.

Este convenio sirve de salvaguarda a la parte demandada, es plenamente válido y no agravia norma imperativa de derecho, y es ley para las partes. Además, las cláusulas 17 -3 y la 26-5 establecían que el inquilino podría salir también a la defensa del inmueble y que su omisión era causal de terminación del contrato.

5. Inexistencia del derecho reclamado por el ejercicio legítimo de una prerrogativa contractual. El numeral 2° de la cláusula vigés ima sexta tiene previsto que la existencia de una acción judicial que involucre el bien objeto del contrato es causal suficiente para que DAVIVIENDA pudiera dar por terminado el contrato.

6. Inexistencia del derecho a la indemnización pedida. La cláusula vig ésima sexta, en el parágrafo primero, establece el procedimiento para la devolución del canon inicial y la determinación de los saldos amortizados al precio de la opción de adquisición del inmueble cuando a ello haya lugar, a la terminación del contrato de leasing.

En dicho parágrafo están regulados los derechos del arrendatario, necesariamente vinculados a que el banco venda de nuevo el inmueble donde el inquilino tiene derecho a

cuando a ello haya lugar, a la terminación del contrato de leasing.

En dicho parágrafo están regulados los derechos del arrendatario, necesariamente vinculados a que el banco venda de nuevo el inmueble donde el inquilino tiene derecho a recuperar el precio que periódicamente pago como renta de arrendamiento. Per o, como DAVIVIENDA no vendió el inmueble, sino que se perdió el derecho por decisión de autoridad penal, no hay posibilidad de que el inquilino ejerza el derecho a la recuperación de suma alguna a cargo de la demandada. Como sobre el inmueble recayó una pr ovidencia judicial que privó al banco de la propiedad, ese riesgo castigó al arrendador y propietario por hechos anteriores al momento en el cual el demandante cedió la promesa de compraventa al banco.

De igual forma, objetó el juramento estimatorio porque todos los cálculos están hechos sobre el valor del inmueble, como si fuera de propiedad del demandante, quien obvia que su derecho de opción nunca surgió.

RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES

En término el demandante se pronunció sobre la postura de ambas acciona das. Admitió que el bien objeto del contrato fue despojado al locatario por orden judicial, operando una causal de terminación del convenio por desaparición de su objeto que a simple vista podría enmarcarse en una causal de fuerza mayor que exonera de responsabilidad. Agrega, en todo caso, que se debe determinar qué hizo y qué dejó de hacer Davivienda como propietaria para que no ocurriera el despojo, quien nada hizo para proteger su derecho de dominio ni subrogó al locatario como era su obligación si quería exonerarse de responsabilidad, pues si bien elProceso: VERBAL / DECLARATIVO

despojo, quien nada hizo para proteger su derecho de dominio ni subrogó al locatario como era su obligación si quería exonerarse de responsabilidad, pues si bien elProceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

locatario podía salir a defender el bien, no podía hacerlo como propietario sino como mero tenedor.

Si bien la demandada podía dar por terminado el contrato, era sin perjuicio de establecer los efectos de la terminación frente a las obligaciones de cada una de las partes y la obligación de reparar, de aparecer incumplida alguna de ellas.

Destacó que lo que se pretende no es que se otorgue opción de compra. Lo perseguido es la responsabilidad por no cumplirse la finalidad del contrato de leasing ante el despojo del bien, y que a pesar de que haya existido fuerza mayor ésta no exonera de responsabilidad en razón al no cumplimiento de obligaciones contractuales.

Agregó que sí es posible aplicar el artículo 1904 sobre el saneamiento por evicción, para lo cual invoca la verdadera finalidad del leasing habitacional (Sentencia C -936 de 2003 C.C.) y la Convención de Ottawa de 1988, numeral 2 artículo 8, según el cual la institución financiera debe responder al usuario por los ataques de terceros. Puntualizó que la cláus ula de exoneración de responsabilidad invocada por la defensa de Davivienda debe ser catalogada de abusiva porque no estuvo acompañada de la cesión de derechos de la demandada como compradora.

exoneración de responsabilidad invocada por la defensa de Davivienda debe ser catalogada de abusiva porque no estuvo acompañada de la cesión de derechos de la demandada como compradora.

Frente a las excepciones de INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUE NMAYOR S. en C., afirmó que todas confluyen a una falta de legitimación en la causa por pasiva, situación que ya fue desechada al resolverse las excepciones previas que ella misma propuso (auto de 24 de abril de 2018).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 30 de abril de 2019, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena desestimó las pretensiones de la demanda.

Luego de plantear lo que, a su juicio, constituía el problema jurídico, y esbozar los elementos básicos que se deben anali zar para definir una demanda de responsabilidad contractual, concluyó frente al presunto incumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre Jorge Darío Paba Borja e Inversiones la Esmeralda Curiel Fuenmayor S. en C., que este contrato fu e cedido por el demandante al Banco Davivienda S.A., de donde se sigue que no existe un contrato entre las partes del cual pudiera verificarse el incumplimiento de alguna de las obligaciones, y hasta el momento de la cesión no se advierte ni se acredita incumplimiento alguno atribuible a la promitente vendedora.

En cuanto a la responsabilidad del Banco Davivienda y el contrato de leasing habitacional, luego de revisar las obligaciones a cargo de la demandada (cláusula 19) no encuentra que alguna de ellas h aya sido incumplida, amen que la parte demandante nunca especificó cuál

En cuanto a la responsabilidad del Banco Davivienda y el contrato de leasing habitacional, luego de revisar las obligaciones a cargo de la demandada (cláusula 19) no encuentra que alguna de ellas h aya sido incumplida, amen que la parte demandante nunca especificó cuál fue el incumplimiento contractual de ésta. Agrega que la causal de terminación del contrato (cualquier acción judicial que involucre el bien objeto del contrato) se probó, y no luce descabellada, atrevida, ni arbitraria.Proceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

Al referirse sobre la escasa o nula defensa del banco en al proceso penal, considera que no era una obligación que hiciera parte del contrato, y de haberse actuado diferente no se podría asegurar que el resultado hubiere sido distinto.

Puntualizó que el locatario también p odía ejercer su defensa con base a la cláusula decimoséptima numeral tercero del contrato de leasing, y que siendo Davivienda víctima, no podría estructurarse incumplimiento contractual en este caso.

APELACIÓN

Inconforme con la sentencia la apela el demandante, quien expone en sus reparos concretos en la audiencia y en escrito posterior, que (1) la sentencia carece de examen crítico de las pruebas, y de razonamientos legales y constitucionales necesarios para fallar, además de no calificar la conducta de las partes; (2) no tiene en cuenta que previo a la cesión del contrato

pruebas, y de razonamientos legales y constitucionales necesarios para fallar, además de no calificar la conducta de las partes; (2) no tiene en cuenta que previo a la cesión del contrato de promesa de compraventa, existieron derechos y obligaciones no trasmisibles con la cesión. Se agrega, respecto a la responsabilidad de DAVIVIENDA S.A., (3) que no se dio la debida y necesaria importancia a la clase y calidad del contrato, ni a dilucidar cuáles eran las obligaciones de las partes, si hubo cumplimiento y, de no haberse cumplido, si se causaron perjuicios indemnizables, y (4) tampoco hubo análisis sobre la calidad de cont rato de adhesión pues de haberlo hecho se hubiere determinado que la demandada abusó de su posición dominante en contra del demandante.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Adecuado el trámite de la apelación a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 806 de 20 20, se otorgó término al apelante para sustentar, lo que hizo de la siguiente manera:

1. Señala que INVERSIONES LA ESMERALDA CURIEL FUENMAYOR S. EN C. debe ser declarada responsable del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito con el de mandante, y condenada en la forma solicitada en la demanda, porque la “posición contractual cedida no trasladó al Cesionario (Banco Davivienda) hechos o situaciones suscitadas con anterioridad entre Cedente (Jorge Paba) y Promitente Vendedor (Inversiones La Esmeralda Fuenmayor) ”, sociedad que recibió del demandante la suma de ciento cinco millones de pesos que no fueron cedidos a Banco Davivienda, porque fueron parte del precio

La Esmeralda Fuenmayor) ”, sociedad que recibió del demandante la suma de ciento cinco millones de pesos que no fueron cedidos a Banco Davivienda, porque fueron parte del precio que se pactó en el contrato de promesa.

Habiéndose demostrado la evicción o el vicio del inmueble prometido en venta, sigue, le asiste responsabilidad en la cadena de tradiciones, teniendo que responder devolviendo lo recibido como precio junto con todos los perjuicios que ello generó, al darse fallido posteriormente el contrato de leasing habitacional.

2. El juzgador de primera instancia no realizó un estudio concienzudo del contrato de leasing habitacional. De haberlo hecho, con base en los hechos probados dentro del proceso, hubiese llegado a la conclusión que hubo incumplimiento de este, que produjo perjuicios que tienen que ser indemnizados.

Luego de señalar el que, a su juicio, es el régimen jurídico aplicable al contrato de autos, incluyendo la Convención de Ottawa de 1988 o Tratado de Unidroit sobre arrendamientoProceso: VERBAL / DECLARATIVO Demandante (s): JORGE DARIO PABA BORJA Demandado (s): BANCO DAVIVIENDA S.A.

INVERSIONES LA ESMERALDA CURIELFUENMAYOR S. en C.

Rad. No.: 13001-31-03-007-2014-00240-01

financiero internacional (art. 7º C. de Cio), destacó como obligación principal de la demandada procurarle al usuario la explotación o uso pacífico del bien objeto del contrato durante todo el término de su duración, que en el caso no se cumplió.

3. Sobre la cláusula contractual invocada por la demandada para terminar el contr ato, señala

durante todo el término de su duración, que en el caso no se cumplió.

3. Sobre la cláusula contractual invocada por la demandada para terminar el contr ato, señala que el demandante nunca fue vinculado a la investigación penal, distinto a Davivienda que sí lo fue como propietaria del bien, pero omitió ejercer la defensa jurídica, como tampoco subrogó ni cedió los derechos al Locatario.

4. No son de recibo l as justificaciones de Davivienda para exonerarse de la obligación de saneamiento. Si es verdad que las decisiones en el proceso penal se tomaron a sus espaldas luce evidente la vulneración de su derecho al debido proceso, pero optó por no defenderse. Ademá s, si conocida la decisión de la autoridad penal (diciembre de 2013) concluyó que no era posible hacer nada contra ella, se pregunta porque no dio por terminado de una vez el contrato de leasing, sino que dilató por 4 meses tal determinación.

5. Sobre la exo neración de la demandada Davivienda por haber sido el demandante quien escogió el bien, cita la sentencia del 13 de diciembre de 2002 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo (expediente 6462), de donde concluye que ella debió ir acompañada de la correlativa subrogación del usuario en las acciones que le corresponderían a tales instituciones financieras como parte compradora, admitiéndose que sí esa exoneración de responsab